臺灣高等法院106年度上訴字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　106年度上訴字第1號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

溫舜銘

選任辯護人

林志輝律師（法扶律師）

上訴人

即被告

王玉祥

指定辯護人

王俊文律師

上訴人

即被告

鄭金城

選任辯護人

沙洪律師

上訴人

即被告

劉正義

選任辯護人

鄧翊鴻律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張德芳

選任辯護人

李靜華律師

被告

張永恩

選任辯護人

黃福裕律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第2 號，中華民國105 年9 月30日、105 年10月28日、105 年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第23369 號、第24245 號、103 年度偵字第1442號、第2742號、第2941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、溫舜銘明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用如附表一編號1 至11所示門號之行動電話作為聯絡之用，於附表一編號1 至11所示之時間、地點，販賣如附表一編號4 、6 所示金額之甲基安非他命、海洛因與王玉祥而牟利；販賣如附表一編號1 、9所示金額之甲基安非他命與林耀江而牟利；販賣如附表一編號3 、7 、8 所示金額之海洛因與陳聖程而牟利；販賣如附表一編號2 、10所示金額之甲基安非他命與李九強而牟利；販賣如附表一編號5 、11所示金額之甲基安非他命與游家凌而牟利（犯罪事實各詳如附表一編號1 至11所載）。嗣經警於民國102 年11月20日12時30分許，在溫舜銘位於新北市○○區○○街000 巷0 弄0 號3 樓住處執行搜索，並扣得如附表五所示之門號0000000000號行動電話1 支。

二、王玉祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣，分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以0000000000門號行動電話為聯絡之用，於附表二編號1 至3 所示之時間、地點，販賣如附表二編號1 至3 所示金額之甲基安非他命與王震昌而牟利。又基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表二編號4 所示時間、地點，幫助楊秉義施用甲基安非他命（犯罪事實各詳如附表二編號1 至4 所載）。

三、鄭金城明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，且甲基安非他命亦經公告屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，使用0000000000門號行動電話為聯絡之用，於附表三編號1 、3 所示之時間、地點，販賣如附表三編號1 、3 所示金額之甲基安非他命與高乾琪而牟利。又基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表三編號2 所示之時間、地點，無償轉讓海洛因與陳仁德，供陳仁德施用。復基於轉讓禁藥之犯意，於附表三編號4 、5 所示時間、地點，分別無償轉讓甲基安非他命與高乾琪、蔡惠如，供高乾琪、蔡惠如施用（犯罪事實各詳如附表三編號1 至5 所載）。嗣經警於103 年1 月22日上午10時40分許，在鄭金城位於臺北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00號住處前執行拘提搜索，扣得如附表六所示之海洛因、甲基安非他命等物。

四、張德芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用0000000000門號之行動電話作為聯絡之用，於附表四編號1 至3 所示之時間、地點，販賣如附表四編號1 、3 所示金額之甲基安非他命與王震昌而牟利；販賣如附表四編號2 所示金額之甲基安非他命與楊秉義而牟利（犯罪事實各詳如附表四編號1 至3 所載）。

五、案經臺北市政府警察局南港分局及基隆市警察局第三分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告溫舜銘部分：附表一編號1 至11所示之犯罪事實，業據被告溫舜銘於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵字第23369 號卷第7 至18、21至22、264 至270 、274 至289 、297 至298 頁，原審卷一第70至78頁，原審卷六第2 至69頁，本院卷二第21、27、127 至129 、381 至383 、431 至439 頁，本院卷三第99至142 頁），復有以下證據可為佐證：

⒈證人部分：

⑴證人王玉祥於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第51至52頁）。

⑵證人林耀江於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第101 至102 頁）。

⑶證人陳聖程於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第114 至115 頁）。

⑷證人李九強於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第150 至151 頁）。

⑸證人游家凌於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第165 至167 頁）。

⒉通訊監察譯文部分：

⑴附表一編號4 、6 販賣與王玉祥部分之通訊監察譯文（偵字第24245 號卷第186 、188 至189 頁）。

⑵附表一編號1 、9 販賣與林耀江部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第96、98至99頁）。

⑶附表一編號3 、7 、8 販賣與陳聖程部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第109 至110 頁）。

⑷附表一編號2 、10販賣與李九強部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第145 頁背面、第147 頁）。

⑸附表一編號5 、11販賣與游家凌部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第159 至160 頁）。

⒊此外，並有供被告溫舜銘販毒聯絡使用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可為佐證。被告溫舜銘所為上開任意性之自白，應為事實，堪以採信，其有以上販賣第一級毒品海洛因3 次、販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次、販賣第二級毒品甲基安非他命7 次之犯行，均堪認定。

㈡被告王玉祥部分：附表二編號1 至3 所示之犯罪事實，業據被告王玉祥於警詢及本院審理中坦承不諱，附表二編號4 之犯罪事實，亦據被告王玉祥於本院審理時供承不諱（偵字第23369 號卷第37至42頁，本院卷二第434 至435 頁，本院卷三第189 至200 頁），復有以下證據可為佐證：

