臺灣高等法院107年度上更一字第22號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第22號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳志賢

選任辯護人

江宜蔚 法扶律師

上訴人

即被告

李進興

選任辯護人

劉君豪 法扶律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第750號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第13219號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳志賢與李進興為朋友關係，兩人均明知海洛因、甲基安非他命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可不得擅自持有、轉讓、販賣，然渠二人間仍經常有相互調用海洛因或甲基安非他命之舉，並為下列行為：

（一）李進興於民國103年4月27日下午5時11分18秒起至同日晚間11時16分11秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳志賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向吳志賢調用1兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還吳志賢，吳志賢即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103年4月27日晚間11時16分11秒許，在其位於新北市○○區○○○路00號2樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命1兩與李進興收訖。至李進興於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與吳志賢，而致其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行未遂。

（二）李進興於103年5月9日晚間10時32分32秒起至翌日凌晨1時46分27秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳志賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向吳志賢調用2兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還吳志賢，吳志賢即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103年5月10日凌晨1時46分27秒許，委託真實姓名年籍不詳綽號「光頭」之不知情友人，攜帶2兩第二級毒品甲基安非他命，前往李進興位於桃園市○○區○○路0段000號後側鐵皮屋內交與李進興收訖。至李進興於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與吳志賢，而致其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行未遂。

（三）李進興於103年6月5日下午1時36分31秒起至同日晚間6時6分49秒之期間內，103年6月4日下午2時28分14秒起至翌日下午1時36分31秒之期間內，以其所持用之門號0000000000號行動電話與吳志賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，向吳志賢調用6兩之第二級毒品甲基安非他命，並基於轉讓第二級毒品之犯意，允諾日後取得等量甲基安非他命後隨即返還吳志賢，吳志賢即基於轉讓第二級毒品之犯意而應允之，並於103年6月5日下午1時36分31秒許，在其位於新北市○○區○○○路00號2樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命6兩與李進興收訖。至李進興於收得前揭甲基安非他命後，尚未依約返還等量之同種毒品與吳志賢，而致其轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行未遂。

（四）吳志賢、李進興因前曾互相調用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並約定以等量同種毒品歸還，而於103年6月17日下午3時30分許，在吳志賢位於新北市○○區○○○路00號2樓租屋處，由吳志賢基於轉讓第二級毒品之犯意，交付2包共1兩重之第二級毒品甲基安非他命與李進興收受以歸還之，另由李進興基於轉讓第一級毒品之犯意，交付2包共2錢重之第一級毒品海洛因與吳志賢收受以歸還之。

