臺灣高等法院107年度上訴字第1835號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1835號

上訴人

即被告

朱木桂

選任辯護人

粘毅群律師(法扶律師)

上訴人

即被告

詹宏傑

選任辯護人

林李達律師(法扶律師)

上訴人

即被告

徐偉呈

義務辯護人　葉力豪律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第252號、106年度訴字第269號，中華民國107年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12538號、第12539號、第13330號）及追加起訴（106年度毒偵字第2151號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、戊○○、丁○○（由本院另行審結）、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，甲○○竟持用其所有之門號0000000000號行動電話、戊○○持用其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話、丁○○持用其所有之門號0000000000號行動電話，作為聯繫販賣甲基安非他命之工具，而單獨或共同為下列行為：

(一)甲○○、戊○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○先與王庶傑、洪煌錫聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜後，再由戊○○分別於如附表一編號1 至3所示之時間、地點交付甲基安非他命予王庶傑1次、洪煌錫2 次，並分別取得如附表一編號1至3所示之毒品交易所得，而共同販賣甲基安非他命共3 次（各次買受人、交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號1至3所載）。

(二)甲○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與魏坤明聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜後，於如附表一編號4 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予魏坤明1 次，並取得如附表一編號4 所示之毒品交易所得（交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號4 所載）。

(三)戊○○單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與丁○○聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜後，於如附表一編號5 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1 次，並取得如附表一編號5 所示之毒品交易所得（交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號5 所載）。

(四)乙○○、丁○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由丁○○與洪煌錫聯繫談妥販賣甲基安非他命事宜並取得如附表一編號6 所示之毒品交易所得後，再由乙○○於如附表一編號6 所示之時間、地點，交付甲基安非他命予洪煌錫1次，而共同販賣甲基安非他命1次（交易毒品時間、地點、交易金額及毒品重量，均詳如附表一編號6所載）。

二、戊○○、甲○○（此部分撤回上訴）、廖泉華(已判刑確定)均明知甲基安非他命，經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，甲○○竟持用其所有之門號0000000000號行動電話、戊○○持用其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話，作為聯繫轉讓禁藥甲基安非他命之工具，共同或單獨為下列行為：

(一)戊○○、甲○○共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○與朱阿舜聯繫後，再由戊○○分別於如附表二編號1至2所示之時間、地點，交付甲基安非他命予朱阿舜，而共同轉讓禁藥甲基安非他命2次(各次轉讓禁藥時間、地點及毒品重量，均詳如附表二編號1至2所載；另附表二編號3至8所示，或甲○○撤回上訴或廖英華判刑確定，不贅述）。

(二)戊○○單獨基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，與甲○○聯繫後，分別於如附表二編號9 至17所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○共9 次（各次轉讓禁藥時間、地點及重量，均詳如附表二編號9 至17所載）。

三、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年8月11日某時許（追加起訴書誤載為106年8月14日，應予更正），在位於新北市○○區○○街0號0樓之居所樓下，以2萬2,000元（追加起訴書誤載為2200元，應予更正）之價格，向廖泉華購得第二級毒品甲基安非他命共計26公克（扣除後述施用部分，驗餘純質淨重共計21.6933公克)而持有之。戊○○購得前揭甲基安非他命後，即於同年月16日上午11時許，在上址居所，自其購得之上開第二級毒品甲基安非他命中，取出1次之施用量後，以置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、期間經內政部警政署刑事警察局對甲○○、丁○○所持用之行動電話實行通訊監察後，循線查得甲○○、戊○○及乙○○等人，並依法對甲○○、戊○○、丁○○之住、居所執行搜索，當場扣得甲○○、戊○○、丁○○所有如附表三編號所示之物；另經警採集戊○○之尿液檢體送鑑驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

五、案經內政部警政署國道公路警察局、新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人洪煌錫、證人即同案被告丁○○，就上訴人即被告（下稱被告）乙○○所涉犯罪部分，於警詢時所為之陳述，經被告乙○○之辯護人於本院準備程序中主張無證據能力（見本院卷二第108、126頁），本院審酌前揭證據，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之4規定之傳聞法則之例外，就被告乙○○所涉犯罪部分，應無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括共犯或共同被告，乙○○部分詳上述），業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、戊○○、乙○○及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、戊○○、乙○○及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由：

一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282、292、293頁)；且本件扣案毒品經鑑定結果確為甲基安非他命，是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，是本判決引用卷內被告及證人陳述時逕以甲基安非他命代替之，先予敘明。

二、事實欄一部分（販賣第二級毒品部分）：

(一)被告甲○○、戊○○就附表一編號1至3所示共同販賣第二級毒品，與被告戊○○就附表一編號5 所示單獨販賣第二級毒品部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告甲○○、戊○○坦承不諱（見原審卷二第89至91頁，原審卷三第79至80頁，原審卷五第 281至282、285至286頁)，核與證人王庶傑於警詢及檢察官訊問時（見偵字第12539號卷二第151至152頁，偵字第12538號卷二第60頁）、證人洪煌錫於警詢及檢察官訊問時（見偵字第12538號卷三第192頁至第195頁，偵字第12539號卷一第123至第124頁，偵字第13330號卷二第167至168頁）、證人即同案被告丁○○於警詢時(見偵字第12538號卷二第5至7頁）所述情節均相符，並有原審106 年度聲監續字第134號、106年度聲監續字第157號通訊監察書、通訊監察譯文編號E-3、F-1、F-3、N-1、證人王庶傑與被告甲○○之即時通訊軟體對話擷圖、合作金庫銀行南汐止分行107年1月12日合金南汐止字第0000000000號函及所附帳號0000000000000 號帳戶所有人資料、106年6月1日至107年1月9日交易明細表各1 份在卷可稽（見偵字第12538號卷四第72頁正反面，偵字第13330號卷一第256至257頁，偵字第11770 號卷二第79至80頁，偵字第12538號卷一第133至134頁，偵字第12539 號卷二第168、154至158頁，原審卷二第296至299頁），並被告甲○○所有如附表三編號4所示之物；被告戊○○所有如附表三編號7、8所示之物扣案可證，堪認被告甲○○、戊○○前揭任意性自白核與事實相符，應值採信。

⒉而被告甲○○與證人王庶傑就附表一編號1 部分，原約定之價金雖為3500元，此有其等即時通訊軟體對話擷圖在卷可稽（見偵12539卷二第154至158頁)，然證人王庶傑嗣後僅匯款3100元至被告甲○○所提供，案外人謝惠雯所有之合作金庫銀行帳戶內，被告戊○○事後實際領取獲得之對價為3100元等情，業經被告戊○○迭於警詢、偵查及原審中供述明確（見偵字第12539號卷一第16、60、142至143頁，原審卷一第165頁），並有前開合作金庫帳戶交易明細資料可佐（見原審卷二第298頁)，此部分交易價金為3100元之事實，堪可認定。又就附表一編號5 部分，被告戊○○與證人丁○○固約定價金2500元，然證人丁○○迄今尚未支付此部分交易價金，已據被告戊○○陳述在卷(見原審卷一第166頁），核與證人丁○○所述相符（見偵字第12538號卷二第6至7頁），是此部分交易價金尚未收取之事實，亦堪認定。

