臺灣高等法院105年度上訴字第1679號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度上訴字第1679號

上訴人

即被告

莊利澤

指定辯護人

趙乃怡律師（義務辯護）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度訴字第370 號，中華民國105 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第862 號、104 年度毒偵字第258 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊利澤明知海洛因、甲基安非他命、大麻及愷他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第一、第二及第三級毒品，依法均不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，因真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子積欠新臺幣（下同）25萬元未還，且知「阿龍」持有毒品，於民國104年2月8日凌晨2、3時許，以抵償25萬元之債務方式，以營利販賣之意思向「阿龍」販入取得如附表編號二所示之甲基安非他命9包，供日後伺機對外販售牟利，並同時購得如附表編號一所示純質淨重18.21公克之海洛因12包、編號三所示之大麻4包（起訴書誤載為1包，實為1大包、3小包）及編號四所示純質淨重38.5974公克之愷他命1包，欲供施用而持有之。嗣於104年2月12日上午8時45分許，莊利澤尚未及販出甲基安非他命前，即在上址居所為警持拘票拘提到案，經警執行附帶搜索，當場扣得如附表編號一至四所示之海洛因12包、甲基安非他命9包、大麻4包、愷他命1包等物，而未能遂其販賣甲基安非他命之舉，乃查悉上情。

二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍本案經原審判決後，被告不服原審判決提起上訴，於本院105年8月1日準備程序時，撤回施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分之上訴，此據被告陳述在卷（見本院卷第107頁），並有撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第112頁），是本院審理範圍僅及於㈠被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分（即原判決事實欄一部分）；㈡被告被訴販賣第二級毒品大麻未遂部分（即原判決不另為無罪諭知部分），合先敘明。

二、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159條之4規定之部分，檢察官、上訴人即被告莊利澤及其辯護人於本院訊問時，均表示不爭執證據能力或同意有證據能力（見本院卷第108至110頁、第149頁至152頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，則審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

（二）其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告如何自綽號「阿龍」成年男子處以販賣之意思以抵償債務方式販入第二級毒品甲基安非他命，未及售出而遭查獲，且以持有之意思購入第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之事實，迭經被告於原審及本院審理時坦承不諱，（見原審卷第181頁反面至182頁、第196頁反面、本院卷第107頁、第154頁）。且扣得粉末12包、黃綠色乾燥菸草碎屑1袋、黃綠色乾燥菸草3袋、白色結晶1袋及白色晶體9包經送鑑定結果，確各屬第一級毒品海洛因（純質淨重18.21公克）、第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命（純質淨重38.5974公克）及第二級毒品甲基安非他命（純質淨重275.81公克）無誤，此有法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心104年3月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書及內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第126頁、第131頁、第132頁及第143頁）。並有扣案如附表所示重量之毒品可佐。參以扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，驗前總淨重達284.35公克、純度約為97%，數量多且純度高，以其重量及質量，堪認被告以營利販賣之意圖而以抵債方式販入取得甲基安非他命甚明。是被告之自白經上開證據補強，應與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命未遂及持有海洛因逾10公克以上、大麻、愷他命逾20公克以上之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪

（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，類型為：⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。

（二）查被告以抵債之方式向綽號「阿龍」之成年男子取得如附表編號二所示之甲基安非他命部分，被告自始即係基於販售予他人之營利意圖而取得，已經其供明在卷，其取得該毒品時即著手販賣毒品之行為，然無證據證明被告已售出交付，依前揭決議意旨，自應認其販毒行為僅止於未遂階段，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告持有附表編號

一、三、四所示毒品部分，核其所為，則各犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一販入行為，同時以意圖營利而持有附表編號二之第二級毒品以及單純持有附表一、三、四所示第一、第二及第三級毒品，應依刑法第55條想像競合犯規定，從情節較重之意圖營利而持有第二級毒品罪論處。其意圖販賣而持有第二級毒品行為與所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯行間，有法條競合之關係，應論以販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪間，應予分論併罰，容有誤會。

（三）被告曾因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2749號判決減刑後判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；販賣第二級毒品案件，經原審以96年度訴字第638號判決判處有期徒刑4年，本院以98年度上訴字第2121號判決、最高法院以98年度台上字第6759號判決駁回上訴確定；施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度訴字第1026號判決判處有期徒刑8月、4月、4月，應執行有期徒刑11月確定；違反藥事法案件，經原審以97年度訴字第87號判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年確定。上開案件嗣經本院以98年度聲字第3734號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於102年5月29日縮刑假釋出監並付保護管束，於103年2月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而未完成，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法除法定本刑為無期徒刑部分外，先加重後減輕之。

