臺灣高等法院106年度上訴字第382號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第382號

上訴人

即被告

葉佩諭

選任辯護人

何威儀律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

林釗緯

選任辯護人

洪志文律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

黃韋翔

選任辯護人

陳宏銘律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第668號，中華民國105年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1030號、105年度偵字第13251號、第13748號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉佩諭、林釗緯、黃韋翔及真實姓名年籍資料不詳之成年男子（無證據證明為未滿18歲之人，下稱A男）等人，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍為下列犯行：

(一)葉佩諭與林釗緯共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表編號1至2「犯罪事實」欄所示之時間、地點、聯絡方式、交易條件，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林金興。

(二)葉佩諭與黃韋翔共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表編號3「犯罪事實」欄示之時間、地點、聯絡方式、交易條件，販賣甲基安非他命予吳宏麒。

(三)林釗緯基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號4至8、10至11「犯罪事實」欄所示之時間、地點、聯絡方式、交易條件，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林金興、李韋辰。

(四)林釗緯與與A男共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表編號9「犯罪事實」欄所示之時間、地點，共同販賣甲基安非他命予李韋辰。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分雖屬於傳聞證據，惟經檢察官、被告葉佩諭、林釗緯、黃韋翔及其等辯護人均於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第184-192頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告葉佩諭、黃韋翔迭於偵查、原審及本院審理時、被告林釗緯於原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1030號卷〈下稱偵緝字卷〉第32-36頁、臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第1030號卷第31-36頁、105年度偵字第13748號卷〈下稱偵卷四〉第16-19頁、臺灣新北地方法院卷〈下稱原審卷〉二第95-96、207-210頁），而其等上開自白，分別有如下所示之補強證據可佐，堪認其等出於任意性之自白均與事實相符：

(一)如附表編號1所示部分：證人林金興於警詢、偵查中之證述（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20014號卷〈下稱偵卷一〉第127、138、141頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號25-26（見偵卷一第14-15、31頁）。

(二)如附表編號2所示部分：證人林金興於警詢、偵查中之證述（見偵卷一第128、139、141頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號200-201、208、215-217（見偵卷一第14-15、186-190頁）。

(三)如附表編號3所示部分：證人吳宏騏於警詢、偵查中之證述（見偵卷一第105、110-114頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號61-67（見偵卷一第26-27、84-86頁）。

(四)如附表編號4所示部分：證人林金興於警詢、偵查中之證述（見偵卷一第128、139、141頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號159-161、185（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13251號卷〈下稱偵卷三〉第14-15、56、61-62頁）。

(五)如附表編號5所示部分：證人李韋辰於警詢、偵查中之證述（見偵卷三第131、136頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號56、64-65（見偵卷三第14-15、36、38頁）。

(六)如附表編號6所示部分：證人李韋辰於警詢、偵查中之證述（見偵卷三第131、136頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號132-133（見偵卷三第14-15、50-51頁）。

(七)如附表編號7所示部分：證人李韋辰於警詢、偵查中之證述（見偵卷三第131、136頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號430-433（見偵卷三第14-15、109頁）。

(八)如附表編號8所示部分：證人李韋辰於警詢、偵查中之證述（見偵卷三第131、136-137頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號445-449（見偵卷三第14-15、111-112頁）。

(九)如附表編號9所示部分：證人李韋辰於偵查中之證述（見偵卷三第137頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號463、466-468（見偵卷三第14-15、114-115頁）。

(十)如附表編號10所示部分：證人李韋辰於偵查中之證述（見偵卷三第137頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號478-490（見偵卷三第20-21、117-118頁）。

()如附表編號11所示部分：證人李韋辰於警詢、偵查中之證述（見偵卷三第131-133、137-138頁）、臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書暨其附表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文編號509、514、517、522、525-526（見偵卷三第20-21、121-125頁）。

()按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，顯然有利可圖。查

1.被告葉佩諭、林釗緯與如附表所示之購毒者林金興、吳宏麒、李韋辰等人聯繫之目的，無非係為進行有償之毒品交易，被告葉佩諭、林釗緯不惜花費時間、勞力聯繫及自己或委由他人外出交付甲基安非他命，並甘冒偵查機關查緝獲罪之風險，而進行毒品交易，顯均有從中賺取差價牟利之營利意圖。