(二)就附表一編號4 所示單獨販賣第二級毒品部分，被告甲○○於本院審理時已認罪(見本院卷一第546頁、卷二第235、267），且被告甲○○與魏坤明有如通訊監察譯文編號G-1 所示之通話內容，如下：

⒈被告甲○○於106 年7月8日下午1時6分許，與證人魏坤明有如下之對話：魏坤明：喂，桂哥歐。甲○○：誰？魏坤明：小六拉！甲○○：嘿！魏坤明：可以去找你嗎？甲○○：ㄟ你…要便當？魏坤明：對啊，順便幫我買個便當吃就好，一個就好。甲○○：好我看看便當店中午有沒有休息，我打看看歐。魏坤明：好你再打給我。甲○○：好。其等復於同日下午1時42分許，有如下之對話：甲○○：那天吃麵那裡拉！那天那邊！魏坤明：好啊好啊！其等又於同日下午1 時55分許，為如下之對話：甲○○：你在吃麵了歐。魏坤明：嘿啊！甲○○：好，等我。等情，為被告甲○○所不爭執（見原審卷二第185頁、第187頁），核與證人魏坤明在原審證述情節相符（見原審卷四第101頁)，並有原審法院106年度聲監續字第134號通訊監察書、通訊監察譯文編號G-1在卷可稽（見偵字第12538號卷四第72頁正反面、偵字第12538號卷一第136頁），是此部分事實先堪認定。

⒉被告甲○○確有於附表一編號4 所示時間、地點，以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予魏坤明之事實，業據證人魏坤明於偵訊及原審審理時具結證稱：我跟甲○○買甲基安非他命，在汐止○○街一個早餐店前面，跟甲○○本人完成交易，我給甲○○1000元，甲○○就上樓拿了1小包甲基安非他命下來，這是106年7月8日的事；我總共就向甲○○購得毒品1次，就是106年7月8日該次，這次除了甲○○以外，沒有其他人在場，當天是我打電話給他，說要過去找他，譯文中的「便當」指的是甲基安非他命，甲○○所稱「那天吃麵那裡」，跟我剛剛所說的早餐店是同一個地方，我是以1000元購買1 公克的甲基安非他命，該次交易有完成，是甲○○本人交給我的，毒品是以透明夾鍊袋裝著，外面沒有再另外包裝其他物品，我跟甲○○都是施用毒品的人，我們一聽就知道「便當」就是甲基安非他命的代稱，而且最後甲○○也是交付甲基安非他命給我等語明確（見偵字第12538號卷二第2至3頁，原審卷四第97至111頁）。是被告於原審否認有附表一編號4 之單獨販賣第二級毒品罪，委無可採。綜上，足被告甲○○於本院審理時，供認有附表一編號4 所示單獨販賣甲基安非他命予魏坤明之犯行，核與上開證據相符，應堪認定。

(三)被告乙○○就附表一編號6所示與同案被告丁○○(以下逕稱其名）共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，於原審固承認其於106 年7月4日上午，確與丁○○同在新北市汐止區○○街友人住處等事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命予洪煌錫之犯行，其於原審並辯稱：我沒有幫丁○○交付甲基安非他命給洪煌錫云云。經查：

⒈證人洪煌錫於106 年7月4日上午8時3分與丁○○進行通聯，表示欲向丁○○購買重量約0.8至1公克之甲基安非他命1 包乙節，業據丁○○於原審供認不諱（見原審卷二第84至85頁），核與證人洪煌錫於偵訊及原審證述情節相符（見偵字第13330號卷二第166至167頁，原審卷三第82至83、88頁)，並有原審106年度聲監續字第133號通訊監察書、通訊監察譯文編號K-1在卷可稽（見偵字第13330號卷一第254至255頁，偵字第11770號卷二第249頁），此部分事實堪值認定。又證人洪煌錫於偵查中證稱該次購買毒品價金為1000元，然其於原審審理時改口證稱：我事後回想，該次毒品價金是900 元，錢在前一天晚上就交給丁○○等語（見原審卷三第92頁），是證人洪煌錫就該次毒品價金前後所述，略有不一，基於罪證有疑，利於被告原則，應以對丁○○有利之900元認定之，併予敘明。

⒉丁○○確有於附表一編號6 所示時、地，委由被告乙○○將第二級毒品甲基安非他命1 包交予證人洪煌錫之事實，業據證人洪煌錫於偵訊及原審審理時結證稱：我在106 年7月3日跟丁○○在新北市汐止區○○街見面，我問他有沒有安非他命，丁○○說有，我說我身上有900元，就將900元給丁○○，丁○○當下沒有拿安非他命給我，隔天早上即106年7月4日我打電話給丁○○，他說叫「少年仔」拿安非他命下來，我知道丁○○旁邊有一個年輕人叫做偉呈；我在○○街屋內見過乙○○大約2次，丁○○有跟我介紹乙○○，這2次我沒有跟乙○○談話，只有點頭打招呼，在庭被告乙○○就是我所述丁○○身邊的小弟，當初我在警詢時稱，是一個叫偉呈的年輕人拿毒品給我，該名偉呈就是在庭被告乙○○，當時我看到交付毒品給我的人確實就是乙○○沒有錯，我是在新北市汐止區○○路與○○路口的7-11便利商店旁的樓梯間向乙○○拿本案之甲基安非他命等語明確（見原審卷三第83至92頁）。證人洪煌錫前揭所述，核與丁○○於原審審理時具結證稱：我承認有販賣毒品給洪煌錫，當時乙○○在我旁邊，我說有人要找我，委託乙○○下去樓下一趟，我口頭上有跟乙○○說要交毒品給對方；因為我跟乙○○有相處過，我們彼此互相信任，我身邊沒有第二個叫偉呈的人，只有乙○○，我於106 年7月4日請託交付毒品之人就是在庭被告乙○○；我確實將毒品交付乙○○，要他拿給洪煌錫等語相符（見原審卷三第95至101、104頁）。亦與上開編號K-1通訊監察譯文內容，丁○○在電話中稱「要等人家來」，而洪煌錫亦稱「少年的上去這麼久怎麼還沒下來」，可知該次毒品丁○○確經由「少年仔」交給洪煌錫，而丁○○、洪煌錫係親身經歷此事之人，且丁○○、洪煌錫與被告乙○○均無仇隙或過節，亦經丁○○、洪煌錫分別證述明確（見原審卷三第103至104頁），且其等上開證詞，均經具結後為之，自當據實陳述，而上開證人均無構陷被告乙○○之動機及必要；何況被告乙○○於警詢亦自承：我自今(106）年6或7月開始協助丁○○將毒品交付給不特定人，丁○○會請我免費施用安非他命或K 他命等語明確(見偵字第11770號卷一第65至66頁），足見被告乙○○前開所辯，應屬卸責之詞，並無足取。被告乙○○上訴本院主張丁○○之上開證述為共犯自白，應有補強證據方可定其罪云云，查：被告乙○○與丁○○共同犯此部分犯行，除丁○○自白犯罪外，另有證人洪煌錫之證詞，並有編號K-1之通訊監察譯文可為補強證據，被告乙○○指摘原審為其有罪之判決，並無補強證據云云，即非可採。

