臺灣高等法院107年度上訴字第2780號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2780號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

許碧娥

選任辯護人

鐘烱錺律師

上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第291 號，中華民國107 年7 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度調偵緝字第59號、第60號、106 年度調偵續緝字第2 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許碧娥於民國92年12月10日自任會首邀集會員成立互助會，每期每月新臺幣（下同）1 萬元，連會首共51期，採內標制，底標1,500 元，每月10日在臺北市○○區○○街00巷00號許碧娥經營之工廠開標，每年3 月25日、6 月25日、9 月25日、12月25日各加標一次（下稱第一會）；於94年3 月5 日亦自任會首邀集另一互助會，每期每月3 萬元，連會首共31期，採內標制，底標3 千元，每月5 日在上址工廠開標（下稱第二會）。詎許碧娥竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書及詐欺取財之概括犯意，於93年9 月10日第一會第13期開標日、95年2 月5 日第二會第12期開標日，利用僅有少數會員到場競標或無人參與競標之機會，連續冒用第一會活會會員石景麗（以公司名稱「明星」參加互助會）及第二會活會會員蔣英雲名義，分別以2,100 元及4 千元之競標利息，偽填競標利息金額及被冒標人名稱或姓名於標單之準私文書上，並於開標時持上開偽造標單參與競標而得標，以為行使，致生損害於石景麗、蔣英雲。復於93年9 月10日後某日、95年2 月5 日後某日，向各該互助會當時其他活會會員，訛稱各該期互助會，係由「明星」即石景麗（第一會）、蔣英雲（第二會）得標，而向石景麗、蔣英雲收取會款時，則另詐稱係他人得標，使各該期之活會會員陷於錯誤，將扣除會息後之會款交付，因而共詐得會款828,100 元【（10,000－2,100 ）（51－13＋1 ）＋（30,000－4,000 ）（31－12＋1 ）＝828,100 】。嗣許碧娥於95年7 月16日出境逃逸無蹤，同年8 月間上二互助會因無法競、開標而倒會，經第一會及第二會之活會會員周彩靖（原名周素玉）、蔣英雲、簡忠銘、吳逸民、蔣椿茶等人互為聯絡後，始查悉上情。

二、案經周彩靖（原名周素玉）、蔣英雲、簡忠銘、吳逸民、蔣樁茶、邱韋蓁告訴及臺北市政府警察局報告與臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於追訴權時效：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於94年1月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，95年7月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項、刑法施行法第8 條之1 亦有明定。再修正前刑法第80條第1 項第2 款及第2 項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3 年以上、10年未滿有期徒刑者，10年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1 項第2 款及第2 項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。另修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行」、「前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同」、「前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者；二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者；三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者」、「前2 項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於一定期間內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於一定期間內「未起訴」，追訴權始為消滅。而關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，應一體適用，不得任意割裂。