2.被告黃韋翔於偵查中自承：「（問：為何願意幫葉佩諭做這些事情？）因為葉佩諭會因為這樣做而分我毒品施用...」等語（見偵卷四第18頁），足認被告黃韋翔係覬覦被告葉佩諭無償轉讓毒品供其施用之利益。況被告黃韋翔知悉被告葉佩諭係基於營利意圖之有償交易毒品，猶受被告葉佩諭指示代為交付甲基安非他命給吳宏麒，而有犯意聯絡及行為分擔，對於被告葉佩諭基於營利意圖之販賣所為，自應同負其責。

()綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告葉佩諭如附表編號1至3所示之所為、被告林釗緯如附表編號1至2、4至11所示之所為、被告黃韋翔如附表編號3所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(二)被告3人各該販賣第二級毒品前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

(三)被告黃韋翔、葉佩諭就如附表編號3所示部分、被告林釗緯、葉佩諭間如附表編號1、2所示部分、被告林釗緯、A男就如附表編號9所示部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

(四)被告黃韋翔前於：①98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以98年度易字第2319號判決判處有期徒刑5月確定，②99年間因施用第二級毒品案件，經同院以99年度易字第1605號判決判處有期徒刑4月確定，③99年間因施用第二級毒品案件，經同院以99年度簡字第10070號判決判處有期徒刑5月確定，上開①、②所示之罪所處之刑，經同院以100年度聲字第885號裁定應執行有期徒刑8月確定，並與③所處之刑接續執行，甫於100年9月30日縮刑期滿執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可查（見本院卷第113-115頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表編號3所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

(五)被告林釗緯所犯如附表編號1至2、4至11所示販賣第二級毒品罪（10罪）、被告葉佩諭所犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪（3罪），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白時，若被告嗣後於審判中已有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合刑事訴訟法第95條、第96條之規範目的，並維護被告之訴訟防禦權（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。

1.查被告黃韋翔、葉佩諭就其等上開販賣第二級毒品犯行，於偵查、審理中均已坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告黃韋翔部分依法先加後減之。

2.被告林釗緯於偵查中因檢察官拘提無著後，未經訊問即行提起公訴，致使被告林釗緯無從於偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，且其業於原審及本院審理中自白犯行，參諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(七)被告葉佩諭之辯護人雖上訴主張：被告葉佩諭於偵查中業已供出其毒品上游「邱傳昀」，足使有偵查犯罪職權之公務員知悉特定犯嫌而對「邱傳昀」進行偵查，已符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，至於檢察官嗣後為何未對「邱傳昀」予以偵查起訴，並非所問，以免影響被告權益等語。然查：

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。查本案迄至原審審理期間，均未因被告葉佩諭之供述因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣新北地方法院檢察署105年9月29日新北檢兆秋105偵緝1030字第336989號函、相關警方借詢筆錄可查（見原審卷第125-164頁），且迄至本院審理時，偵查機關仍未因被告葉佩諭供述而查獲其他正犯或共犯，亦有臺北市政府警察局萬華分局106年3月20日北市警萬分刑字第00000000000號函覆略以：「查本案被告葉佩諭於警詢時僅供述於105年2月間在新北市板橋區光復橋附近，向『邱傳昀』之男子購買第二級毒品安非他命，惟提供資料有限，無相關事證可佐證，亦無其他新事證可提供警方偵查、偵辦...」等語（見本院卷第238頁），及臺灣新北地方法院檢察署106年3月27日新北檢兆秋105偵緝1030字第311362號函覆略以：「一、葉佩諭於偵查中確曾指證邱傳昀為其毒品上手。二、然經飭警清查後，尚未查獲具體可資追查之佐證時，因查悉全案業經其他偵查單位偵辦中，遂未能另行偵辦」等語可考（見本院卷第240頁）。至邱傳昀因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，固有臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第15172號、105年度毒偵字第4118號起訴書及本院之被告前案紀錄表可稽（見原審卷二第156-164頁），然邱傳昀該案經起訴之犯罪事實係涉嫌於105年1月27日、2月2日販賣甲基安非他命予羅順彥，與被告葉佩諭指述其毒品來源為邱傳昀之供述，欠缺實體上（非販賣甲基安非他命予被告葉佩諭）及程序上（偵查機關查獲該案犯罪事實與被告葉佩諭之供述無關）之關聯性，尚難認符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件。