⒈證人部分：

⑴證人王震昌於偵查及原審審理中之證述（偵字第23369 號卷第235 至236 頁，原審卷五第100 頁背面至第106 頁）。

⑵證人楊秉義於偵查及原審審理中之證述（偵字第23369 號卷第212 至213 頁，原審卷五第97頁背面至第100 頁）。

⒉通訊監察譯文部分：

⑴附表二編號1 至3 販賣與王震昌部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第229 至233 頁）。

⑵附表二編號4 幫助楊秉義施用部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第198 頁）。

⒊從而，被告王玉祥所為上開任意性之自白，應為事實，堪以採信，其有以上販賣第二級毒品甲基安非他命3 次、幫助施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，堪以認定。

㈢被告鄭金城部分：附表三編號1 、3 所示之犯罪事實，業據被告鄭金城於偵查及本院審理中坦承不諱，附表三編號2 之犯罪事實，亦據被告鄭金城於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，附表三編號4 、5 之犯罪事實，則據被告鄭金城於偵查、原審及本院審理時自白不諱（偵字第2742號卷第14、28、228 至229 頁，原審卷一第88至94頁，原審卷三第61至63頁，原審卷六第2 至69頁，本院卷二第22、30、209 、431 至439 頁，本院卷三第99至142 頁），並有以下證據可為佐證：

⒈證人部分：

⑴證人高乾琪於偵查及原審審理中之證述（偵字第2742號卷第231 至232 頁，原審卷五第133 至139 頁）。

⑵證人陳仁德於偵查中之證述（偵字第2742號卷第235 至236 頁）。

⑶證人蔡惠如於偵查時之證述（偵字第2742號卷第239 至240 頁）。

⒉通訊監察譯文部分：

⑴附表三編號1 、3 販賣與高乾琪部分之通訊監察譯文（偵字第2742號卷第162 頁背面、第164 頁）。

⑵附表三編號4 轉讓甲基安非他命與高乾琪部分之通訊監察譯文（偵字第2742號卷第164 頁）。

⑶附表三編號2 轉讓海洛因與陳仁德部分之通訊監察譯文（偵字第2742號卷第158 至159 頁）。

⒊另被告鄭金城為警查得之粉末3 包經送法務部調查局鑑定結果，合計毛重2.95公克，合計淨重1.97公克，驗餘合計淨重1.95公克，均檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年7 月11日調科壹字第10323010840 號鑑定書在卷可稽（原審卷一第119 頁）；又同時為警查得之白色結晶塊18袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，其中⒈白色結晶塊15袋，實稱毛重40.0110 公克，淨重35.6930 公克，取樣0.1585公克，驗餘淨重35.5345 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度為99.9% ，純質淨重35.6573 公克；⒉白色結晶塊3 袋，實稱毛重44.6120 公克，淨重42.9090 公克，取樣0.3957公克，驗餘淨重42.5133 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度為99.9%，純質淨重42.8661 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年3 月5 日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號毒品鑑定書附卷可按（偵字第2742號卷第261 至263 頁）。被告鄭金城所為上開任意性之自白，應為事實，堪以採信，其有以上販賣第二級毒品甲基安非他命2 次、轉讓第一級毒品海洛因1 次、轉讓禁藥甲基安非他命2 次之犯行，均堪認定。

㈣被告張德芳部分：附表四編號1 至3 所示之犯罪事實，業據被告張德芳於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷四第150 至152 頁，原審卷七第30至31、53至58頁，本院卷二第23、31、130 、431 至439 頁，本院卷三第99至142 頁），並有以下證據可為佐證：

⒈證人部分：

⑴證人王震昌於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第235 至236 頁）。

⑵證人楊秉義於偵查中之證述（偵字第23369 號卷第212 至213 頁）。

⒉通訊監察譯文部分：

⑴附表四編號1 、3 販賣與王震昌部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第227 至228 頁）。

⑵附表四編號2 販賣與楊秉義部分之通訊監察譯文（偵字第23369 號卷第201 頁）。

⒊從而，被告張德芳所為上開任意性之自白，應為事實，堪以採信，其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命3 次之犯行，堪以認定。

㈤被告溫舜銘有上述販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，被告王玉祥、鄭金城、張德芳有上述販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已經本院認定如上。按海洛因、甲基安非他命分別為政府嚴格查緝之第一級、第二級毒品，禁止市場流通，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情當無甘冒被取締判處重刑危險而為之理，準此，被告等人反覆與他人進行毒品交易，顯係有利可圖，且被告王玉祥亦承稱其3 次販賣第二級甲基安非他命分別獲利200 元、200元、500 元（本院卷三第196 頁），是其等自白販賣毒品，應為事實，可以採信，被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳上開各次販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，均係基於營利意圖而為，亦堪認定。

㈥綜上，本件事證已臻明確，被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳前開自白核與事實相符，可以採信，上開被告4 人以上犯行，均堪認定。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金（修正後為得併科5000萬元以下罰金）。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告鄭金城於附表三編號4 、5 之行為後，藥事法第83條第1 項業已於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項規定，並未更動意圖販賣而陳列禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣五千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2 條第1 項之規定，即應適用被告行為時即修正前之藥事法第83條第1 項之規定。