㈡本案上訴人即被告許碧娥被訴犯刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書罪，及（修正前）刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，其法定最重本刑均為有期徒刑5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，追訴權時效期間為10年。而犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算（修正前刑法第80條第2 項參照）。茲被告係以概括犯意而連續犯行使偽造準私文書、詐欺取財等罪，追訴權時效應自行為終了（95年2 月5 日）開始起算。而本案於95年8 月14日開始偵查，被告因逃匿而於95年11月28日遭發布通緝，嗣於105 年10月24日通緝到案，檢察官於106 年8 月25日提起公訴（106 年9 月25日繫屬原審法院），則被告本件犯罪之追訴權時效，依舊法之規定應至「108 年9 月20日」完成（見卷附試算表）。若依新法第80條第1 項第2 款之規定，被告所犯上開罪名之最重本刑為有期徒刑5 年，其追訴權時效延長為20年，本案犯罪之追訴權時效，依新法之規定則至「120 年2 月5 日」始完成（見卷附試算表）。則不論依新法或舊法之規定，本案均無追訴權時效完成之情形。從而，檢察官向原審法院提起公訴，程式並無不合，應先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議（見本院卷第156 頁以下），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠訊據被告許碧娥於本院審理中坦承上揭犯行不諱（本院卷第155 頁），而被告自任會首，先後於92年12月10日邀集第一會互助會，每期每月1 萬元，連會首共51期，採內標制，底標1,500 元，每月10日在其所經營位於臺北市○○區○○街00巷00號之工廠開標，每年3 月25日、6 月25日、9 月25日、12月25日各加標一次；於94年3 月5 日邀集第二會互助會，每期每月3 萬元，連會首共31期，採內標制，底標3 千元，每月5 日在上址工廠開標；石景麗係以公司名稱「明星」參加第一會互助會，而93年9 月10日第一會第13期，及95年2 月5 日第二會第12期均有人標會，被告亦均有收取會款；嗣被告於95年7 月16日出境，同年8 月間該二互助會因無法競、開標而倒會等情，並據第一會會員周彩靖（第7 號偵查卷第46、47頁；原審97年度訴字第874 號卷〈下稱另案訴卷〉第132 、144 頁；原審卷第133 頁）、李麗華（另案訴卷第145 頁；原審卷第201 頁）、張武源（亦為第二會會員；另案訴卷第263 、265 頁；原審卷第170 、171 、172 頁）、曾錦惠（另案訴卷第154 頁；原審卷第194 、195 、198頁）、石景麗（另案訴卷第279 頁；原審卷第215 、216 頁）、吳逸民（亦為第二會會員；第7 號偵查卷第84頁；另案訴卷第202 、207 至209 頁；原審卷第159 、160 頁），及第二會會員蔣英雲（另案訴卷第210 、211 頁）、簡忠銘（另案訴卷第225 、227 頁）、蔣椿茶（另案訴卷第219 、222 頁；原審卷第177 頁）、邱韋蓁（第7 號偵查卷第102、103 頁；另案訴卷第272 、275 頁；原審卷第164 頁）、吳載奎（另案訴卷第276 頁；原審卷第209 、210 頁）等人證述在卷，且有第一會、第二會互助會會單（第2915號偵查卷第6 、7 頁；第3867號偵查卷第5 頁）、被告之入出境資訊連結作業（第2915號偵查卷第43頁）等在卷可稽，足認被告於本院之任意性自白應與事實相符，堪可採信。

㈡依周彩靖證稱：第一會是92年12月10日起的會，這個會加標的部分，每次都有加標，第一期每個會員都交1 萬元給會首，真正開始標是92年12月25日（另案訴卷第143 、144 頁）、我最後一期繳會款是被告跑路的前1 個月（第7 號偵查卷第47頁），及被告自承：第一會及第二會在95年8 月5 日宣布倒會（第7 號偵查卷第26、27頁）等語；參諸被告係於95年7 月16日出境，有入出境資訊連結作業（第2915號偵查卷第43頁）可稽，可見第一會92年12月10日首期係會首款，自92年12月25日開始競開標，而最後一次標會則在95年7 月10日，則按第一會會單所載「每月10日開標，每年3 月25日、6 月25日、9 月25日、12月25日各加標一次」計算，迄95年7 月10日，共計進行44期，扣除首期之會首款該次，則為43期，因此應尚有7 期活會。此亦經李麗華證稱：我的會單有記載得標43會（另案訴卷第149 頁）；吳逸民證稱：1 萬元的（按即第一會）還有7 個活會（另案訴卷第207 頁）等情明確。又邱韋蓁證稱：我有參加第二會，我會款都是用轉帳的，是被告寫其夫關酉成陽信銀行的帳號給我，我直接轉帳到該帳戶（另案訴卷第272 、273 、275 頁；原審卷第165、166 頁）等語；參諸邱韋蓁提出之匯款存摺內頁影本（另案訴卷第315 至319 頁），邱韋蓁匯款予關酉成共計17次，自94年3 月6 日起迄95年7 月7 日止，每月於第二會會單所載「5 日」之開標日次日或次二日匯款，可見第二會至倒會時已進行17期。又邱韋蓁首次匯款數額即為3 萬元，未見扣除標息，且蔣椿茶證稱：第一期沒有標，就是會首收走（另案訴卷第224 頁）等語，足見94年3 月5 日首期乃會首款，應自94年4 月5 日開始競開標，扣除首期之會首款該次，則為16期，因此應尚有14期活會，此亦經吳逸民證稱：3 萬元的（按即第二會）死會有17個（另案訴卷第207 頁）、蔣椿茶證稱：當時已經標過17期，第18期倒會，是還沒有到第18期開標的時候，就倒會了（另案訴卷第223 、224 頁）等情明確。準此，堪認95年8 月間倒會時，第一會應尚有7 期活會，而第二會應尚有14期活會。

