臺灣高等法院107年度原上訴字第9號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度原上訴字第9號

上訴人

即被告

黃中品

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審原訴字第77號，中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第982、2868號、106年度偵字第4191、11319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃中品前於㈠民國97年間因施用毒品案件，經原審以97年度少調字第466號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年7月9日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經原審以97年度少調字第466號裁定不付審理確定；復於98年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）因施用毒品案件，經原審以99年度壢簡字第715號判決判處有期徒刑3月確定；㈡另於①98年間因偽造文書案件，經原審以99年度審訴字第1930號判決判處有期徒刑3月確定；②於98年間因施用毒品案件，經原審以99年度壢簡字第715號判決判處有期徒刑3月確定；③於99年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度金訴字第19號判決分別判處有期徒刑1年2月（共2罪）、6月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，上開①至③案嗣經原審以100年度聲字第139號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱應執行刑A），入監執行後，於102年3月29日縮短刑期假釋出監，嗣假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑2月又8日（刑期起算期間為103年4月18日至103年6月25日）。④於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度審原易字第74號判決判處有期徒刑4月確定；⑤於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度審原易字第86號判決判處有期徒刑4月確定；⑥於102年間因施用毒品案件，經原審以103年度審原簡字第6號判決分別判處有期徒刑5月（共2罪），並定應執行有期徒刑8月確定，上開④至⑥案嗣經原審以103年度聲字第1669號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱應執行刑B，刑期起算期間為103年6月26日至104年6月25日）；⑦於103年間因施用毒品案件，經原審以103年度審原易字第48號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），並定應執行有期徒刑10月確定；⑧於103年間因施用毒品案件，經原審以103年度審原易字第146號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑦⑧案嗣經原審以104年度聲字第1267號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱應執行刑C，刑期起算期間為104年6月26日至105年9月25日）；應執行刑B、C與上開殘刑入監接續執行後，於105年3月30日縮短刑期假釋出監（應執行刑A、B於本案構成累犯）。

二、詎黃中品仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，且對於持有海洛因及持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，該條例第11條第1項及第11條第4項分別有處罰規定，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月7日上午6時許，在臺中市某電子遊藝場，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿清」之成年男子，以新臺幣（下同）20,000元之代價，購得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命8包，且自該時起即無故持有之。黃中品並於同日上午10時許，在苗栗縣頭份交流道附近某便利商店廁所內，自上開持有之第二級毒品甲基安非他命取出僅供施用1次之數量，以置入玻璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時30分許，在桃園市○○區○○○路000巷000號前為警查獲，並扣得如附表編號一所示持有之第一級毒品海洛因2包（驗餘毛重合計1.5945公克）、如附表編號二所示持有之第二級毒品甲基安非他命8包（純質淨重65.0839公克，驗餘淨重合計65.5592公克）及如附表編號三所示其所有供其本次持有毒品所用之物。