⒊按聯繫毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院105年度台上字第506號判決意旨參照）。查，就附表一編號6 之犯行，係丁○○先與證人洪煌錫聯繫洽談販賣甲基安非他命事宜，並收取價金後，再由被告乙○○出面交付甲基安非他命，已如上述。而丁○○於原審審理時證稱：毒品我是用透明夾鍊袋裝起來交給被告乙○○，夾鍊袋外面沒有其他包裝，我交付毒品給被告乙○○，有告知他內容物為毒品甲基安非他命等語明確（見原審卷三第102頁)，證人洪煌錫亦證稱：當天該人交付毒品給我時，是以透明夾鍊袋包裝等語相符（見原審卷三第92頁），益徵被告乙○○於附表一編號6 所示時地所交付者為毒品甲基安非他命乙情，事前知情，仍參與其中，自係基於共同犯罪之意思，實行交付毒品甲基安非他命之販賣毒品罪之構成要件行為，與丁○○就附表一編號6所示販賣毒品之犯行，為有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯甚明。

(四)按毒品買賣為我國法律嚴禁之犯罪行為，為國人所知悉，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又因警察機關對於販賣海洛因之犯罪行為，嚴加查緝，使毒品取得不易，且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販賣毒品之理。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查：本件附表一編號1至3所示為被告甲○○與戊○○共同販賣，毒品為戊○○所提供，買家電話由被告甲○○接聽，再將買賣訊息轉知被告戊○○完成毒品交易，兩人對上開各次毒品交易，所實行者均為販賣毒品罪之構成要件行為，而毒品價金最終歸被告戊○○收取，但被告甲○○施用毒品時即向被告甲○○索討（詳如附表二編號9至17所載)，是被告甲○○參與上開毒品交易之部分行為，係具有誘因而為，是被告甲○○、戊○○就附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪，均係以自己共同犯罪之意思，分擔販賣毒品行為之實行；另被告甲○○、戊○○分別就附表一編號4、5所示，單獨販賣第二級毒品部分，業經其等坦承販賣毒品罪，參酌被告二人共同與證人王庶傑、洪煌錫，或單獨與魏坤明、丁○○為毒品有償交易，彼此均非至親，若無利得，絕無甘冒重典，以原價交易第二級毒品之理。被告甲○○、戊○○共同或單獨所為附表一編號1至3、編號4、編號5所示販賣第二級毒品罪，係以營利之意圖為之，足以認定。又就附表一編號6所示部分，被告乙○○雖否認與丁○○共同販賣第二級毒品，但其依丁○○之指示交付毒品給買家洪煌錫，已詳述如前，丁○○於本件有多次販賣第二級毒品之犯行（此部分另為審結），被告乙○○知情，仍如附表一編號6所示依丁○○指示交付毒品給買家，對於丁○○意圖營利而販賣，當有認識，而出面交付毒品，參與販賣毒品之一部行為，被告乙○○顯係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，對遂行之販賣第二級毒品罪應同負其刑。

三、事實欄二部分（被告戊○○轉讓禁藥甲基安非他命）：此部分犯罪事實，業據被告戊○○於原審及本院之準備程序及審理時均坦承不諱(見原審卷二第91至92頁、卷五第285至288頁），核與證人朱阿舜於警詢（見偵字第12538號卷二頁第38至第42頁）、證人即同案被告甲○○於警詢及訊問（見偵字第12538卷一第38至44、46至48、55至58、290頁，偵字第12538號卷二第32至34、76、78至79頁)所述情節均相符，並有原審法院106年度聲監字第128號、106年聲監續字第134號、106年聲監續字第158號通訊監察書、通訊監察譯文編號B-1、B-3、E-1、E-2、E-4至E-8、E11、E12(見偵字第12538號卷四第70至74、53至55、56至60頁），且有被告甲○○所有，如附表三編號4 所示之物、及被告戊○○所有，如附表三編號7 至10所示之物扣案可證，堪認被告戊○○前揭任意性自白核與事實相符，應值採信【甲○○轉讓禁藥部分上訴後撤回上訴；廖英華部分已判刑確定】。

四、事實欄五部分（戊○○持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命部分）：

(一)此部分犯罪事實，迭據被告戊○○於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱（見毒偵字第2151號卷第24頁反面、60頁，原審卷二第93至94頁、原審卷五第288 頁，本院卷二第70、270頁)。且被告戊○○於106年8月16日為警查獲時所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於106 年9月4日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：M0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：M0000000號)各1份在卷可稽（見毒偵字第2151號卷第58、57頁)，並有被告戊○○所有如附表三編號2、5、6所示之物扣案可佐。又被告戊○○為警查獲時所扣得如附表三編號2所示之白色晶體2 包，先送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分(總毛重23.4396公克，驗前總淨重22.0116公克，取樣0.0020公克，驗餘總淨重22.0096公克），嗣再送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，該白色晶體2包之純質淨重為21.6933公克，有臺北榮民總醫院106年9月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可查(見毒偵字第2151號卷第64至65頁），足認被告戊○○前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

(二)按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨可參）。查被告戊○○前於101 年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官101年毒偵字第1452號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，因未能履行緩起訴處分所附命令，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴，經原審以103年度審簡字第127號為罪刑判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告戊○○前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同觀察、勒戒處遇，揆諸前開說明，被告戊○○於緩起訴處分後，再為本件施用第二級毒品行為，應依法追訴、處罰。

五、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○（附表一編號1至4之販賣第二級毒品）、戊○○及乙○○前揭犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪、法定加減刑事由：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷(最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。而本案並無事證足證被告戊○○就如附表二編號1至2、9 至17所示各次轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，或轉讓對象為未成年人等情形，難認有法定加重事由存在，自均應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。

二、被告甲○○部分：

(一)核被告甲○○就如附表一編號1至4所示4 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；再其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦應為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告甲○○與被告戊○○就附表一編號1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告甲○○所犯附表一編號1至4所示共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

(四)加重減輕事由：

⒈被告甲○○前於100 年間，因施用第二級毒品案件，經原審101年度湖簡字第14號判決處有期徒刑5月確定，於102年3月11日易科罰金執行完畢。復於102年間，因2次施用第二級毒品案件，經同法院分別以102年度審簡字第429號、102 年度審易字第1062號判決各處有期徒刑6月、6月確定，嗣經同法院102 年度聲字第1153號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，於103年6月30日易科罰金執行完畢。又於103 年間，因施用第二級毒品案件，經同法院103 年度審易字第1067號判決判處有期徒刑8月，被告甲○○提起上訴後，經本院103年度上易字第2066號判決上訴駁回確定，於104年8月22日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告甲○○受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉關於有無毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定之適用：