㈢又依周彩靖證稱：我有參加第一會，以（會員名單編號15至18之周桂蓮、周素玉（即周彩靖）、郭姿伶、郭韋妙4 人名義參加、我的會份到倒會時還是活會、周桂蓮那一會也是活會（第7 號偵查卷第46頁；原審卷第48頁；另案訴卷第139頁）；李麗華證稱：我有參加第一會（會員名單編號45），到倒會時還是活會（另案訴卷第146 、147 頁；原審卷第201 、202 、204 頁）；曾錦惠證稱：我有參加第一會，以自己名義參加1 會（會員名單編號1 ），另邀鄰居陳瓊秀、黃尊拱、王素卿、魏金一起參加（會員名單編號2 至5 ），共有5 會，倒會時有3 個死會，2 個活會分別為王素卿與魏金（另案訴卷第159 、160 頁；原審卷第194 頁）；石景麗證稱：我有參加第一會，是用公司名稱「明星」參加（會員名單編號33），我是活會，但倒會前我有跟被告說哪個月要標會，還沒標就倒會了（另案訴卷第279 、280 頁；原審卷第215 、216 頁）；張武源證稱：我有參加第一會，以自己名義參加2 會（會員名單編號10、11），有標走1 會，還有1 個活會（另案訴卷第263 頁）；吳逸民證稱：第一會我參加了2 會（會員名單編號20、21），倒會時是1 個死會、1個活會（另案訴卷第204 頁；原審卷第159 頁），可徵第一會迄95年8 月間被告倒會時，至少尚有周素玉即周彩靖、周桂蓮、李麗華、王素卿、魏金、「明星」即石景麗、張武源、吳逸民等人所參加共計8 個會份為活會。然第一會自開始至倒會時，扣除首期之會首款後，僅餘7 期活會，已如前述，而實際上之活會會數超出所餘之活會期數，顯見第一會應有1 會活會遭冒標無疑。

㈣再依張武源證稱：我（會員名單編號8 ）及我的胞姐張秀碧（會員名單編號9 ，誤載為「林秀碧」）都有參加第二會，2 個會在被告倒會時均為活會（另案訴卷第263 、266 頁；原審卷第171 頁）；吳逸民證稱：我在第二會有參加1 會（會員名單編號24），在倒會時仍是活會（另案訴卷第206 頁；原審卷第160 頁）；蔣英雲證稱：我在第二會參加2 會（會員名單編號20、21），我先生簡忠銘也參加1 會（會員名單編號22），我妹妹蔣椿茶參加2 會（會員名單編號18、19），我表妹邱韋蓁參加1 會（會員名單編號28，誤載為「邱偉臻」），我們在被告倒會時都是活會；我知道在被告倒會時，吳逸民（會員名單編號24）、吳載奎（會員名單編號17）、林美霞（會員編號10、11）也是活會，謝榮德有2 會（會員名單編號1 、2 ），1 個死會、1 個活會（另案訴卷第212 、214 、216 頁；原審卷第141 、143 頁）；蔣椿茶證稱：我在第二會參加2 會（會員名單編號18、19），在被告倒會時均為活會，會員中我只認識吳載奎、蔣英雲、簡忠銘、邱韋蓁，吳逸民與張武源是倒會後認識的，他們在倒會時也都是活會（另案訴卷第219 、221 、223 頁；原審卷第177 、179 頁）；簡忠銘（會員名單編號22）、吳載奎（會員名單編號17）、邱韋蓁（會員名單編號28）亦均證稱其等在被告倒會時仍為活會（另案訴卷第225 、273 、277 頁；原審卷第164 、165 、167 、209 、210 、211 頁）等語；參以張武源證稱：我提出的第二會會單會員名字下方寫的「活」字，是去板橋那邊開庭才認識，說是活會才寫的（另案訴卷第267 頁），而觀諸其提出之第二會會員名單（另案訴卷第310 頁）記載，除上開會員外，第二會尚有呂美霞（會員名單編號23）、周雪娥（會員名單編號27）在被告倒會時為活會。稽上各情，可徵第二會於95年8 月間被告倒會時，至少尚有張武源、張秀碧（會員名單誤載為「林秀碧」）、吳逸民、蔣英雲（2 會）、簡忠銘、蔣椿茶（2 會）、邱韋蓁、吳載奎、林美霞（2 會）、謝榮德、呂美霞、周雪娥等人所參加共計15個會份為活會。然第二會自開始至倒會時，扣除首期之會首款後，僅餘14期活會，已如前述，而實際上之活會會數超出所餘之活會期數，亦顯見第二會應有1 會活會遭冒標無疑。