（五）嗣吳志賢、李進興經警實施通訊監察，並於103年6月17日對李進興、李進興執行搜索後，循線查悉上情，並扣得如附表二至附表四所示之物。李進興則於其事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，於警詢中主動向警員表示其有如事實欄一（四）所示犯罪行為，自首而接受裁判。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送、新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳志賢於警詢、偵查及原審及本院審理時均坦承不諱，並據被告李進興於本院審理時亦均坦承在卷。又關於事實欄一（一）至（三）部分，有被告吳志賢所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與被告李進興所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文3份（103年度偵字第13219號卷，下稱偵卷，卷一第22、23、25、27頁）附卷可考；另關於事實欄一（四）部分，並有扣案之被告吳志賢交付證人即被告李進興之第二級毒品甲基安非他命2包（米黃色結晶塊，淨重49.2640公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118公克，檢驗甲基安非他命成分，純度為94.1％，純質淨重46.3574公克）暨其交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1036447Q號毒品鑑定書、被告李進興交付證人即被告吳志賢之第一級毒品海洛因2包（其中1包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30％，純質淨重1.75公克；另1包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46％，純質淨重0.40公克）暨其法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按，足認被告吳志賢、李進興前揭任意性自白與事實相符，均堪採信，且益徵被告李進興前於原審審理時一度以其不認識光頭、其都只向吳志賢借1兩甲基安非他命為由，空言諉稱其並無事實欄一（二）所示犯行云云，委無足採。另查起訴書就被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所示交付第二級毒品與證人李進興，並約定證人李進興日後取得等量甲基安非他命後再予歸還之犯行，均定性為「販賣」毒品之行為，固非無見。惟按「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處」（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照），是本案被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所示時、地交付第二級毒品與證人李進興之際，既係約定證人李進興於日後取得「等量」毒品時再予返還即可，則其顯僅欲取回同等數量之甲基安非他命，而難認有何從中牟利之意，自無由該當於「販賣」之舉，至為灼然。是起訴書前揭所認，核有未洽（此部分嗣經檢察官於103年11月14日，以臺灣桃園地方檢察署檢察官103年度蒞字第17429號補充理由書，更正被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所示時、地交付第二級毒品與證人李進興之行為並無販賣之犯意，所為僅構成轉讓第二級毒品罪嫌）。再檢察官固於103年11月14日，以臺灣桃園地方檢察署檢察官103年度蒞字第17429號補充理由書，將起訴書犯罪事實欄一（三）至（五）部分，亦即本案判決事實欄一（一）至（三）部分，就被告吳志賢、李進興之起訴犯罪事實併其所犯法條，補充並更正為：「本件起訴書就犯罪事實欄一（三）部分，應更正為：李進興意圖販賣甲基安非他命，而於103年4月27日晚間11時16分許，在吳志賢位於新北市○○區○○○路00號2樓居所內，向吳志賢請求提供甲基安非他命1兩，供其販賣與他人之用。