⑴就附表一編號1 所示販賣第二級毒品部分，被告甲○○於警詢時稱「我真的沒有買賣毒品，只是有時候人家打電話問我有沒有毒品，我會介紹賣家自行跟他們交易，交易細節我沒有參與」等語(見偵字第12538號卷一60頁），而否認與戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命給王庶傑，然其於警詢時供稱：「(問：警方提示通訊監察譯文編號E-3及錄音檔供你指認，該對話之兩造係何人？）是我本人跟戊○○的對話。我叫戊○○拿安非他命過來給我。（問：上開譯文中提到「4個孩子」…係何意思？）4個孩子是安非他命的暗語…。（問：該次交易你向戊○○購買多少毒品？金額為何？何時、於何處交易？本次交易是否成功？)我這次拿了重量約4公克的安非他命。交易地點在汐止區○○路○段000 號住處一樓，我有交付1張提款卡給戊○○去提領，他提領了2次，但是他大約是領了新台幣3100元。」(見偵字第12538號卷一第40至41頁)，嗣於檢察官訊問時供稱「（提示6月18日譯文這是何意？）一個住松山的阿傑（即王庶傑）要買安非他命，我就叫戊○○自己和他聯絡。…松山阿傑跟戊○○當天在汐止○○路完成交易後，松山阿傑把3100元匯到我朋友的戶頭，但提款卡在我這裡，所以我就把提款卡交給戊○○自己去提領3100元，這都是同一天的事。」(見偵字第12538號卷一第289頁)。依被告甲○○上開警詢、偵查之供述，足見其於接獲購毒者王庶傑之電話後，將王庶傑欲購買之甲基安非他命4公克告訴戊○○，並要求彼攜帶4公克甲基安非他命，以便完成毒品交易，嗣後並提供帳戶供購毒之王庶傑匯款，其再將帳戶提款卡交給戊○○，分2 次共提領3100元毒品價金，已然供稱其參與本件毒品交易之連繫及收取價金之行為，而對於販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為已經供認，堪認被告甲○○於警詢及偵訊，就附表一編號1 所示與戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行已自白犯罪。而於其原審及本院審理時均認罪，應認此部分犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

⑵就附表一編號2 所示販賣第二級毒品部分，被告於偵訊時否認犯罪，其供稱「（問：你有賣毒品給阿西？）沒有，他問我有沒有甲基安非他命，我有叫戊○○跟他處理。就是我叫戊○○自己跟他聯絡，詹有甲基安非他命，看他要不要賣。…（問：你有叫戊○○拿甲基安非他命給阿西？）阿西問我，我叫他們二人自己處理，我沒有介入」(見偵字第12538號卷一第289至290頁），亦表示未介入這次毒品交易。然依其警詢所稱「(問：警方提示通訊監察譯文編號F-1及錄音檔供你指認，該對話之兩造係何人？）是我本人跟綽號阿西男子的對話。他要跟我拿甲基安非他命。（問：上述譯文提到「點心」之意思為何？）就是指安非他命。（問：該次交易洪煌錫向你購買多少毒品？金額為何？何時、於何處交易？本次交易是否成功？你係將購買毒品之金額交付給何人？何人將毒品交付給你？）我那時候人在○○○路，所以我是叫阿西到汐止區○○街00號，然後再叫人跟他交易，是誰我忘記了，是他們自己交易的，交易的細節我不清楚」（見偵字第12538號卷一第49頁)，又上開毒品交易，因洪煌錫欠戊○○500元毒品錢，甲○○於106年6月19日下午7時44分許、編號F-3通話中，向洪煌錫稱「你欠人家的500元有給了嗎」。而被告甲○○於警詢時承認該通話是指洪煌錫欠戊○○500 元毒品錢等情，此有編號F-3通訊監察譯文在卷可佐(見偵字第12538號卷一第51至52頁)，綜核上情，被告甲○○於接獲洪煌錫向其表示詢問有無甲基安非他命之電話後，考慮自己所在位置，旋即指示洪煌錫，到新北市○○區○○街00號等候交易，後聯繫戊○○前往與洪煌錫進行毒品交易，事後並因洪煌錫欠戊○○500 元毒品價金而向洪煌錫催討所欠毒品價金等情，就上開情節觀察，被告甲○○於警詢顯已承認，其與買家約定交易地點，並指示戊○○前往完成毒品交易，事後並向買家催討不足的毒品價金，而分擔實行販賣毒品罪構成要件行為之重要部分事實，堪認被告甲○○就附表一編號2 所示，與戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查中已自白犯罪。而於其原審及本院審理時復已認罪，應認此部分犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

⑶被告甲○○上訴意旨主張附表一編號3 所示部分，其於偵查中，就通聯譯文為其與洪煌錫之對話，並不爭執，且被告甲○○本身並無毒品，被告戊○○才有毒品，是被告甲○○稱是戊○○跟買家洪煌錫聯繫，亦與事實相合，應認被告甲○○於偵查中自白，且審判中已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定云云（見本院卷一第498至502頁）。然按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。再者，毒品之種類、有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，即毒品種類、意圖營利等節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用（最高法院107年度台上字第772號判決意旨參照）。查就附表一編號3所示部分，被告甲○○於警詢或偵查中，皆辯稱：沒有買賣毒品，稱「他（指洪煌錫）沒有向我購買毒品，是戊○○跟他聯繫的」(見偵字第12538號卷第51至52頁）云云，足見被告甲○○於偵查中就上開販賣毒品罪之重要構成要件事實，並未坦承，難認偵查中已自白，而與上開減刑之規定未合，其此部分上訴意旨即非可採。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告甲○○所犯如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告甲○○所為販賣第二級毒品犯行，固值非難，惟衡之被告甲○○販賣第二級毒品之次數為4 次，次數非多，又其共同或單獨販賣毒品之所得為1,000元或3,100元，且其中附表一編號1至3部分，販賣毒品所得係被告戊○○所收取，被告甲○○並未實際獲得毒品價金利益，附表一編號4 部分經扣除進價成本後，亦僅從中賺取小利，再其販賣第二級毒品之對象人數為3 人，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其販賣第二級毒品價金與交易之毒品數量觀之，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，衡情被告甲○○所犯如附表一編號1至2、編號3、4各次販賣第二級毒品犯行，就附表一編號1、2部分，縱有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，惟依被告甲○○附表一編號1至4所示4 次犯行之犯罪情狀，不論有無依毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑適用，認縱科予最低度刑（累犯加重），仍有情輕法重之嫌，爰就其所為如附表一編號1至4所示4 次販賣第二級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第71條第1 項、第70條規定先加後遞減之。

三、被告戊○○部分：

(一)核被告戊○○就如附表一編號1至3、5所示4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表二編號1、2、9 至17所示11次犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告戊○○各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用而以毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告戊○○各次轉讓前持甲基安非他命之低度行為，均不另處罰。被告戊○○上訴主張此部分應依毒品危害防制條例第8條第2項規定論科云云，即非可取。

(二)次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，而98年5 月20日修正，並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者係有意以行為人持有的毒品數量，區別其行為不法內涵的高低，是以，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，並進而施用是項毒品，如其持有之毒品數量已逾毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則該次持有毒品之不法內涵，已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，故應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，而吸收施用毒品之輕度行為（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。被告戊○○於106年8月11日購得而持有之第二級毒品純質淨重已逾20公克，是核其就如事實欄五所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又持有之第二級毒品數量既達法定數量以上，揆諸前開說明，其持有法定數量以上毒品之行為不法內涵，已較施用第二級毒品為高，是被告戊○○於106年8月16日上午11時許，自其購得之第二級毒品中取出1次施用量予以施用之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論施用第二級毒品罪。