㈡核被告溫舜銘所為，就附表一編號3 、7 、8 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號6 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就附表一編號1 、2 、4 、5 、9 、10、11部分，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告溫舜銘就附表一編號6 部分，係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。又其所犯上開11罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢核被告王玉祥所為，就附表二編號1 、2 、3 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號4 部分，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣甲基安非他命、幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。查就附表二編號4 部分，依卷內通訊監察譯文所示，證人楊秉義於102 年7 月9 日14時28分許、同日14時54分許打電話給被告王玉祥，請被告王玉祥帶500 元甲基安非他命過去，被告王玉祥回稱「可是我身上沒有了....我等一下打給大孤呆」，旋被告王玉祥於同日14時55分許打電話給綽號「大孤呆」之人，表示大楊（按：即楊秉義）要甲基安非他命，要500 元而已等語，綽號「大孤呆」之人於同日14時59分許回電話給被告王玉祥，表示「好啦，500 嗎？....過來啦」，嗣被告王玉祥於同日15時33分許打電話給楊秉義，稱其在門口了等語，有通訊監察譯文在卷可按（偵字23369 號卷第198 頁），是被告王玉祥係因楊秉義欲購買500 元甲基安非他命，始向綽號「大孤呆」之人詢問，並於取得500 元甲基安非他命後以原價交付楊秉義，可以肯定，被告王玉祥辯稱其並未從中牟利乙節，堪以採信。從而，被告王玉祥係受楊秉義之委託，代為購買500 元甲基安非他命後，再持之前往楊秉義住處，以原價交付楊秉義，乃是幫助楊秉義施用甲基安非他命，所為係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，公訴意旨認被告王玉祥此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，併此敘明。

㈣核被告鄭金城所為，就附表三編號1 、3 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號2 部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表三編號4 、5 部分，被告鄭金城轉讓與高乾琪、蔡惠如之甲基安非他命數量，無證據證明已達淨重10公克以上，是此等部分均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其於轉讓甲基安非他命時之持有甲基安非他命犯行，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。再其所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤核被告張德芳所為，就附表四編號1 、2 、3 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑罰加重減輕之事由：

㈠累犯加重部分：

⒈被告溫舜銘曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1441號判決判處有期徒刑8 月確定；又因搶奪案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1460號判決判處有期徒刑8 、9 月，應執行有期徒刑1 年3 月，嗣經本院以97年度上訴字第116 號判決駁回上訴確定，上罪3罪嗣經最高法院以97年度台非字第432 號判決應執行有期徒刑1 年10月確定，於98年5 月20日執行完畢；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第297 號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年10月1 日執行完畢；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2518號判決判處有期徒刑5 月確定，於100 年7 月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案100 年7 月13 日執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。

⒉被告被告王玉祥曾因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2266號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年6 月3 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案100 年6 月3 日執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。

⒊被告鄭金城曾⑴因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第266 號判決判處有期徒刑7 月、8月確定（嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲減字第87號裁定減為有期徒刑3 月15日、4 月確定），又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1110號判決判處有期徒刑4 年6 月，嗣經本院以95年度上訴字第2697號判決駁回上訴，再經最高法院以96年度台上字第936 號判決駁回上訴確定，上開3 罪嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲減字第87號裁定應執行有期徒刑4 年10月確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第163 號判決判處有期徒刑1 年、6 月確定，又因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1750號判決判處有期徒刑3 月確定，上開3 罪嗣經臺灣臺北地方法院以98年度聲減字第86號裁定分別減刑，並定應執行有期徒刑9 月確定；

⑶因違反毒品危害防制條例、藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第471 號判決判處有期徒刑1 年6 月減為9 月、有期徒刑8 月減為4 月確定，上開2 罪合計應執行有期徒刑1 年1 月；前開⑴⑵⑶所示之刑經接續執行，於101年1 月5 日假釋出監，於101 年4 月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案101 年4 月16日執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。

⒋被告張德芳曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第5059號判決判處有期徒刑4 月確定，於99年3 月3 日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第10273 號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年3 月8 日易科罰金執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第2432號判決判處有期徒刑5 月確定，於102 年6 月4 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案102 年6 月4 日執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依法加重其刑。

㈡幫助犯減輕部分：就被告王玉祥如附表二編號4 所示幫助楊秉義施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

㈢自首減輕部分：就被告鄭金城如附表三編號2 所示轉讓第一級毒品海洛因與陳仁德之犯行，依卷內通訊監察譯文所示，被告鄭金城與陳仁德於102 年12月27日22時35分許、同日23時3 分許、同日23時7 分許、同日23時12分許、同日23時21分許、同日23時59分許，多次以電話聯絡，電話中所談論的乃是關於修車，以及被告鄭金城即將前去萬芳醫院附近與陳仁德碰面等事，電話中並未提及有關毒品之事，有通訊監察譯文在卷可按（偵字第2742號卷第158 至159 頁），而警方於103 年1 月22日10時40分許拘提被告鄭金城到案，於同日17時15分許起之第1 次警詢詢問中，經警提示上開通訊監察譯文內容後，被告鄭金城即承稱其與陳仁德見面後，有請陳仁德抽半支摻有海洛因的香菸等語（偵字第2742號卷第14頁）；又警方於103 年1 月22日雖亦有對陳仁德製作筆錄，但該次筆錄中全未詢及上開事實（偵字第2742號第106 至107 頁），是被告庚○○是於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警自首附表三編號2 所示轉讓海洛因與陳仁德之犯行，至可肯定，其嗣並接受裁定，合於自首之要件，此部分爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。經查：