2.被告葉佩諭及其辯護人雖主張被告葉佩諭已於偵查中向檢察官及司法警察供出毒品來源，除具體指認人別，並帶同警方前往邱傳昀及其女友等住處協助調查，足使有偵查犯罪職權之公務員知悉特定犯嫌而對之進行偵查，並因而查獲邱傳昀涉嫌販賣甲基安非他命予被告葉佩諭之犯罪事實，應適用上開規定減免其刑等語（見本院卷第35、281頁）。查被告葉佩諭固於偵查中供出毒品來源之對象，並帶同司法警察至疑似邱傳昀及其女友住處附近查訪，惟偵查機關自被告葉佩諭所提供毒品來源之上開情資，至多只能掌握特定犯嫌之人別，並使偵查犯罪之公務員因而可得發動調查或偵查而已，本件從事調查犯罪之司法警察（官）及偵查犯罪之檢察官實際上因被告葉佩諭供述所提供之情資太少，而未能查獲，業經臺北市政府警察局萬華分局、臺灣新北地方法院檢察署函覆如上，且有105年5月11日、18日警詢筆錄略以：「（問：妳是否可以確認該名『邱傳x』之男子（綽號阿豐）持用行動電話門號為何？）因為他電話一直更換，所以我也不知道他現在真正持用的行動電話門號為何。...（問：是否有其他毒品上游來源可提供警方追查偵辦？）沒有」、「（問：今(18)日...經妳帶同警方前往...所勘察之住處，係何人住處？）就是我第1次筆錄所指稱綽號『阿豐』住處。...（問：有無邱傳昀最新聯絡電話？）沒有」等語足憑（見原審卷第142-149頁），核並無違反經驗法則之處，自難認偵查機關有何故意消極不發動調查或偵查之情事。被告葉佩諭之辯護人此部分主張難認有理由。

(八)有無刑法第59條之適用說明：

1.被告葉佩諭、林釗緯部分：

⑴刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

⑵被告葉佩諭、林釗緯及其等辯護人雖均上訴主張適用刑法第59條減輕其刑，然查販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告葉佩諭、林釗緯為本案如附表所示犯行，均為成年人，已有相當智識經驗，對於販毒之高度可非難性及社會危害程度，自難諉不知，因貪圖販賣甲基安非他命之犯罪利益，甘冒重典，雖各該販賣愷他命數量及犯罪所得有限，然被告葉佩諭、林釗緯販賣對象均非單一，被告葉佩諭販賣次數3次、被告林釗緯更多達10次，足見均具有高度可非難性，且其等販毒所為造成毒品在社會流通之危險性，對於施用者之健康及社會秩序之危害甚大，並非單純年輕失慮或有其他不得已苦衷，綜合上開犯罪情狀而為整體觀察，並無特殊之原因、環境與情狀，均難認在客觀上足以引起一般之同情。況被告葉佩諭、林釗緯上開犯行均經法院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已均無情輕法重之情事，定應執行刑部分亦得審酌罪質相同及犯罪情狀相同而依比例調整，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告葉佩諭、林釗緯及其等之辯護人主張就上開販賣第二級毒品犯行均應依刑法第59條規定減輕其刑，難認可採。

2.被告黃韋翔部分：

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

⑵被告黃韋翔所犯如附表編號3所示販賣第二級毒品罪，只有1次，其係偶受被告葉佩諭之託，而代為交付甲基安非他命予購毒之吳宏麒，該次交付之甲基安非他命重量約0.5公克，犯罪所得新臺幣（下同）1,000元均為被告葉佩諭單獨取得，被告黃韋翔並未朋分，有被告黃韋翔之偵訊筆錄及被告葉佩諭之原審審判筆錄可稽（見偵卷四第17-18頁、原審卷二第208頁），其所犯情節與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，且該次販毒所為係被告葉佩諭與購毒之吳宏麒談妥交易條件後，被告黃韋翔始單純依指示代為交付毒品，對於毒品交易顯非居於主導地位，就使毒品流通社會之危害程度，均較被告葉佩諭、林釗緯前揭多次主導聯繫、販賣甲基安非他命牟利之情形顯著更低，再衡量被告黃韋翔自始坦承犯行之犯罪後態度，堪認其確有悔意，而就其所犯該次販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑仍係有期徒刑3年6月以上，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，爰就其所犯如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

