臺灣高等法院107年度上訴字第2817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2817號

上訴人

即被告

邱琮棋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第580號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱琮棋基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月2日22時許，在其位於新北市○○區○○路0段00號2樓住處內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一併摻入香菸（未扣案）內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（3）日凌晨1時45分許，邱琮棋騎乘車號000-000號普通重型機車行經新北市板橋區文聖街與仁化街口時，因行跡可疑，為警攔檢盤查，邱琮棋在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用第一級毒品海洛因之犯行以前，即交出其用餘持有之海洛因2包（淨重合計2.61公克，驗餘淨重合計2.59公克）供警扣案，於警詢時亦供承本件施用第一級毒品犯行，而自願接受裁判。經警採集其尿液檢體，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前開犯罪事實，業據上訴人即被告邱琮棋（下稱被告）於警詢、偵查、原審準備程序、審理與本院審理時均坦承不諱，且其於經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/1/17，報告編號：UL/2018/00000000）（按施用海洛因後，係以嗎啡型態自尿液排出），且扣案之白色粉末2包（淨重各為1.47公克、1.14公克，驗餘淨重各為1.46公克、1.13公克），經送驗結果，均檢出海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月19日調科壹字第10723001270號鑑定書1份附卷可憑，足見被告前開自白與事實相符，堪以採信。再被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後，5年內復施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官就此部分對被告提起公訴，應屬合法。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收。被告係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品，被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前①因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第3942號判決判處有期徒刑4月、8月，經本院以99年度上訴字第386號判決駁回上訴確定；②因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第4100號判決判處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分），經本院以99年度上訴字第633號將施用第二級毒品部分判決撤銷，改判處有期徒刑3月，其他上訴駁回而確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第50號判處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、5月（施用第二級毒品部分），其中施用第二級毒品部分，經本院以99年度上訴字第2738號判決駁回上訴確定，另就施用第一級毒品罪部分，經最高法院以99年度台上字第6912號判決駁回上訴確定；上開案件之罪刑，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3178號裁定應執行有期徒刑2年5月確定；④因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第939號判決判處有期徒刑1年確定；⑤因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1794號判決判處有期徒刑7月、11月，經本院以99年度上訴字第2841號、最高法院以99年度台上字第6434號判決駁回上訴而確定；⑥因違反藥事法等案件，經原審以99年度訴字第2473號判決判處有期徒刑5月、7月、1年2月，經本院以100年度上訴字第1927號判決駁回上訴而確定；上開④至⑥案件之罪刑，經本院以100年度聲字第3821號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，與前揭應執行有期徒刑2年5月部分入監接續執行，於103年11月7日縮刑假釋出監併付保護管束，於105年10月17日期滿未經撤銷以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表及上開執行指揮書可稽，其於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例參照），查被告於事實欄所示時、地為警盤查時，警方並無何確切之根據認被告有本件施用第一級毒品之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有本件施用海洛因犯嫌時，即主動交付海洛因2包供警扣案，並於警詢時向員警供述自己有施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。再扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計2.59公克），係被告為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋2只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有、供其犯本案所用之物，業據被告於原審準備程序時供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至被告為本件犯行所使用之香菸，非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告、公訴人表示同意，第一審乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄、該裁定可佐（107年度審訴字第580號卷第142、145頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，猶為本案施用毒品犯行，自屬非是，惟念其犯後坦承其過，態度良好，兼衡其高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑1年，扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計2.59公克）均沒收銷燬，前開毒品之外包裝袋2只均沒收等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適。又依毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑6月以上，而原判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，復考量被告前曾有施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，及判處有期徒刑之紀錄，且有上揭前案紀錄，就本案為累犯，應依法加重其刑，另就被告於員警尚未發覺其有施用海洛因犯嫌時，即主動交付海洛因2包供警扣案，嗣並於警詢時供陳其有施用海洛因之犯行，自願接受裁判，核與自首之要件相符，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之等情，均具體剖析明確，揆諸上開說明，乃在適法範圍內行使裁量權，且已屬從輕，難謂有何違法或不當之處。是被告上訴陳稱：其符合自首要件，希望適用自首要件減刑，並認為原審量刑過重云云，均委無足採。再所謂戒癮治療替代療法，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署（現改制為衛生福利部）合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件業經檢察官提起公訴，核與毒品危害防制條例第24條規定已不相符，且檢察官是否援引上開規定，對施用毒品者為緩起訴處分並轉介其以戒癮治療之方式替代監禁式治療等情，要係檢察官裁量職權之行使，並非法院所得處理之事項，本院自無從准許被告執行戒癮治療。是被告上訴請求以替代療法取代刑之執行云云，洵屬無據，要屬無理由。綜上，被告泛執上情提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。