(三)被告戊○○與甲○○就附表一編號1至3所示3 次販賣第二級毒品，及附表二編號1、2所示2 次轉讓禁藥等犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告戊○○所犯如附表一編號1至3、5，附表二編號1至2、9至17，及事實欄五所示之罪，共16罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

(五)加重減輕事由：

⒈被告戊○○前於102 年間，因施用第二級毒品案件，經原審103年度審簡字第127號判決處有期徒刑2月確定，於103年 5月28日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告戊○○於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案前揭各有期徒刑以上之罪，皆累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告戊○○就如附表一編號1至3、5 所示各次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查及原審、本院審判中坦承不諱(見偵字第12539號卷一第139至143、152、156頁，原審卷二第89至91頁、原審卷五第285至286頁，本院卷二第70、264至267頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。另如附表二編號1、2、9 至17所示轉讓禁藥犯行，被告戊○○縱於偵查及審判中均自白，然因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑之餘地，被告戊○○上訴主張有上開減刑規定之適用，洵不可取。

⒊再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查：

⑴被告戊○○於警詢時供稱其於106年8月16日為警查扣之甲基安非他命來源，係透過綽號「阿球」之被告向綽號「百九」之男子所購得（見原審卷四第236至237、239至241頁），並提供「百九」所駕駛之車輛車號予警方追查，嗣經內政部國道公路警察局刑事警察大隊專案小組根據上述情資擴大偵辦，查得綽號「百九」之人真實姓名為丙○○，並對其實施通訊監察後，將丙○○拘捕到案等情，有國道公路警察局刑事警察大隊偵查佐陳冠男107年3月5日職務報告在卷可稽(見原審卷四第227至228頁），足見被告戊○○所犯如事實欄五所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自得依該規定減輕其刑。另丙○○雖經內政部警政署國道公路警察局107年1月31日國道警刑字第0000000000號刑事案件移送書，以丙○○涉販賣毒品及轉讓禁藥等罪嫌移送臺灣士林地方檢察署偵辦，該署檢察官偵查終結，對丙○○以轉讓禁藥及施用毒品罪嫌以107 年度偵字第1450號、107年度毒偵字第101號提起公訴，販賣第二級毒品部分，經檢察官不起訴處分，經職權送再議，臺灣高等檢察署107 年度上職議字第9211號處分書予以維持，此有上開檢察署起訴書、處分書在卷可查(見本院卷一第538-22至538-23頁、本院卷二第130至137頁)，是被告戊○○所犯上開附表一編號1至3、5所示之販賣第二級毒品罪，尚難據此適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

⑵至被告戊○○於原審準備程序及審理時，供稱其本案所販賣及轉讓之毒品來源都是廖泉華等語（見原審卷二第94頁、原審卷五第289頁)，然經原審向國道公路警察局函詢有無因被告戊○○供述，因而查獲廖泉華之情形，經該局函覆略以：警方並無因被告戊○○之供述，因而查獲廖泉華轉讓或販賣毒品之犯行等情，有內政部警政署國道公路警察局107年2月26日國道警刑字第0000000000號函暨所附職務報告1 份在卷可稽（見原審卷四第154、171頁）。是被告戊○○所犯前揭各次販賣第二級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符，至所犯轉讓禁藥犯行，既因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而從重依藥事法第83條第1 項之規定論處，自亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之餘地，均無從據以減輕其刑，被告戊○○上訴本院仍執此再為爭執法律適用，洵非可採。

⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。再被告戊○○所犯如附表一編號1至3、5 所示販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告戊○○所為販賣第二級毒品犯行，固應非難，惟衡之被告戊○○販賣第二級毒品之次數4 次，且其共同或單獨販賣毒品價金各為1000至3100元不等，扣除進價成本後，僅從中賺取小利，販賣第二級毒品之對象為3 人，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其販賣第二級毒品價金與販售毒品之數量觀之，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，衡情被告戊○○所犯販賣第二級毒品，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以最低度刑即有期徒刑3年7月（累犯加重)，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所為如附表一編號1至3、5 所示販賣第二級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑。

⒌被告戊○○所科如附表一編號1至3、5 及事實欄五所示之刑，有加重及減輕情形，均依刑法第71條第1 項規定先加後減之。又就附表一編號1至3、5部分，所科之刑有2種以上刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減其刑。

四、被告乙○○部分：

(一)核被告乙○○就如附表一編號6 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告乙○○與丁○○就附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。再被告乙○○所犯如附表一編號6 所示販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查，被告乙○○所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟衡之其販賣第二級毒品之次數僅1次，販賣毒品所得僅為900元，且此部分販賣毒品價金為丁○○所收取，被告乙○○並未實際獲得毒品價金利益；再被告乙○○販賣第二級毒品之對象僅1 人，堪認其影響社會層面甚小，所侵害之法益有限，而由其販賣第二級毒品價金與實際販售之重量觀之，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，衡情被告乙○○所犯販賣第二級毒品，在別無其他減刑事由之情形下，縱科以最低度刑即有期徒刑7 年，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就其所為如附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。

肆、上訴評價：

一、被告甲○○部分：

(一)被告甲○○犯如附表一編號1、2及4 所示之共同或單獨販賣第二級毒品罪，及所定應執行刑部分，均撤銷之理由：被告甲○○就附表一編號1、2所示之罪，雖未直接坦白供承販賣第二級毒品之罪，但警詢或偵查中之供述，已就其所參與之販賣毒品罪之主要或重要構成要件部分行為，予以肯認，參酌卷內其他事證，足認其就上開犯行，於偵查中已自白犯罪，而其於原審、本院均已認罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，原審未予細究，逕認無上開減刑規定之適用，其法則適用容有未洽。又被告甲○○就附表一編號4 所示之罪，於偵查及原審均未認罪，上訴本院後已認罪，其犯罪後態度已不同於原審，量刑基礎已有變動，原審未及審酌及此，亦有未洽，被告上訴指摘及此，尚非無理由，原判決既有可議，就被告甲○○上開部分應予撤銷，而被告甲○○經原審審認之其他轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，上訴本院後撤回上訴（見本院卷一第570頁），原判決又有上開部分應撤銷改判，故原審所定應執行刑已失依據，亦應一併予以撤銷。

(二)被告甲○○犯附表一編號3所示之罪部分，上訴駁回：就被告甲○○犯如附表一編號3所示販賣第二級毒品罪，原審予以論罪科刑，並審酌被告甲○○前有違反懲治盜匪條例、妨害自由、毒品危害防制條例等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠素行非佳。而被告甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，猶與被告戊○○共同犯之，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人，其行為戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，而被告甲○○就附表一編號3之罪，於偵查中未認罪，於原審審理時終能坦承此部分犯罪之犯後態度，兼衡被告甲○○自陳國中畢業，案發前擔任房屋仲介，家中尚有80歲母親須扶養，配偶甫因病過世，兒子則服役中，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3 年10月，並為相關沒收之諭知。經核原審就被告甲○○如附表一編號3 部分，認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定。被告甲○○上訴本院主張此部分，應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用云云，洵非可取，已如上述，是被告甲○○就附表一編號3 部分之上訴，核無理由，應予駁回。