⒈被告溫舜銘部分：被告溫舜銘稱其本案毒品海洛因、甲基安非他命之來源係林進成或張文盈（本院卷二第21、97至105 、129 、382 頁），而查，林進成槍砲、毒品案件係因被告溫舜銘之供述而查獲乙情，有臺灣臺北地方檢察署104 年1 月16日北檢治景102 偵23369 字第3741號函在卷可憑（原審卷三第12頁），又被告溫舜銘確實主動向警方供述林進成及張文盈等人涉嫌違反槍毒案件之相關線索，以供警方登載於公文書筆錄中，並由警方循線查獲移送偵辦，且扣得毒品海洛因、甲基安非他命等之事實，亦有臺北市政府警察局南港分局106 年2 月17日北市警南分刑字第00000000000號函，及該分局106年2月2日北市警南分刑字第00000000000號函附之103年1月27日北市警南分刑字第00000000000號刑事案件移送書（移送林進成等人）、103年10月2日北市警南分刑字第00000000000號刑事案件移送書（移送張文盈等人）、104年2月12日北市警南分刑字第00000000000號刑事案件移送書（移送張文盈等人）等在卷可稽（本院卷二第468、470頁，及另置於證物袋），足見被告溫舜銘就附表一編號1至11所示販賣第一級、第二級毒品犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉至於被告鄭金城雖辯稱其於為警查獲後，在警詢時即已供出其本案所販賣甲基安非他命之來源係向鍾春農購得云云，惟經本院向基隆市警察局第三分局函詢上開事項，該分局函復：本分局並未主動因被告鄭金城警詢之供述而發動調查，故未查獲毒品上游或共犯，有該分局106 年5 月3 日基警三分偵字第1060363735號函在卷可按（本院卷一第534 頁），是被告鄭金城本案販賣甲基安非他命犯行並無應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之情形，併此敘明。

㈤毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106 年度台上字第929 號判決意旨參照）。次按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107 年度台上字第922 號判決意旨參照）。經查：

⒈被告溫舜銘部分：查被告溫舜銘就附表一編號1 至11所示販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕其刑。

⒉被告王玉祥部分：查被告王玉祥於警詢中，就附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品與王震昌之犯行，承稱其有從中獲取價差200 元，是要幫其機車加油的錢等語（偵字第23369 號卷第37至42頁），是其於警詢時已承認有藉出面購買之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，已屬對販賣第二級毒品之犯行為自白。又被告王玉祥於本院審理時亦坦承此3 次販賣第二級毒品犯行，業如前述，是其就附表二編號1 至3 所示犯行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⒊被告鄭金城部分：

⑴附表三編號1 、3 部分：查被告鄭金城於檢察官偵訊時供稱：高乾琪跟我要甲基安非他命，我都跟他說你拿去用，他都說不好意思，他願意付2000元，但他也沒有給我錢。....我真的沒有賣給溫舜銘，其他的部分我全部都認罪等語（偵字第2742號卷第228 頁背面），是依其前開供述內容，對於高乾琪將會給付其2000元之事實已為肯定之供述，雖嗣後高乾琪並未付款，但被告鄭金城前揭供述對於謀取個人利益之意圖乙節，業已肯認，加以其亦坦承交付甲基安非他命與高乾琪，應屬對販賣第二級毒品之犯行為自白。又被告鄭金城於本院審理中坦承附表三編號1 、3 所示販賣第二級毒品之犯行，已如前述，足見其就此2 次犯行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

⑵附表三編號2 部分：被告鄭金城就此轉讓第一級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕其刑。

⑶就附表三編號4 、5 部分：按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。被告鄭金城就附表三編號4、5所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，但因此部分係適用修正前藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

⒋被告張德芳部分：查被告張德芳就附表四編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行，於原審、本院審理中自白犯罪，業如前述。而其於警詢中雖否認有販賣第二級毒品之犯行（偵字第24245 號卷第228至229頁），但檢察官於起訴前，未就犯罪事實對被告張德芳進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告張德芳無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此情形，被告張德芳既於審判中自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥本件無刑法第59條適用之說明：被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳均辯稱：被告已坦承坦販賣毒品犯行，倘科以法定最低刑猶嫌過重，應適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。查刑法第59條於94年2 月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告溫舜銘販賣毒品之次數多達11次，被告王玉祥、張德芳販賣毒品各3 次，被告鄭金城販賣毒品2 次，其等目的乃在圖一己私利，且其4 人上開犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告溫舜銘復依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，均已無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用，上開被告4 人此部分所辯，並無理由。