三、駁回上訴部分（即被告葉佩諭如附表編號1至3所示部分及定應執行刑部分、被告林釗緯如附表編號1至2、4至8、10至11所示部分）：

(一)原審調查審理後，因認被告葉佩諭如附表編號1至3所示部分、林釗緯如附表編號1至2、4至8、10至11所示販賣第二級毒品犯行均事證明確，而予論科，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款等規定，審酌被告葉佩諭、林釗緯應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣甲基安非他命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，對社會所生危害非小，本均不應輕縱，惟被告葉佩諭、林釗緯犯罪後均始終坦承犯行，犯後態度均佳，且其等本案犯罪次數終究並非極多、各次獲利亦堪稱尚少，並斟酌其等為本案犯罪之動機，無非係為賺取微薄價差，及其等並非因何等外界刺激致犯本案，暨依其等之本院被告前案紀錄表可知均有諸多犯罪前科，素行非佳，及斟酌其等本案各次販賣毒品之數量、所得之對價、實際取得之獲利、其等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就其等各次所為之犯行，量處如附表編號1至8、10至11「原審主文、罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（均為有期徒刑3年10月），並就被告葉佩諭之定應執行刑部分，審酌販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之，因此於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，本件被告葉佩諭販賣毒品之對象並非甚多，且犯罪持續時間亦非甚長，本案遭查獲後迄無再經查獲其他違反毒品危害防制條例之案件，認於本案應予何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會之情狀，而定應執行刑為有期徒刑4年6月。就沒收部分併說明略以：①附表編號1至3、4至8、10至11所示未扣案之販賣第二級毒品對價，分別為被告林釗緯、葉佩諭各次販賣第二級毒品之犯罪所得，應分別依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告林釗緯、葉佩諭之相關主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額，②未扣案搭配門號之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話，為被告林釗緯、葉佩諭、黃韋翔所有犯如附表編號1至8、10至11所示販賣毒品罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，不問屬於被告與否，均於相關主文項下予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，暨依共犯責任共同原則，於附表編號1至3所示部分諭知連帶沒收、連帶追徵價額之旨。經核原審認事用法均無違誤。

(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（本院按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。經查：

1.本件被告葉佩諭所犯如附表編號1至3所示部分、被告林釗緯所犯如附表編號1至2、4至8、10至11所示部分，均為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，原審就被告葉佩諭、林釗緯上開犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且於量刑理由復已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告葉佩諭、林釗緯所犯各罪僅各判處有期徒刑3年10月，均遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。被告葉佩諭、林釗緯及其等辯護人主張原審就各罪宣告刑之量刑過重，並無理由。

2.原審就被告葉佩諭所犯各罪所處之刑（即如附表編號1至3所示部分），定應執行刑為有期徒刑4年6月，已將宣告刑總和有期徒刑11年6月，減去有期徒刑7年，並未以實質累加之方式定應執行刑，顯已考量被告葉佩諭所犯均係罪質相同之販賣第二級毒品，且犯罪動機、行為模式相同及各次販賣時間間隔等情形，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，尚難認其量刑有何不當。

(三)綜上所述，原判決就被告葉佩諭所犯如附表編號1至3所示部分、被告林釗緯所犯如附表編號1至2、4至8、10至11所示部分，均已於判決理由詳予論述被告2人有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗法則及論理法則，且就被告葉佩諭、林釗緯之各罪宣告刑及被告葉佩諭之定應執行刑部分之量刑，亦屬妥適。被告葉佩諭、林釗緯就此等部分上訴仍執前詞指摘原判決違法或量刑不當，無非係就經原審詳為審酌之相同事證，再為爭執，難認有理由，應予駁回。

(四)未扣案之搭配門號之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話（均含SIM卡），因均屬特定物，並無重複執行沒收之疑慮，本無諭知連帶沒收之必要，然原審於主文贅為諭知連帶沒收，稍嫌未洽，惟對於判決結果之正確性及將來之執行並不生影響，自無為此撤銷改判之必要，附此敘明。

四、撤銷改判部分（即被告黃韋翔部分、被告林釗緯如附表編號9所示及定應執行刑部分）

(一)撤銷改判之理由：

1.被告黃韋翔部分：原審調查審理後，因認被告黃韋翔如附表編號3所示之販賣第二級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無據；然查被告黃韋翔所犯共同販賣第二級毒品犯行，只有1次，其係偶受同案被告葉佩諭之託，才依指示交付毒品，數量甚微，且未朋分販毒之犯罪所得，依其情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑仍係有期徒刑3年6月以上，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，原審未依刑法第59條規定遞減輕其刑，尚難認符合罪責相當原則。被告黃韋翔在此範圍內上訴指摘原審判決違誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

2.被告林釗緯如附表編號9所示及定應執行刑部分：原審調查審理後，因認被告林釗緯此部分販賣第二級毒品犯行事證明確，據以論科，固非無據；然查「A男」並非本案判決應受裁判之對象，該裁判對於「A男」並無拘束力，自不宜在主文宣示被告林釗緯應與「A男」連帶沒收、追徵價額抵償之旨（最高法院100年度台非字第203號判決要旨參照）。原判決就此部分竟諭知連帶「沒收、追徵價額」，自有適用法則不當之違誤。被告林釗緯就此部分上訴主張原審未適用刑法第59條規定及量刑過重，固無理由，然原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將此部分及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。