㈤石景麗證稱：我以「明星」之名義參加第一會，還未競標就遭倒會，倒會後有一名一樣是被害人的女性會員打電話給我，告訴我說被告告訴她我是死會，我回答她我確定我是活會（另案訴卷第280 頁、第281 頁）等語，核與第一會會員周彩靖證稱：第一會被告或她小孩於93年9 月間告訴我，該次由「明星」（會員名單編號33）以2,100 元得標，我便在會員名單上記載「明星」是「93年9 月」，「2100」，是93年9 月10日，後來我打電話問「明星」，「明星」說她是活會（另案訴卷第136 至137 、141 頁；原審卷第136 、137 、139 頁）等語相符；而李麗華證稱：我有參加第一會，我會在被告給我的第一會會單上會員編號下寫上數字及金額，表示第幾次標誰標的標多少，開標我大部分都有參加，第33號「明星」下面寫「13」（按第一會第13期開標日即係93年9月10日）、「2100元」是我寫的，我沒去的話，是問工廠有跟會的員工（原審卷第201 、202 、204 、207 頁）；曾錦惠證稱：我有參加第一會，我每次都有去參加開標，通常是被告主持開標，我有在被告給我的會單上做得標紀錄，用紅筆劃掉，就是死會，編號上面有寫日期、金額是我寫的，是得標日期跟標的金額，「明星」部分我劃掉的，用藍筆寫「2100」就是她標2100，我們標單上會寫名字，開標後，看是誰標的，「明星」部分是當時的紀錄，沒有去參加開標時，我會問被告，被告會講（原審卷第194 至197 頁）等語；佐以周彩靖、李麗華、曾錦惠提出有得標登記之會單（第2915號偵查卷第6 頁；原審卷第244 、245 頁）為憑，而互核各該會單上之記載，關於曾錦惠、吳逸民均為第一會之死會會員（吳逸民在第一會尚有1 活會）之情，均屬一致，且與曾錦惠、吳逸民證述之情形相符（另案訴卷第160 頁、208 頁；原審卷第159 、194 頁），而就「明星」部分關於得標日期、金額之記載亦均屬一致，益徵上開證人所述屬實。以上足認第一會編號33之「明星」即石景麗確於93年9 月10日開標日遭被告以標金2,100 元冒標無訛。

㈥又張武源證稱：3 萬元的會（即第二會）進行到第11、12會時，我打電話問被告該次誰標到，被告說是蔣英雲以4 千多元得標，根據我的會單紀錄，蔣英雲是在2 月5 日標走的（另案訴卷第269 、266 頁）等語，而依張武源所提出之會單（另案訴卷第310 頁），蔣英雲名字下方記載「標」字並註明「2/5 」，併對照邱韋蓁提出之匯款存摺內頁影本（另案訴卷第315 至319 頁），其中第12次匯款日期為95年2 月7日，則第二會第12期開標日確係95年2 月5 日無訛。且張武源於審理時到庭除仍為相同陳述外，並證稱：我的會單下面有「標」字是我太太寫的，表示已經標去，是被告跟我太太說誰標走，我太太就在名字下面寫「標」字，蔣英雲名字下方「2/5 」的標記，是標的日期，這個紀錄實在，我太太不會隨便寫，2 月5 日是95年，因為第二會是94年才開始（原審卷第172 、173 、175 頁）等語明確，堪認張武源於倒會前經被告告知第二會之會員蔣英雲於95年2 月5 日得標為死會；惟實際上第二會會員蔣英雲尚為活會會員，業如前述，是第二會會員蔣英雲確於95年2 月5 日開標日遭被告以標金4,000 元冒標無訛。