(三)爰審酌被告甲○○就附表一編號1、2部分所犯之罪，於偵查中及原審、本院均認罪；就附表一編號4 部分，於偵查及原審雖未認罪，但上訴本院後已認罪之犯罪後態度，及附表一編號1、2係與被告戊○○共同犯罪，販賣所得價金悉歸被告戊○○所有，就附表一編號4係單獨販賣，但販賣毒品所得亦僅1000元，復有同上所述之量刑審酌事由等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、4「宣告罪刑」欄所示之罪及刑。

(四)再，斟酌被告甲○○所犯如附表一編號1至3、4 所示販賣第二級毒品罪，均是裁判確定前所犯，合於刑法第50條第1 項併合處罰之規定。次按，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，併共同被告間各犯行之綜合比較考量，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。斟酌被告甲○○所犯上開4罪之刑罰規範目的、輕重罪間之平衡，查被告甲○○整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並參酌上開實現刑罰公平性，復參酌共同被告丁○○、戊○○或共犯戊○○間，處刑之公平性等原則為妥適之裁量，就被告甲○○上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示之刑。

二、被告戊○○部分：

(一)原審基於同一事證，認被告戊○○有其事實欄一附表一編號1至3、5 所示販賣第二級毒品罪，事實欄二附表二編號1至2、9 至17所示轉讓禁藥罪，及持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上（下稱持有超過法定數量之第二級毒品）罪予以論處，並審酌被告戊○○前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠素行非佳。而被告戊○○明知甲基安非他命為第二級毒品；而甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，被告戊○○共同或單獨犯如附表一上開編號之販賣第二級毒品罪，及犯附表二上開編號之轉讓禁藥罪，併持有超過法定數量之第二級毒品罪，其所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人，是被告戊○○上開所為，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，兼衡被告戊○○販賣毒品之次數4 次，轉讓禁藥次數為11次，罪數非少。復審以被告戊○○犯後尚坦承犯行之犯罪後態度，兼衡被告戊○○自陳高中肄業，案發前在家中照顧祖母，並於鐵工廠擔任臨時工，育有 2名未成年女兒，家中尚有80歲父親須扶養，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如原判決主文欄第二項，對應附表一編號1至3、5、6，及附表二編號1、2及9 至17所示之刑及持有超過法定數量之第二級毒品罪處以徒期8月(復為相關沒收之諭知，詳後述）。經核原審就被告戊○○（原判決全部）上開各犯行之罪刑（定應執行刑部分應撤銷，詳後述），認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，被告戊○○上訴指摘原審就其所犯各罪，量刑太重云云。惟按，量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於被告戊○○前開部分之科刑，業於理由內說明據以量刑之一切情狀，如上述，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就被告戊○○所犯各罪所量之刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形，被告戊○○指摘原判決就其所犯各罪量刑太重云云，核無理由。

(二)被告戊○○定應執行刑部分撤銷之理由：按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑及定其應執行之刑而言(最高法院86年度台非字第297號判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長決議參照）。原判決就被告戊○○所犯如附表一編號1至3、5之罪，附表二編號1、2、9至17之罪，及持有超過法定數量之第二級毒品罪，所論定之罪刑，並無違誤，宣告沒收亦合於規定，應以維持（如前述）。然原判決定被告戊○○上開各罪之刑，應執行刑有期徒刑12年，固非無見，惟被告戊○○所犯各刑中之最長期為徒刑3年4月，所犯販賣第二級毒品罪，共4罪，每罪或處3年4月、2年10月不等徒刑，犯罪所得計8,000元，流通人數3人，另犯轉讓禁藥罪，共11罪、分別論以7月、8月、10月、1年不等之徒刑，轉讓人數為2人，持有超過法定數量之第二級毒品罪，處徒刑8 月；與同案被告丁○○犯販賣第二級毒品，共16罪（詳原審同案號另件判決書附表一、附表二所載共16罪，每罪科以2年10月、3年不等，另犯施用第二級毒品罪，處徒刑7月)，相互對照，原審就被告戊○○與同案被告丁○○所論處之各罪刑，分別所定之執行刑各為12年、14年，但二人所犯之罪行，輕重明顯有別，所定執行刑卻相近，顯失平衡，有違比例原則；是原判決就被告戊○○各罪所定應執行之刑，顯屬過重，不符罪刑相當原則，而有可議，被告戊○○上訴指摘及此，為有理由，原審就被告戊○○數罪併罰裁量權之行使，既失公允而無法維持，應由本院將原判決關於被告戊○○定執行刑部分撤銷之。

(三)末按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，併共同被告間各犯行之綜合比較考量，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。本院審酌被告戊○○所犯附表一編號1至3、5之販賣第二級毒品犯行，共4罪，被告戊○○所犯附表二編號1、2、9 至17之轉讓禁藥罪，為11罪，及持有超過法定數量之第二級毒品罪，其等犯罪時間甚為集中（前者集中於106年6、7月下旬，後者集中於106年中），販毒、轉讓之對象亦特定（前者3人、後者2人），販賣毒品4 次，所得價金共8000元等情，均屬吸毒同儕間互通有無，與大盤或毒梟之大量流通毒品，甚屬有別，且於偵查及審判中均自白，致其所犯各販賣第二級毒品罪之宣告刑3年4月、2年10月不等之徒刑，轉讓禁藥部分宣告刑為徒刑7 月至1年不等，持有超過法定數量之第二級毒品罪處徒刑8月，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院斟酌被告戊○○於本案所犯各罪，於偵查、審理中均自白犯罪，且本案之前所犯僅施用第二級毒品罪，處徒刑2 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查之素行，兼衡被告戊○○之犯罪傾向及人格特質，並所犯數罪之刑罰加乘效果，及其所犯販賣毒品、轉讓禁藥等各罪之不法內涵等情狀，定其應執行刑如主文第五項所示之刑。

三、被告乙○○部分：原審基於同上證據，認被告乙○○有其事實欄一附表一編號6 所示之販賣第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告乙○○前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳。而被告乙○○均明知甲基安非他命為第二級毒品；仍與丁○○共同犯附表一編號6 之販賣第二源毒品罪，被告乙○○所為戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，兼衡其販賣毒品次數僅1 次，且係受丁○○指示交付毒品，犯罪角色較為次要。復矧其犯罪後矢口否認犯行，兼衡其自陳高中肄業，案發前從事手機維修工作，未婚無子女，家庭經濟狀況勉持之智識程度、家庭生活狀況及經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併諭相關之沒收（詳後述）。經核原審就被告乙○○所犯之罪，認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，被告乙○○上訴本院猶執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，已如上述，被告乙○○本件上訴，核無理由，應予駁回。