三、黃中品復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月1日清晨4時許，在新竹市經國路某遊戲場廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次；再以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年4月4日下午3時許，因其為毒品列管人口而為桃園市政府警察局平鎮分局建安派出所員警前往其上開住所盤查，於警方尚未查悉其有施用毒品犯行前，即主動供出其有施用第一級、第二級毒品犯行而願受裁判，嗣經採尿送驗，結果確呈嗎啡類及甲基安非他命類陽性反應，而查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局楊梅分局、平鎮分局分別移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃中品犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第982號卷第14-16、51-52頁、毒偵字第2868號卷第3-4頁、原審卷第32、36頁、本院卷第101-102頁），且其於106年2月8日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC /MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司106年2月22日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：106H-028，毒品編號：106DH-028）在卷可稽（見毒偵字第982號卷第40、67頁）；另其於106年4月4日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）、以LC/MS/MS/方法（液相層析串聯質譜儀法）檢驗，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月24日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：Z000000000000）在卷可按（見毒偵字第2868號卷第17-18頁），復有桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司如附表「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告、鑑定書等在卷可查（見毒偵字第982號卷第34-39、66頁、偵字第4191號卷第77-78頁），並扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因2包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命8包、如附表編號三所示之物，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件事實欄二，被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開說明，被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告就事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實欄三所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告如事實欄二所示施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；如事實欄三所示施用毒品前持有毒品之低度行為，應分別為施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告犯事實欄二所為係以一行為同時持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前已有事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈤按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要（最高法院88年度台上字第877號判決意旨參照）。查本件被告於尿液檢驗報告結果得出前之警詢時即向員警供承其有施用第一級、第二級毒品犯行，有調查筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月24日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可考（見毒偵字第2868號卷第3、4、18頁），且被告於本院審理時亦供稱：「當時我有施用第一、二級毒品。那時候應門的人是我媽，是因為我媽在1樓所以我媽媽一定會第一個時間去應門問說什麼事，然後我媽就直接上樓跟我說警察找我，因為該警察是我的管區，然後他來關心問候順便問我還有無再吃，我就坦承說我有吃，後面我是自己開車去的，從我家到派出所開車不用5分鐘左右。這個警察做人很客氣，所以只要他打電話來問我，我就會直接過去」等語（見本院卷第102頁），及證人即警員陳建鳴於本院審理時到庭證稱：「（問：能否回憶本案查獲過程？）當時被告有遭法院及地檢署通緝，我是他的管區，我前往他的戶籍地盤查，他母親出來應門，被告就下來，然後查證完被告已經通緝撤銷了，後來我詢問他生活上面的起居問題，然後問他還有無再繼續施用毒品，被告說還有繼續再施用，他是說第一級毒品，然後我就問他那你要到派出所驗尿才知道你是否有施用毒品，被告說好，他等一下會過去，然後我就返回勤務處所，被告就自行開三菱黑色自小客車到派出所接受尿液採驗，驗出來是對第一級毒品呈現陽性反應，是否有二級因為時間有點久我忘記了，我比較有印象的是第一級」、「（問：被告在你詢問時，他為何會講說他有施用毒品？）我不曉得他為何要自己講說有施用毒品，我詢問他他就自己說有在施用毒品」、「（問：在被告講說自己有吸毒之前，你進去時是否知道被告有無吸毒？）不知道」等語（見本院卷第95-96頁），足認被告確實有於警方尚未查悉其有施用毒品犯行前，即主動供出其有施用第一級、第二級毒品犯行而願受裁判等情至明。揆諸前開最高法院判決意旨，本件被告就其所犯施用第一級、第二級毒品罪犯行自首，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

三、撤銷改判部分（即事實欄三所示施用第一級、第二級毒品犯行）：

㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告就所犯如事實欄三所示之施用第一級、第二級毒品犯行均符合自首之要件，已如前述，原審就此部分均未予適用自首減輕其刑之規定，尚嫌未洽。被告上訴執此指摘原判決不當，尚屬有據，至被告及其辯護人另以：被告同時購入第一、二級毒品，均係為了吸食之用，本件被告雖非將2種毒品混合一起施用，但在施用時間上非常密接，乃是在1個施用之犯意下緊接進行，應認定為1個施用毒品之接續行為方為合理云云，然查，被告於事實欄三所示時、地，乃是分別將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用1次，再以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用1次，業如前述，被告所為2次施用毒品犯行，毒品種類、施用行為、方法均迥不相同，可見被告上開施用第一、二級毒品之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，而無論以接續犯之餘地，被告及辯護人此部分所指，即無理由。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級、第二級毒品暨執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告施用第一級、第二級毒品之犯行，係屬自戕行為，未侵害他人權益，然其前因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，猶無法戒絕毒癮革除惡習，再犯本案，顯見其自制力薄弱，未因前案所受之觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈡按刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。是本院僅就被告此部分所犯得易科罰金即撤銷改判部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日。

四、上訴駁回部分（即事實欄二所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行）：原審以被告此部分犯行明確，而適用毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，行為誠屬不當，復參酌被告本次遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命數量非微，足其見並無戒絕施用毒品之心，再衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，併說明：扣案如附表編號一「物品名稱」欄所示之白色粉末2包，及附表編號二「物品名稱」欄所示之白色透明結晶8包，經送驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等在卷可考，自分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，扣案如附表編號三所示之分裝帶8個，均為被告所有供其本案持有毒品犯行所用之物，亦經被告於原審時供明在卷（見原審卷第32頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告雖仍上訴請求從輕量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得遽指為違法或不當。則原判決業已審酌刑法第57條各款所列情形，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，既未逾法定刑度，亦難認有何失出或失入之情形，自與罪刑相當原則無悖。從而，被告此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。