五、駁回上訴之理由（即被告溫舜銘犯原審判決附表一編號3 至7 、9 、11、12所示之罪部分）：

㈠原審認被告溫舜銘所為如附表一編號1 至5 、7 、9 、10所示之販賣第一級、第二級毒品犯行（按：即原審判決附表一編號3 至7 、9 、11、12部分），犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告溫舜銘正值青壯，竟不務正業，明知毒品為政府嚴令禁止販賣之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之危害性，仍販賣毒品予他人，並綜觀其犯罪次數並考量其各次販賣毒品之情節、各次販賣毒品價值數量、人數等情，兼衡被告溫舜銘自述其國中畢業，先前做過機車技工，有一小孩高中，家中有父親要照顧等一切情狀，就被告溫舜銘所犯如附表一編號1至5、7、9、10所示之罪，分別量處有期徒刑1年10月、1年10月、7年6月、1年11月、1年10月、7年6月、1年11月、1年11月，並說明被告溫舜銘於102年11月20日為警查扣之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0968公克），已為其施用毒品案件之臺灣臺北地方法院103年度審訴字第267號判決諭知沒收銷燬，另扣案之吸食器、注射針筒、磅秤、杓子，無證據證明與被告溫舜銘本案犯行具關聯性，復非違禁物，爰不予宣告沒收，認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。被告溫舜銘上訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，而其主張應適用刑法第59條酌減其刑，尚無可採，亦如前述，是被告溫舜銘此部分上訴為無理由，應予駁回。

㈡關於沒收部分，原審認被告溫舜銘所犯如附表一編號1 至5、7 、9 、10所示之罪犯罪所得1000元、1000元、1500元、2000元、1000元、3000元、2000元、2000元，並無宣告沒收有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，均依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定（詳後述），宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未扣案之門號0000000000號行動電話1 支為供被告溫舜銘犯附表一編號1 至5 、7 犯罪所用之物，扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，原審判決附表一沒收欄均誤載為000000000 號，應予更正），為供被告溫舜銘犯附表一編號9 、10犯罪所用之物，均依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定（詳後述）宣告沒收，而其中未扣案之門號0000000000號行動電話併依修正後刑法第38條第4 項規定（詳後述）諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核均無違誤，應予維持。

五、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審認被告溫舜銘有如附表一編號6 、8 、11所示之販賣第一級、第二級毒品犯行（即原審判決附表一編號8 、10、13部分），被告王玉祥有如附表二編號1 至3 所示之販賣第二級毒品犯行（即原審判決附表一編號14至16部分），被告鄭金城有如附表三編號1至5所示販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行（即原審判決附表一編號17至21部分），被告張德芳有如附表四編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，犯罪事證均明確並據以論科，及就被告王玉祥被訴如附表二編號4部分為無罪之判決，固非無見。惟查：⑴被告溫舜銘所為如附表一編號6所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行（即原審判決附表一編號8），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪。原審判決就被告溫舜銘此部分所為漏未論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且未說明係因想像競合犯故從一重論以販賣第一級毒品罪，自有未合。⑵被告溫舜銘犯如附表一編號6、8所示販賣毒品犯行，分別是使用0000000000號、0000000000號行動電話與玉玉祥、陳聖程聯絡販賣交易事宜，自應就該等未扣案之犯罪工具宣告沒收、追徵，惟原審判決誤認被告溫舜銘上開2次犯行均是使用0000000000號行動電話為聯絡工具，且就未扣案之0000000000號行動電話宣告沒收、追徵，亦有未合。又被告溫舜銘犯如附表一編號11所示販賣第二級毒品犯行，是使用扣案之0000000000號行動電話與游家凌聯絡販賣交易，自應就該扣案之犯罪工具宣告沒收，原審判決此部分誤為諭知「未扣案之門號0000000000號行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，亦非允洽。⑶被告王玉祥就如附表二編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，於本院審理時均已坦承不諱，因其於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌。⑷被告王玉祥就被訴如附表二編號4部分，依卷內102年7月9日通訊監察譯文內容，足以佐見被告王玉祥有與證人楊秉義及綽號「大孤呆」之人電話聯絡，其有受楊秉義之委託，代為購買甲基安非他命，幫助楊秉義施用甲基安非他命，犯幫助施用第二級毒品罪，原審判決以無積極證據足以證明被告王玉祥有此部分犯行，為被告王玉祥無罪之諭知，自有未洽。⑸被告鄭金城就如附表三編號1、3所示販賣第二級毒品犯行，於本院審理時均已坦承不諱，因其於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌。⑹被告鄭金城就如附表三編號2所示轉讓第一級毒品犯行，合於自首之要件，原審疏未論以自首，未依自首規定減輕其刑，亦非允當。