伍、沒收及沒收銷燬部分：

一、關於扣案毒品部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查：

⒈扣案被告戊○○所有，如附表三編號2所示之白色結晶2包，經分別送臺北榮民總醫院、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年9月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可佐(見毒偵字第2151號卷第64、65頁），而前開毒品為被告戊○○犯事實欄五所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品犯行所餘等情，為被告戊○○所是認（見原審卷二第93至94頁，原審卷五第288頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告戊○○所犯上開犯行項下，宣告沒收銷燬之。

⒉另盛裝前揭甲基安非他命之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第二級毒品甲基安非他命視為一體，依同規定併予沒收銷燬；至送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

二、關於供犯罪所用之物部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項分別定有明文。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；是以違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院91年度台上字第5583號判決、105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。復按行動電話屬於動產，其內SIM 卡由電信公司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡），已屬常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用他人名義申請門號通聯，更屬常見，自應以實際管領使用者為所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決參照）。經查：

(一)扣案如附表三編號4 所示HTC廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○所實際管領使用，且係供其單獨犯如附表一編號4 所示販賣第二級毒品，及與被告戊○○共同犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品等犯行所用之物，此據被告甲○○自承在卷(見原審卷五第284頁），並有通訊監察譯文、被告甲○○與王庶傑之即時通訊軟體對話內容擷圖在卷可稽（見偵字第12538號卷一第133至135、136頁正反面，偵字第12538號卷四第75至188頁，偵字第12539卷二第154至158頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣第二級毒品各罪名項下宣告沒收。

(二)扣案如附表三編號5、6所示之玻璃球吸食器1組、塑膠藥鏟2支，均為被告戊○○所有，供其犯如事實欄五所示施用第二級毒品犯行所用，此據被告戊○○供承在卷（見原審卷五第288頁），應依刑法第38條第2項規定，於被告戊○○所犯該犯行項下宣告沒收。再扣案如附表三編號7 至10所示之物，亦均為被告戊○○所有，其中附表三編號7、8所示之 NOKIA廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）、臺灣大哥大門號0000000000號SIM卡1張，皆係供被告戊○○單獨犯如附表一編號5所示販賣第二級毒品、附表二編號9至17所示轉讓禁藥，及與被告甲○○共同犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品、附表二編號1、2所示轉讓禁藥等犯行所用之物，而附表9、10所示電子磅秤1臺、夾鏈袋27個，則係供其單獨犯如附表二編號9 至17，及與被告甲○○共同犯如附表二編號1、2所示之轉讓禁藥犯行所用之物，此據被告戊○○供明在卷（見原審卷五第289至290頁），並有通訊監察譯文在卷可稽(見偵字第12538號卷一第122頁至第134頁，偵字第12538卷四第56至60頁，偵字第12539號卷二第168頁)，是應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項，於前揭各罪名項下宣告沒收。

(三)扣案如附表三編號11之IPHONE廠牌金色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），則為同案被告丁○○所有，供其與被告乙○○共同犯如附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行所用之物，此據被告丁○○供明在卷(見偵字第11770號卷三第80頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第11770號卷二第249頁)，是應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告乙○○共犯之上開販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。

(四)扣案如附表三編號12所示之HTC廠牌M10型號黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖屬被告乙○○所有，然上開物品與被告乙○○所犯本案販賣第二級毒品犯行無涉，自無從宣告沒收，併此敘明。

三、關於犯罪所得：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8 月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

(二)經查，被告甲○○單獨犯如附表一編號4 所示販賣第二級毒品犯行所獲得之1000元價金，為被告甲○○之犯罪所得，雖未據扣案，然既屬被告甲○○因犯罪所取得之財物，自應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又附表一編號1至3部分，雖係由被告甲○○、戊○○共犯，但販毒所得價金均由被告戊○○收取，業據被告甲○○、戊○○供述一致(見原審卷五第281至282、285頁），是被告戊○○就此部分販賣第二級毒品所得財物共計5100元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(三)至被告甲○○就附表一編號1至3部分，並無實際獲取任何犯罪所得；被告戊○○就附表一編號5 所示販賣第二級毒品犯行，因被告丁○○迄未給付價金，亦無實際獲得犯罪所得；被告乙○○與丁○○共犯如附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行，此部分之犯罪所得 900元係由丁○○收取，被告乙○○並無實際分得犯罪所得，業經丁○○供述明確（見原審卷二第85頁），核與證人洪煌錫所述相符（見原審卷三第92頁）。綜上，就被告甲○○、戊○○、乙○○所犯前揭販賣第二級毒品之犯罪所得，自無庸為沒收或追徵之諭知，併此敘明。

四、末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。本件被告戊○○、甲○○所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