此時吳志賢知悉李進興索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，將重量1兩之甲基安非他命交與李進興，李進興因而取得上開甲基安非他命，2人並約定李進興日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與吳志賢」、「本件起訴書就犯罪事實欄一（四）部分，應更正為：李進興意圖販賣甲基安非他命，而於103年5月9日晚間10時32分許，向吳志賢請求提供甲基安非他命2兩，供其販賣與他人之用。此時吳志賢知悉李進興索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，於翌日（10）凌晨1時46分許，將重量2兩之甲基安非他命，委託真實姓名年籍不詳、綽號『光頭』之人持往李進興位於桃園縣○○鄉○○路0段000號居所內，交與李進興，李進興因而取得上開甲基安非他命，2人並約定李進興日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與吳志賢」、「本件起訴書就犯罪事實欄一（五）部分，應更正為：李進興意圖販賣甲基安非他命，而於103年6月5日下午1時36分許，在吳志賢位於新北市○○區○○○路00號2樓居所內，向吳志賢請求提供甲基安非他命6兩，供其販賣與他人之用。此時吳志賢知悉李進興索取甲基安非他命係為供其販賣與他人之用，竟仍基於幫助販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯意，將重量6兩之甲基安非他命交與李進興，李進興因而取得上開甲基安非他命，2人並約定李進興日後取得等量之甲基安非他命時，再歸還與吳志賢」，而認被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所示時、地，交付上述數量之第二級毒品甲基安非他命與證人李進興之原因，係因證人李進興意圖販賣甲基安非他命而向其索求毒品，俾供販賣與他人之用。而被告吳志賢知悉此情，竟仍基於原起訴書所載之轉讓第二級毒品犯意，及補充理由書所載之幫助販賣第二級毒品之犯意，而為事實欄一（一）至（三）所示交付第二級毒品甲基安非他命與證人李進興之舉，故認被告吳志賢上開所為，除涉犯起訴書所載之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品犯行外，另涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌，並認上開兩罪間具想像競合犯之關係云云。另並將原起訴書認被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪之理由，係因「若有甲乙二人，甲辯稱其交付毒品予乙，係互相調貨，待乙日後有相同等級與數量之毒品再返還甲，則依前述意圖營利，交付毒品予他方即構成販賣毒品既遂罪，販入而尚未賣出應論以販賣未遂罪等說明，並參考民法第398條『互易』、第334條第1項『抵銷』及第347條『有償契約』準用『買賣契約』等規定，甲乙二人於互相調貨之兩次交付及收受毒品之行為，交付之一方即構成販賣毒品既遂罪，收受之一方應論以販賣未遂罪」，亦即被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地，係因「約定日後以等量甲基安非他命返還吳志賢」一舉而該當於販賣第二級毒品未遂罪一節，全面更正為「本件起訴書原認李進興就犯罪事實欄一（三）至（五）【即本案判決事實欄一（一）至（三）】部分，均係意圖販賣而向吳志賢販入甲基安非他命，構成販賣第二級毒品未遂罪嫌」，而改稱原起訴書認被告李進興於事實欄一（一）至（三）部分係涉犯販賣第二級毒品未遂罪之理由，係認被告李進興係基於營利之意圖而向被告吳志賢「販入」甲基安非他命，後再以「惟被告吳志賢就此部分既經認定為無販賣之犯意，所為僅構成轉讓第二級毒品罪嫌，已如上述，則被告李進興自再無論以意圖販賣而『販入』第二級毒品之餘地，惟其主觀上既有販賣之意圖，自仍有意圖販賣而『取得』第二級毒品之行為」等語，認被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）部分既僅構成轉讓第二級毒品，故其受讓人即被告李進興顯無由因意圖營利向被告吳志賢「販入」甲基安非他命而成立販賣第二級毒品未遂罪，故另主張被告李進興當係因其基於營利意圖向被告吳志賢「取得」甲基安非他命之舉而成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查前揭補充理由書所載被告吳志賢涉犯之「幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌」之犯罪事實，於原起訴書犯罪事實欄中並未記載，而按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照），是此部分原非起訴範圍，合先敘明。