⑺按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪之情形者，不在此限，刑法第50條第1項但書第4款有明文規定。原審就被告鄭金城犯如附表三編號4、5所示轉讓禁藥罪（即原審判決附表一編號20、21部分），所諭知得易服社會勞動之有期徒刑，與其他所宣告不得易服社會勞動之有期徒刑，合併定應執行有期徒刑9年，於法未合。⑻被告鄭金城犯如附表三編號1、3所示販賣第二級毒品犯行，均是使用0000000000號行動電話與高乾琪聯絡販賣交易事宜，自應就該未扣案之犯罪工具宣告沒收、追徵，惟原審判決均誤就高乾琪所使用之0000000000號行動電話宣告沒收、追徵，實有未合。又被告鄭金城犯如附表三編號2所示轉讓第一級毒品罪，其當天與證人陳仁德在臺北市萬芳醫院附近碰面前，固曾使用0000000000號行動電話多次與陳仁德聯繫，但其2人在電話中所談論的乃是關於修車，以及被告鄭金城即將前去萬芳醫院附近與陳仁德碰面等事，電話中並未提及有關毒品之事，則該行動電話並非犯罪工具，無庸於被告鄭金城此部分罪刑項下宣告沒收、追徵，原審判決此部分為沒收、追徵，應無必要。又被告鄭金城犯如附表三編號5所示轉讓禁藥罪後，所餘下被查扣之如附表六編號2、3所示之甲基安非他命，雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，不應依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，而應認係違禁物，依修正後刑法第38條第1項規定（詳後述）宣告沒收。原審判決依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，容有未洽。⑼被告張德芳犯如附表四編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，均是使用0000000000號行動電話與王震昌或楊秉義聯絡販賣交易事宜，原審判決將該未扣案之犯罪工具宣告沒收、追徵，但疏未說明宣告追徵之理由係依修正後刑法第38條第4項規定（詳後述），尚非允當。是本件被告王玉祥就附表二編號1至3部分上訴，及被告鄭金城上訴就附表三編號1至3部分，以及檢察官就被告王玉祥附表二編號4部分上訴，為有理由，本院依法應將原審判決上開部分予以撤銷改判。又被告溫舜銘就附表一編號6、8、11部分之上訴，及被告鄭金城上訴就附表三編號4、5部分，以及張德芳上訴，請求從輕量刑云云，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，亦應由本院予以撤銷改判；且原審判決就被告溫舜銘定應執行刑部分，亦應一併撤銷。

㈡爰審酌被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳4 人品行，被告溫舜銘明知毒品海洛因、甲基安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，被告王玉祥、鄭金城、張德芳亦明知毒品甲基安非他命嚴重危害社會治安與國民身心健康，為國法所厲禁，猶為一己私利而為本案販賣毒品犯行，被告鄭金城並任意轉讓毒品、禁藥，被告王玉祥並幫助他人施用毒品，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非難，兼衡被告等之素行、智識程度，犯罪動機、目的、手段，及販賣毒品之期間、數量、所獲利益，暨犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告溫舜銘所犯如附表一編號6 、8 、11所示之罪，分別量處如附表一編號6 、8 、11所示之刑，且與前述上訴駁回部分所處有期徒刑（即附表一編號1 至5 、7 、9 、10部分），定應執行刑如主文第八項所示；就被告王玉祥所犯如附表二編號1 至4 所示之罪，分別量處如附表二編號1 至4所示之刑，並就如附表二編號1 至3 所處有期徒刑定應執行刑如主文第三項所示，及就如附表二編號4 所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準；就被告鄭金城所犯如附表三編號1至5 所示之罪，分別量處如附表三編號1 至5 所示之刑，並就如附表三編號1 、3 所處有期徒刑，及就如附表三編號2、4 、5 所處有期徒刑，分別定應執行刑如主文第四項所示；就被告張德芳所犯販賣第二級毒品罪（3 罪），分別量處如附表四編號1 至3 所示之刑，並定應執行刑如主文第五項所示。

㈢沒收部分：

⒈⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日生效施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後新法沒收之規定。⑵又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，作為有關本次刑法修正後與其他法律間之適用依據。復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於105年7 月1 日以後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，故本案關於查獲之第一級毒品海洛因，及供被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳犯販賣第一級或第二級毒品罪所用之物，因該條例已有修正公布之特別規定，此部分自應優先適用。至其餘之沒收規定，則回歸適用刑法沒收之規定，是以，修正後之刑法第38條之1 關於犯罪所得沒收、追徵之規定，於本案仍有適用。⑶又毒品危害防制條例第19條修正後將原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式刪除，而回歸刑法沒收章之規定，是供被告溫舜銘、王玉祥、鄭金城、張德芳犯販賣第一級或第二級毒品罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。

⒉毒品部分：被告鄭金城於103 年1 月22日上午10時40分許為警查扣如附表六編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包（起訴書及原審判決均誤載為2 包，驗餘淨重1.95公克），因查扣時間與其轉讓海洛因給陳仁德之時間相近，應係轉讓後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其轉讓第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。又就被告鄭金城於同一時間為警查扣如附表六編號2 、3 所示之第二級毒品甲基安非他命共18包（驗餘總淨重78.0478 公克），其自稱該18包甲基安非他命與同日上午10時許轉讓給蔡惠如的是同一批毒品等語（原審卷一第90頁背面），而甲基安非他命雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，不應依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬，而應認係違禁物，依修正後刑法第38條第1 項規定，於附表三編號5 罪刑項下宣告沒收。