(二)量刑：

1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃韋翔除前科構成累犯之前案紀錄外，尚有竊盜及多次施用毒品前科，被告林釗緯前有多次施用毒品、贓物、竊盜等前科，有其等之本院被告前案紀錄表可考（見本院卷第84-105頁），足認其等素行非佳，被告林釗緯明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，為圖蠅頭小利而販賣第二級毒品供他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，極可能導致其他犯罪行為發生，並間接危害社會治安，行為實有不該，惟念被告黃韋翔、林釗緯均始終坦承犯行不諱，犯後態度良好，再考量被告黃韋翔此次共同販賣之甲基安非他命重量約0.5公克，並未朋分犯罪所得，被告林釗緯此次販賣甲基安非他命之重量約1公克、犯罪所得1,000元，暨被告黃韋翔於本院自述受有國小畢業之教育程度、未婚、從事木工、月薪約3萬5,000元至4萬元、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第280頁），被告林釗緯於本院自述受有高職肄業之教育程度、未婚、從事木工，月薪約3萬5,000元、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第280頁）等一切情狀，就被告黃韋翔部分量處如主文第二項所示之刑（詳見附表編號3「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所示），就被告林釗緯部分量處如主文第三項所示之刑（詳見附表編號9「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所示）。

2.按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本件被告林釗緯所犯經本院撤銷改判之如附表編號9所示部分與上訴駁回之如附表編號1至2、4至8、10至11所示部分，均符合數罪併罰，且均係罪質相同之販賣第二級毒品罪，販賣第二級毒品之行為模式、手段、動機均相同，犯罪時間介於104年1月26日起至同年3月1日止。揆諸上開說明，為避免責任非難過度評價及行為人預防需求，自有將被告林釗緯所犯各該罪宣告刑依比例調整之必要，並定其應執行刑如主文第五項所示。

(三)沒收：

1.按違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第197號判決要旨參照）。

2.本件被告黃韋翔、林釗緯行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本件雖係被告黃韋翔、林釗緯為其等利益提起上訴，然因被告林釗緯販賣毒品之犯罪所得1,000元，不論依修正前毒品危害防制條例第19條第1項或修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，均應諭知沒收、追徵價額，適用修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對於被告林釗緯並無不利；且被告葉佩諭、黃韋翔所有供其等共同犯如附表編號3所示販賣第二級毒品罪所用搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話各1支（含SIM卡各1枚）、被告林釗緯所有供其犯如附表編號9所示販賣第二級毒品罪所用搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚），不論依修正前毒品危害條例第19條第1項或修正後毒品危害條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項、第4項規定，均應宣告沒收、追徵價額，對於被告林釗緯並無不利，自應適用修正後之規定。

3.搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話各1支（含SIM卡各1張），為被告葉佩諭、黃韋翔所有供其等共同犯如附表編號3所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告黃韋翔於偵查、被告葉佩諭於本院審理時供述在卷（見偵卷四第16-18頁、本院卷第280頁），雖未扣案，然應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告黃韋翔所犯該罪項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與被告葉佩諭連帶追徵其價額。

4.如附表編號9所示之1,000元，係被告林釗緯犯如附表編號9所示販賣第二級毒品之犯罪所得，此經被告林釗緯於原審供述在卷（見原審卷二第96、208頁），雖未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告林釗緯所犯該罪項下宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.搭配門號0000000000之行動電話1支及SIM卡1枚，係被告林釗緯所有供其與「A男」共同犯如附表編號9所示犯罪所用之物，此據被告林釗緯於原審及本院供述在卷（見原審卷二第96、208頁、本院卷第280頁），雖未扣案，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項規定於被告林釗緯所犯該罪項下宣告沒收之，惟於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又「A男」之成年男子並非本案應受裁判之對象，本判決對於「A男」並無拘束力，自不宜在主文宣示被告林釗緯應與「A男」之成年男子連帶追徵價額之旨（最高法院100年度台非字第203號判決要旨參照）。

6.修正後刑法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」與修正前刑法第51條第9款規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」修正前後關於併執行之實質內涵並無不同。爰依修正後刑法第40條之2第1項規定，就被告林釗緯部分諭知併執行之（詳如主文第五項所示）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。