陸、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒婷提起公訴及追加起訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一（販賣第二級毒品甲基安非他命部分） ┌──┬───┬───┬──────┬──────┬────┬───┬────┬──────┬─────┐│編號│販賣者│買受人│ 販賣時間 │ 交易地點 │交易金額│ 重量 │宣告罪刑│ 沒收 │備 註 ││ │ │ │ │ │（單位：│ │本院/原 │本院/原審 │ ││ │ │ │ │ │新臺幣）│ │審 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤│ 1 │甲○○│王庶傑│106 年6 月18│新北市汐止區│3,500 元│4公克 │甲○○共│扣案如附表三│撤銷原判決││ │戊○○│ │日晚間9 時許│○○街00號7 │（王庶傑│ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │後某時 │-11便利商店 │嗣後僅支│ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │ │付3,100 │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │元） │ │處有期徒│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │刑叄年肆│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │戊○○共│扣案如附表三│上訴駁回 ││ │ │ │ │ │ │ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │ │ │ │ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │ │ │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │處有期徒│未扣案之販賣│ ││ │ │ │ │ │ │ │刑參年肆│毒品所得新臺│ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │幣參仟壹佰元│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，於全部│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤│ 2 │甲○○│洪煌錫│106 年6 月17│新北市汐止區│1,000 元│1 公克│甲○○共│扣案如附表三│撤銷原判決││ │戊○○│ │日凌晨零時30│○○街00號 │ │ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │分許後某時 │ │ │ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │ │ │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │處有期徒│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │刑貳年拾│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │戊○○共│扣案如附表三│上訴駁回 ││ │ │ │ │ │ │ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │ │ │ │ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │ │ │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │處有期徒│未扣案之販賣│ ││ │ │ │ │ │ │ │刑貳年拾│毒品所得新臺│ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │幣壹仟元沒收│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │，於全部或一│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤│ 3 │甲○○│洪煌錫│106 年6 月19│新北市汐止區│1,000 元│1 公克│甲○○共│扣案如附表三│上訴駁回 ││ │戊○○│ │日晚間8 時8 │○○街00巷0 │ │ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │分許後某時 │號7-11便利商│ │ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │店 │ │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │處有期徒│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │刑參年拾│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │戊○○共│扣案如附表三│上訴駁回 ││ │ │ │ │ │ │ │同販賣第│編號4 、7 、│ ││ │ │ │ │ │ │ │二級毒品│8 所示之物均│ ││ │ │ │ │ │ │ │，累犯，│沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │ │處有期徒│未扣案之販賣│ ││ │ │ │ │ │ │ │刑貳年拾│毒品所得新臺│ ││ │ │ │ │ │ │ │月。 │幣壹仟元沒收│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │，於全部或一│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤│4 │甲○○│魏坤明│106 年7 月8 │新北市汐止區│1,000 元│1 公克│甲○○販│扣案如附表三│撤銷原判決││（原│ │ │日下午1 時55│○○街00巷早│ │ │賣第二級│編號4 所示之│ ││起訴│ │ │分許後某時 │餐店門口 │ │ │毒品，累│物沒收。 │ ││書附│ │ │ │ │ │ │犯，處有│未扣案之販賣│ ││表一│ │ │ │ │ │ │期徒刑參│毒品所得新臺│ ││編號│ │ │ │ │ │ │年柒月。│幣壹仟元沒收│ ││5 ）│ │ │ │ │ │ │ │，於全部或一│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤│5 │戊○○│丁○○│106 年7 月23│新北市汐止區│2,500 元│5 公克│戊○○販│扣案如附表三│上訴駁回 ││（原│ │ │日晚間10時44│○○街0號 │（丁○○│ │賣第二級│編號7 、8 所│ ││起訴│ │ │分許 │ │迄未給付│ │毒品，累│示之物均沒收│ ││書附│ │ │ │ │對價） │ │犯，處有│。 │ ││表一│ │ │ │ │ │ │期徒刑參│ │ ││編號│ │ │ │ │ │ │年肆月。│ │ ││6 ）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┼──────┼─────┤ │6 │丁○○│洪煌錫│106 年7 月4 │新北市汐止區│900 元（│0.8公 │乙○○共│扣案如附表三│上訴駁回 ││（原│乙○○│ │日上午8 時3 │○○路與○○│起訴書記│克至1 │同販賣第│編號11所示之│ ││起訴│ │ │分許後某時 │路口7-11便利│載為1000│公克 │二級毒品│物沒收。 │ ││書附│ │ │ │商店 │元，應予│ │，處有期│ │ ││表一│ │ │ │ │更正） │ │徒刑參年│ │ ││編號│ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ ││22）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴───┴──────┴──────┴────┴───┴────┴──────┴─────┘附表二（被告戊○○犯轉讓禁藥甲基安非他命部分）┌──┬───┬───┬──────┬──────┬───┬──────┬───────┬─────┐│編號│轉讓者│受讓者│ 轉讓時間 │ 轉讓地點 │ 重量 │宣告罪刑（ │沒收（原審判決│ 備 註 ││ │ │ │ │ │ │原審判決） │） │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 1 │甲○○│朱阿舜│106 年5 月25│新北市汐止區│1 公克│甲○○共同轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │戊○○│ │日下午12時17│○○路0 段00│ │讓禁藥，累犯│號4 、7 至10所│ ││ │ │ │分許後某時 │號宮廟 │ │，處有期徒刑│示之物均沒收。│ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ├──────┼───────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │戊○○共同轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │ │ │ │讓禁藥，累犯│號4 、7 至10所│ ││ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑│示之物均沒收。│ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 2 │甲○○│朱阿舜│106 年6 月13│新北市汐止區│1 公克│甲○○共同轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │戊○○│ │日下午1 時57│○○路0 段00│ │讓禁藥，累犯│號4 、7 至10所│ ││ │ │ │分許後某時 │號宮廟旁巷子│ │，處有期徒刑│示之物均沒收。│ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ├──────┼───────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │戊○○共同轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │ │ │ │讓禁藥，累犯│號4 、7 至10所│ ││ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑│示之物均沒收。│ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 3 │甲○○│蔡淑芳│106 年6 月10│新北市汐止區│0.5 公│甲○○轉讓禁│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │ │ │日下午7 時49│○○路000 號│克 │藥，累犯，處│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │分許後某時 │ │ │有期徒刑柒月│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 4 │甲○○│蔡淑芳│106 年7 月25│新北市汐止區│0.2 公│甲○○共同轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │廖泉華│ │日下午1 時35│○○路000 號│克 │讓禁藥，累犯│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │分許後某時 │ │ │，處有期徒刑│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │柒月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 5 │甲○○│鄭翔懋│106 年6 月10│新北市汐止區│1 公克│甲○○轉讓轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │ │ │或11日某時 │○○路0 段 │ │讓禁藥，累犯│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │ │000 號 │ │，處有期徒刑│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 6 │甲○○│鄭翔懋│106 年6 月18│新北市汐止區│1 公克│甲○○轉讓轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │ │ │日下午5 時許│○○路0 段 │ │讓禁藥，累犯│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │ │000 號 │ │，處有期徒刑│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 7 │甲○○│鄭翔懋│106 年6 月30│新北市汐止區│1 公克│甲○○轉讓轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │ │ │日某時 │○○路0 段 │ │讓禁藥，累犯│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │ │000 號 │ │，處有期徒刑│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 8 │甲○○│鄭翔懋│106 年7 月18│新北市汐止區│0.1 公│甲○○轉讓轉│扣案如附表三編│撤回上訴 ││ │ │ │日某時 │○○路0 段 │克至0.│讓禁藥，累犯│號4 所示之物沒│ ││ │ │ │ │000 號 │2 公克│，處有期徒刑│收。 │ ││ │ │ │ │ │ │柒月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 9 │戊○○│甲○○│106 年6 月8 │新北市汐止區│4 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日晚間11時36│○○街00巷0 │ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許 │弄0 號0 樓 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │壹年。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 10 │戊○○│甲○○│106 年6 月16│新北市汐止區│2 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日下午10時26│○○路0 段 │ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許 │000 號 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │拾月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 11 │戊○○│甲○○│106 年7 月21│新北市汐止區│1 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日晚間11時57│○○路0 段00│ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │號 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │捌月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 12 │戊○○│甲○○│106 年7 月23│新北市汐止區│2 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日晚間11時7 │○○路00巷0 │ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │號之少爺旅店│ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │000 號房 │ │拾月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 13 │戊○○│甲○○│106 年7 月26│新北市汐止區│2 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日下午3 時39│○○街00號7-│ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │11便利商店 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │拾月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 14 │戊○○│甲○○│106 年8 月2 │新北市汐止區│2 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日晚間8 時37│○○街0 號 │ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分後某時 │ │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │拾月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 15 │戊○○│甲○○│106 年8 月6 │新北市汐止區│4 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日晚間9 時19│○○路0 段00│ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │號 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │壹年。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 16 │戊○○│甲○○│106 年8 月13│新北市汐止區│2 公克│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日下午5 時19│○○路0 段 │ │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │000 號 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │拾月。 │ │ │├──┼───┼───┼──────┼──────┼───┼──────┼───────┼─────┤│ 17 │戊○○│甲○○│106 年8 月14│新北市汐止區│0.3 公│戊○○轉讓轉│扣案如附表三編│上訴駁回 ││ │ │ │日上午9 時6 │○○路0 段 │克 │讓禁藥，累犯│號7 至10所示之│ ││ │ │ │分許後某時 │000 號 │ │，處有期徒刑│物均沒收。 │ ││ │ │ │ │ │ │柒月。 │ │ │└──┴───┴───┴──────┴──────┴───┴──────┴───────┴─────┘