⒊販賣毒品所得部分：

⑴如附表一編號6 、8 所示，被告溫舜銘各次販賣毒品所得之金額，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號11部分，因證人游家凌於偵訊中陳稱忘記當場有沒有付錢，故依有利於被告之解釋，不沒收犯罪所得。⑵如附表二編號1 至3 所示，被告王玉祥各次販賣毒品所得之金額，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶附表三編號1 、3 部分，因證人高乾琪於偵訊中陳稱該2 次的錢被告鄭金城均說下次再付，故此等部分尚無販賣毒品犯罪所得。⑷如附表四編號1 至3 所示，被告張德芳各次販賣毒品所得之金額，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋工具物、其他扣案物部分：

⑴被告溫舜銘犯如附表一編號6 、8 所示販賣毒品犯行，分別所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，係販毒時聯絡使用，已如前述，並未扣案，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依修正後刑法第38條第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告溫舜銘犯如附表一編號11所示販賣毒品犯行，所使用之0000000000號行動電話（即如附表五所示之扣案物），係販毒時聯絡使用，亦如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。⑵被告王玉祥、鄭金城、張德芳犯如附表二編號1 至3 、附表三編號1 、3、附表四編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行，分別所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，係販毒時聯絡使用，亦如前述，均未扣案，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依修正後刑法第38條第4 項規定併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶被告王玉祥所有供犯如附表二編號4 所示幫助施用第二級毒品犯行所用之0000000000號行動電話，並未扣案，爰依修正後刑法第38條第2 項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷被告鄭金城於103 年1 月22日另為警查獲之鐵盒、吸食器、分裝袋、電子磅秤及研磨器等物，無證據證明與被告鄭金城本案犯行有關，復非違禁物，無予以宣告沒收之必要，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、被告劉正義部分：

㈠公訴意旨略以：被告劉正義明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟於102 年3 月5 日至9 日間某日（參原審卷五第106 頁背面），在新北市新店區安康路3 段某處，以2500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予王震昌，因認被告劉正義涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

㈡公訴意旨認被告劉正義涉有前開罪嫌，係以被告劉正義於警詢中之供述、證人王震昌於偵查中之證述，及證人王震昌與楊秉義間之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告劉正義堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：102年3 月5 日至9 日間，伊白天都正常在工作，晚上下班回家大部分都不會再出門，這段期間伊沒有跟王震昌碰面，伊跟王震昌也不熟等語。

㈢按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。經查，證人王震昌於檢察官103 年3 月11日偵訊時，固證稱：我大概3 月5 、6 日下午跟劉正義購買毒品，地點在安康路3 段，買2500元的安非他命等語（偵字第1442號卷第187 頁），惟為擔保其真實性，應有以補強證據佐證之必要性。而查，卷附證人王震昌與楊秉義間之通訊監察譯文內容，固顯示王震昌在3 月10日12時58分許與楊秉義（綽號「大楊」）之通話中，向楊秉義稱「前一兩天叫正義哥（按：即被告劉正義）處理，結果處理來的東西都沒有效，阿現在要怎麼辦？」等語（偵字第24245 號卷第317 頁），然因該則通話中所稱之「前一兩天」，衡情乃係3 月8 日或9 日，與證人王震昌於檢察官偵訊中所證稱之「3 月5 、6 日」，顯然有別，該通訊監察譯文尚不足為佐證王震昌陳述真實性之補強證據。況且，王震昌於該則通話中，向案外人楊秉義表示「前一兩天叫正義哥處理，結果處理來的東西都沒有效」，僅係語意隱晦不明之對話，即令王震昌證述該對話內容之含意即係與被告劉正義交易毒品，但被告劉正義既否認此情，又乏其他跡證為佐，因仍屬指證者王震昌單方之陳述本身，猶不足作為其所述買賣甲基安非他命犯罪事實之補強證據。至於被告劉正義於警詢中，經警詢問時雖稱：這是我仲介幫王震昌連絡毒品上游，讓他能夠購得毒品安非他命，我本身並無賺到錢等語（偵字第1442號卷第26頁背面至第27頁），但被告劉正義於警詢中所稱之「我仲介幫王震昌連絡毒品上游」，與證人王震昌於檢察官偵訊時所指之向被告劉正義購買毒品甲基安非他命，情節完全不同，是被告劉正義於警詢前揭供述內容，仍不足為補強證人王震昌指證憑信性之證據。

㈣此外，復查無其他證據足資證明被告劉正義有公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命與王震昌之犯行，既不能證明被告劉正義犯罪，應為無罪之諭知。原審疏未詳察，遽為有罪判決，自有不當，被告劉正義上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原審判決關於被告劉正義部分撤銷改判，諭知被告劉正義無罪判決如主文第六項所示。

二、被告張永恩部分：

㈠公訴意旨略以：被告張永恩於不詳時、地，取得具殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 枝及制式直徑9 厘米子彈1 顆（起訴書漏載「1 顆」）、非制式直徑8.9 ±0.5 厘米子彈10顆、直徑8.9 厘米子彈1 顆後，即無故持有之。嗣被告丙○○於102 年8 月間某日，在溫舜銘位於新北市○○區○○街000 巷0 弄0 號住處，將上開槍彈交予溫舜銘後，溫舜銘（所涉槍砲犯行業經臺灣臺北地方法院103 年度訴字第33號判決判處有徒刑1 年確定) 即將之放置於其上開住處5 樓頂柱夾藏內而持有之，因認被告張永恩涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。