再者，檢察官於原審審理程序中，就證人李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地向被告吳志賢取得第二級毒品甲基安非他命之目的，係在供其本身轉售牟利之用此一事實，均未曾舉出任何積極事證暨論述以佐實其說，是此部分原已難驟認屬實，由是，檢察官進而言稱被告吳志賢係於就此情亦明知或可得而知之情況下，仍基於幫助被告李進興販賣第二級毒品之犯意，而為事實欄一（一）至（三）所示之毒品交付行為，並據此而認被告吳志賢於上揭時、地所為，係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助他人販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，顯屬無據。是以，本案並無積極證據足證被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所示交付第二級毒品與證人李進興之舉，係基於幫助李進興販賣第二級毒品罪之犯意而為，又此部分既未據起訴，且因無從證明屬實，而與業經起訴並經本院認定成立之轉讓第二級毒品犯行並無想像競合犯之關係，而無從為起訴效力所及，是本院就此部分自不得逕為無罪判決或不另為無罪諭知等裁判上之宣告。至就被告李進興於事實欄一（一）至（三）所為，起訴書除就事實欄一（二）部分曾載稱「李進興於103年5月9日晚間10時32分許，向吳志賢著手訂購第二級毒品甲基安非他命2兩而『販入』」，而提及被告李進興此部分所為係涉及販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌外，就被告李進興於事實欄一（一）及（三）所示時、地取得甲基安非他命之動機均未置一詞，然竟即於「所犯法條」欄中率認被告李進興於事實欄一（一）至（三）所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，此主張原已難認有據。況起訴書所載被告李進興於事實欄一（二）所示時、地向吳志賢取得第二級毒品甲基安非他命，並約定以等量同種毒品返還之舉何以構成販賣第二級毒品未遂罪之原因，於起訴書「犯罪事實」欄係載稱「向吳志賢著手訂購第二級毒品甲基安非他命2兩而『販入』」、於「證據並所犯法條」欄則改稱係因「準用民法相關規定，甲乙二人於互相調貨之兩次交付及收受毒品之行為，收受之一方應論以販賣未遂罪」，而有起訴事實與論據理由互核未符之情。猶有甚者，揆諸前揭起訴書及補充理由書所載，檢察官以前揭兩份書類所述被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示行為應成立販賣第二級毒品未遂罪之理由，前後反覆、自相矛盾、論證歧異之情，且除前揭互有扞格之論述外，檢察官就被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地向證人吳志賢取得第二級毒品甲基安非他命之目的，係在供其本身轉售牟利之用，是被告李進興當係基於營利意圖而販入或取得上述各次毒品此一關乎檢察官主張罪名成立與否之構成要件事實，於法院審理中全然未曾舉證以佐其說，業如前述，而無由認定屬實。是以，檢察官認被告李進興於事實欄一（一）至（三）所為，當係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，顯屬無據，要無足採。惟被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地向證人吳志賢調用毒品之際，係承諾以「等量同種之毒品返還」，並經證人吳志賢允諾，是被告李進興與證人吳志賢間就被告李進興嗣將返還與證人吳志賢之毒品數量、種類均已達成合致，而已著手於轉讓行為，是被告李進興迄於為警查獲時止固均尚未返還毒品，而致其各次轉讓第二級毒品達淨重十公克以上之行為未遂，仍係成立轉讓第二級毒品達淨重十公克以上未遂罪，堪以認定。另查甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命」等節，有行政院衛生署管制藥管理局（現改制為食品藥物管理署）93年11月2日管檢字第0930010499號函示可憑，是本案起訴書及被告吳志賢、李進興所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤。綜上所述，本件事證明確，被告吳志賢、李進興之犯行，均堪認定。