（四）被告以依原審勘驗筆錄，其於偵查已坦承係有支付對價而取得甲基安非他命，雖否認販賣，然因檢察官提問其他問題，致被告無法進一步說明即遭打斷，就此情形下，參照最高法院見解，應認屬偵查中坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定為辯。惟被告於偵查中經

買來純粹想要賣，是不是？）不是，因為…』、『（問：為什麼會這麼多？安非他命290公克…）沒有，原因是…算是…怎麼說…』、『（問：什麼怎麼說？）我們兩個算是…』」等情（見原審卷第77頁所附勘驗筆錄），被告雖有如辯護人所言，似有欲言又止之情形，然參酌被告104年3月17日偵查時，於有辯護人在場之情形下，檢察官明確告知「按毒品危害防制條例規定，如於偵查及審判中自白，得減輕其刑，是否了解」，被告答稱：了解等語後，仍否認有意圖營利而販入甲基安非他命之犯行（見偵卷第119頁反面至120頁），且於原審審理之初，仍矢口否認有此部分犯行，直至105年3月31日原審審理時始坦承犯行，由此可證，被告上開於偵查中欲言又止之情形，顯係為思索如何辯解而有所遲延，並未明確坦承犯罪，且不能以被告可能為部分承認販賣之臆測驟為有利於被告之認定，是被告無上開減刑規定之適用，附此敘明。

（五）不另為無罪諭知部分：

1、公訴意旨另以：被告亦係意圖營利，基於販賣第二級大麻之犯意，於上開犯罪事實欄一所示時地，向綽號「阿龍」之成年男子販入附表編號三所示之大麻，因認被告此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品罪嫌。

2、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

3、公訴人認被告涉犯此部分犯行，係以扣案如附表編號三所示之毒品為據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：當時「阿龍」係交予伊如附表所示之毒品，其中大麻係伊自己要施用，但尚未及施用等語。經查：扣案如附表編號三所示之大麻，僅有4 包、驗前總淨重為3.562公克，相較同時以販賣之意而販入之安非他命，數目不多，重量輕微，實難以此逕論被告係以營利之意圖持有。是被告辯稱係欲供己施用，尚非毫無可能。公訴人以扣案如附表編號三所示之毒品，認定被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，其就此部分犯行之舉證，顯有未足。

4、準此，檢察官此部分所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程度，尚有被告供己施用而持有合理懷疑存在。揆諸前揭說明，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開法院判認有罪之販賣第二級毒品未遂罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、駁回上訴之說明

一、原審同上認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9款、第38條第1 項第1 款，並審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，仍販入為數不少之第二級毒品甲基安非他命，所為顯足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險犯案，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，犯案情節非輕，幸於尚未賣出前即為警查獲，然其所為應遭嚴厲非難；兼衡被告於獲案之始即承認持有附表所示之毒品，及於原審審理時終能坦承有販賣第二級毒品未遂之犯行，犯後態度尚可暨其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查獲毒品之數量、國中畢業之智識程度、現須扶養母親之生活狀況等一切情狀，就販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑5年，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由。是被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

二、沒收部分：被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

（一）本件扣案如附表編號一至三所示之毒品，係屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻，業經鑑驗屬實，有前開毒品鑑定書存卷為憑，屬第一、二級毒品，應於被告所犯販賣第二級毒品未遂之主文項下，諭知沒收銷燬之；至於扣案如附表編號四所示之愷他命，則屬違禁物，應依新修正刑法第38條第1項規定宣告沒收。再包裹上開海洛因、甲基安非他命及愷他命毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦均屬查獲之第一、第二及第三級毒品，其中包裹海洛及甲基安非他命之包裝袋，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於上開罪刑項下沒收銷燬之，另包裹愷他命之包裝袋，應依新修正刑法第38條第1項規定，宣告沒收（原判決關於愷他命之違禁物沒收，依修正前刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，應予更正，惟結論均相同，原判決仍應予維持）。

（二）至本案雖另扣得電子磅秤1台、分裝袋1批，惟據被告所供，此部分扣押物係「阿龍」一併交予被告（見原審卷第197頁），然查無積極證據足以證明與本案有關，公訴人聲請依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收此部分扣押物，尚屬無據；又本案另扣得之行動電話2支，亦無證據足以證明與本案有關，以上均毋庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。