㈡公訴意旨認被告張永恩涉有前開罪嫌，係以證人溫舜銘於偵查中之證述，及內政部警政署刑事警察局102 年12月17日刑字第1028024507號槍彈鑑定書等為其主要論據。訊據被告張永恩堅決否認有何非法持有改造手槍、子彈犯行，辯稱：伊沒有將槍彈交付給溫舜銘等語。經查：

㈢本案槍彈之查獲過程，係證人溫舜銘於102 年11月27日因案羈押於法務部矯正署臺北看守所時，經警前往借訊，其於警詢中陳述：我要補充並提供我的毒品上游張永恩在102 年9月份起，有委託我藏放1 把巴西911 金牛座白鐵色手槍（含12發子彈），在新北市新店一帶我住處附近山區，我可以帶警方去取出槍枝云云；嗣警方於同年12月2日借提證人溫舜銘外出後，在證人溫舜銘位在新北市○○區○○街000巷0弄0號住處5樓頂柱子旁，起獲本案槍彈，證人溫舜銘於該日警詢中並稱：因為張永恩平常都在外面四處販賣毒品，為免警方查緝時被起獲槍枝，所以於102年8月底左右將本案槍彈交給伊保管藏放云云（偵字第23369號卷第289頁，偵字第2941號卷第15至16頁）。然查，證人溫舜銘於原審審理時，則證稱：伊主動帶警察至新店區光明街168巷3弄5號5樓起出本案槍彈，該住處是伊母親的房子，警察說伊主動交出槍枝，就可以交保；本案槍彈是林進成拿給伊的，林進成已經被警察擊斃；伊於警詢說本案槍彈是張永恩交給伊保管的，是因為伊認為張永恩會躲起來，也不容易找到，而且林進成會去找伊，當時林進成還沒有被查獲，伊不敢說槍是林進成的等語（原審卷五第70至72頁），足見證人溫舜銘就本案槍彈是何人交付？已有陳述前後不一致之瑕疵，其可信性顯堪質疑，已難使本院形成被告張永恩確實持有並交付本案槍彈予證人溫舜銘保管之確信心證。且本案槍彈之起獲地點為證人溫舜銘之母親處所，與被告張永恩並無關連，本案除證人溫舜銘於警詢時之指證外，並無何證據足證被告張永恩有持有、委託證人溫舜銘藏放本案槍彈之犯行。

㈣本院依檢察官之聲請傳喚證人即當時製作溫舜銘筆錄之員警邱俊智到庭，證人邱俊智固證稱：102 年11月27日、同年12月2 日對溫舜銘製作警詢筆錄時，警方並沒有教溫舜銘要怎麼說，溫舜銘的陳述出於自由意志等語（本院卷三第103 至104 頁），然縱使證人溫舜銘於警詢時之陳述並無受到不當誘導，係出於自由意志無訛，因證人溫舜銘嗣於原審證述時所述與警詢不同，而有陳述前後不一致之瑕疵，憑信性猶有可疑，仍難使本院形成有罪之心證。綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張永恩有公訴意旨所指之非法持有改造手槍、子彈犯行之程度，亦無法說服本院確信被告張永恩有構成犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告張永恩有公訴意旨所指之非法持有改造手槍、子彈犯行，既不能證明被告張永恩犯罪，自應為其無罪之諭知。

㈤維持原審判決之理由：

⒈原審同上見解，認檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而為被告張永恩無罪之諭知，經核並無違誤。

⒉檢察官上訴意旨略以：證人溫舜銘針對警員詢問之回答，並無誤認警員問題內容或誤答之情，且問答內容，並非以假設性之問題要求證人溫舜銘回答，其甚至答稱被告張永恩係因平常都在外面四處販賣毒品，為避免警方查緝時被起獲槍枝，所以在102 年8 月底將本案槍彈交給伊保管藏放等情，是證人溫舜銘於警詢當時供述離案發時刻較近，記憶較為清晰，較無機會佈詞預設，自較為真切可信，應足憑信。且證人溫舜銘於原審審理中改稱本案槍彈為林進成所有，而林進成前已遭警員擊斃死亡，難認證人溫舜銘未有將該犯行嫁禍予已死亡之林進成，以袒護被告張永恩之情。況未有其他相關證據顯示，證人溫舜銘有遭受警察恐嚇、脅迫，原審竟捨證人溫舜銘之初供，遽信證人溫舜銘原審審理中之證詞，要難信服。而公訴人請求傳喚當時製作筆錄之員警邱俊智，以查是否有如證人溫舜銘所言警員以交保為誘之情節，以徵證人溫舜銘之證詞可信度，惟原審對此聲請調查證據並未予調查，亦無敘明不予調查之理由，容有理由不備之虞，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查，本院已依檢察官之聲請傳喚證人即當時製作溫舜銘筆錄之員警邱俊智到庭，依證人邱俊智於本院之證述內容，仍難使本院形成有罪之心證，業如前述。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告張永恩有公訴意旨所指之非法持有改造手槍、子彈犯行，原審因認不能證明被告張永恩犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴，乃執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第30條第1 項前段、第2 項、第62條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗豪提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官楊四猛、林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。