二、查被告吳志賢於事實欄一（一）至（四）所示時、地轉讓與被告李進興之第二級毒品甲基安非他命數量，均已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，是被告李進興於事實欄一（一）至一（三）所示時、地向被告吳志賢允諾以「等量同種之毒品返還」之第二級毒品甲基安非他命數量，自亦同逾上揭淨重10公克以上之標準。是核被告吳志賢於事實欄一（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項轉讓第二級毒品達淨重10 公克以上罪；核被告李進興於事實欄一（一）至（三）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第6項、第2項、第5項轉讓第二級毒品達淨重10公克以上未遂罪；於事實欄一（四）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品既遂罪。起訴書原載稱被告吳志賢於事實欄一（一）至（三）所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪嫌，嗣經檢察官以103年度蒞字第17429號補充理由書更正所犯法條為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品既遂罪；又起訴書所載被告吳志賢於事實欄一（四）所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，及被告李進興於事實欄一（一）至（三）所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第6條、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，於事實欄一（四）所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪云云，俱有未洽，惟因起訴之社會基本事實相同，爰均分別依法變更起訴法條。再被告吳志賢於事實欄一（一）至（四）所示轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收；被告李進興於事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳志賢、李進興所犯前開各次犯行，均係犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告吳志賢前於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第7687號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於102年3月26日易科罰金執行完畢；被告李進興前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以102年度訴字第39號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，於102年7月22日易科罰金執行完畢，此有被告吳志賢、李進興之本院被告前案紀錄表在卷足參。被告吳志賢、李進興分別於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告李進興於事實欄一（一）至（三）所示時、地，雖已著手於轉讓第二級毒品行為之實行，惟均尚未得逞，其各自所為上揭犯罪行為尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕之，而被告李進興所犯事實欄一（一）至（三）所示各罪，均有上揭刑之加重及減輕事由，爰依法先加重後減輕之。再被告吳志賢就事實欄一（一）至（四）所犯各罪，及被告李進興就事實欄一（四）所犯之罪，於偵查中及審判中均自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，爰就被告吳志賢所犯事實欄一（一）至（四）所示各罪，減輕其刑；就被告李進興所犯事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品罪，減輕其刑。另被告李進興於事實欄一（四）所示時、地為警查獲後，於其事實欄一（四）所示轉讓第一級毒品犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，於警詢中主動向警員表示其有如事實欄一（四）所示犯罪行為，自首而接受裁判，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。末查被告吳志賢所犯事實欄一（一）至（四）所示各次犯行、被告李進興所犯事實欄一（四）所示犯行，各有上揭刑之加重及減輕事由，爰均依法先加重後遞減輕之。再被告2人於本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，另於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查本件未扣案附表三編號一至三所示行動電話（含SIM卡），各屬被告吳志賢用於犯罪事實欄一（一）至（三）所示時、地與證人李進興聯繫以遂行轉讓第二級毒品犯行所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再扣案附表四所示0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），屬被告李進興用於事實欄一（一）至（三）所示時、地，與證人吳志賢聯繫各次轉讓第二級毒品未遂犯行所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表五編號一所示驗餘之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重49.2640公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118公克，純度為94.1％，純質淨重46.3574公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且為被告吳志賢於犯事實欄一（四）所示犯行用以轉讓與證人李進興所用之毒品，又附表五編號二所示包裝袋2個，係用於盛裝附表五編號一所示第二級毒品甲基安非他命所用之物，而前開甲基安非他命毒品係米白色結晶塊，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免有含第二級毒品甲基安非他命之晶體殘留而無法完全與之析離，是應整體視為第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。另扣案如附表六編號一所示驗餘之第一級毒品海洛因2包（其中1包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30％，純質淨重1.75公克；另1包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46％，純質淨重0.40公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且為被告李進興於犯事實欄一（四）所示用以轉讓與證人吳志賢所用之毒品，而附表六編號二所示包裝袋2個，係用於盛裝附表六編號一所示第一級毒品海洛因所用之物，而前開海洛因分別為碎塊狀、粉末狀，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免有含第一級毒品海洛因之粉末殘留而無法完全與之析離，是應整體視為第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至起訴書犯罪事實欄所示其餘扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、現金10萬元、行動電話及門號SIM卡等物，檢察官並未舉證與本案具有關聯性，均不予宣告沒收。次按刑事訴訟法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。而犯罪是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載者為準，而非以起訴書所引法條為據，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已經起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院100年度台上字第1449號判決意旨參照）。經查參諸本件起訴書犯罪事實一（六）部分係記載：吳志賢於103年6月17日下午3時30分許在新北市○○區○○○路00號2樓居所販賣2包共1兩重之第二級毒品甲基安非他命（實際毛重共51.84公克）予李進興，李進興則販賣2包共2錢重之第一級毒品海洛因（查獲時毛重共5公克）予吳志賢等情，堪見檢察官就犯罪事實一（六）之起訴範圍應係被告吳志賢販賣第二級毒品甲基安非他命予被告李進興之犯行及被告李進興販賣第一級毒品海洛因予被告吳志賢之犯行，且此部分均已於所犯法條欄有所主張並記載明確，足認此部分之犯罪事實業經檢察官起訴，而為法院審判之對象，要屬無疑。另起訴書之證據並所犯法條欄就起訴書犯罪事實一（六）部分雖另記載：被告吳志賢涉犯係毒品危害防例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌；被告李進興涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云，然觀之起訴書犯罪事實一（六）部分，就被告吳志賢涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌；被告李進興涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等部分，均無相關特定犯罪構成要件基本事實之具體記載，揆諸上開說明，自不得謂此部分業經起訴，是應認起訴書此部分記載之罪名，係屬贅引。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及其辯護人對於本判決所引用各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審理時均表示同意作為證據，且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

三、原審審理結果，因認被告吳志賢、李進興罪證明確而適用毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第6項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段（修正前）、第19條第1項（修正前），刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布刑法第38條、第38條之1，並自105年7月1日起施行。再為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項亦一併修正，且於105年7月1日施行後，依刑法第2條第2項之規定，關於沒收部分，一律適用修正後施行之刑法、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，原審未及說明修法及適用之情形，尚有未洽。又原審就沒收部分雖有上揭未洽，然原審仍係以行為人之責任為基礎，審酌被告2人所犯本件各別有刑之加重及減輕事由，所處之刑應依法先加重後減輕，並衡酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，要係在適法範圍內行使裁量權，核無不合。是

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。