㈦另依周彩靖證稱：第一會我有去開標，開標有時候被告主持，被告忙的時候是關逸虹主持，我有在場的開標，每一次都要寫標單，上面寫會員姓名和標多少錢，有時候會員沒有到場，被告會說這是某會員委託代標（另案訴卷第133 、134、138 頁；原審卷第139 、140 頁）；李麗華證稱：第一會我有去過開標，要在標單上寫標金多少，名字有時會寫有時不寫，因為用紙不同，自己的筆跡也都認得（另案訴卷第151 頁；原審卷第208 頁）；曾錦惠證稱：第一會開標我都有去，是被告主持開標，如果被告沒空，我們會翻日曆，幫被告用，我有標到會，有在標單上寫我的名字和標多少錢，每次要標的人都自己寫，還要寫標多少錢（另案訴卷第154、155 、160 、161 頁；原審卷第194 、195 頁）；吳逸民證稱：第一會開標我去過幾次，要標的人把標單放好，中間放一支筆，將標單分成二邊，被告翻日曆，依翻到單或雙來決定開哪一邊的標單，標單要寫名字和標金（另案訴卷第203 頁）；張武源證稱：第一會、第二會開標我有去過，開標都有寫標單，要寫名字、金額，我去開標時，沒有看到被告現場寫標單，但被告排標單時有說有人寄標，就是有人拜託被告幫忙標（另案訴卷第264 、270 、271 頁；原審卷第175 、176 頁）等語；由上開證人之證述，可知第一會、第二會之開標方式，均有書寫標單之情形，而參諸卷內事證，並未見被告於93年9 月10日、95年2 月5 日，各冒以第一會會員「明星」、第二會會員蔣英雲名義進行標會時，有何特殊異常情形，且衡諸被告為隱瞞冒標之情，更應讓開標過程如常之理，堪認被告上述二次冒標之行為，應有製作書寫標金或有名字等競標內容之標單至明。

㈧按合會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款之義務，故會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之死會會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138號判決意旨參照）。是以，被告如於某次會期冒標，所詐得之金額計算公式為：當期活會之會數（會款－當期標金）＝詐欺所得。又遭被告冒標之會員均為被害人，其等因不知自己遭到冒標，於各期合會開標後，仍按活會會員身分繼續繳納活會會款，且遭冒標會員既從未標取會款，被告以其名義得標之行為效力並不因之當然及於本人，則該等會員僅名義上為死會會員，惟實際上其對於被告之權利，仍等同於其他名義上之活會會員，故該等會員實質上仍相當於活會會員，其於遭被告冒標後，仍按活會會員資格所繳納之會款，亦應計入被告詐騙之金額。本件被告於93年9 月10日第一會第13期開標日，以2,100 元標金，冒以「明星」名義標會訛詐，當時尚有活會會數38期，加上雖遭冒標而應計為活會之「明星」1 會，則當期活會會數為39期，則被告該次冒標詐得之金額即為308,100 元【（10,000－2,100 ）（51－13＋1 ）＝308,100 】；而被告於95年2 月5 日第二會第12期開標日，以4,000 元標金，冒以「蔣英雲」名義標會訛詐，當時尚有活會會數19期，加上雖遭冒標而應計為活會之「蔣英雲」1 會，則當期活會會數為20期，則被告該次冒標詐得金額即為52萬元【（30,000－4,000 ）（31－12＋1 ）＝520,000 】。是被告前後二次冒標訛詐所得金額合計為828,100 元。辯護意旨雖以計算冒標詐得金額時，應扣除該2 次得標者因其本身標到，無庸繳交當次標會會款，指摘上揭冒標詐得金額之計算有誤云云。然被告冒用活會會員「明星」、「蔣英雲」標得會款，「明星」、「蔣英雲」仍以活會會員之身分繳交會款予被告，將之計入活會人數而計算被告冒標詐得款項，並無違誤。辯護意旨於此，容有誤會。

㈨被告雖一度質疑上揭會員所提出會單內容之真實性，然查：

⒈檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161 條之1 ，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100 年度台上字第6658號判決意旨參照）。又被告否認犯罪，固不負任何證明責任；然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行立證負擔之形式上舉證責任，其雖與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證，否則，法院自得逕依卷證而為被告不利之判斷（最高法院105 年度台上字第3436號判決意旨參照）。

⒉被告雖曾質疑各該會員於訴訟過程中所提出會單上載內容之真實性。但被告身為上揭互助會之會首，並負責開標、收取會款，其對各次標會由何人得標、標金數額等事項，較之他人知悉何處可取得相關證據，自應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。但被告對上揭利己事由之抗辯始終未能立證，當不能成為有效之抗辯，亦難逕為被告有利之認定。

㈩綜上所述，本案犯罪事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪方面

㈠關於比較新舊法部分：

⒈本件被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布之條文，業於95年7 月1 日生效施行。修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，與刑法第1 條所定罪刑法定原則相契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，條文本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題。

⒉被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」。而修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。比較修正前後之條文內容，僅新法提高罰金刑度，餘無不同，自以修正前即行為時法較有利於被告，而應適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項論處。

⒊又前揭94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行之刑法修正範圍甚廣，於比較新舊法時，除與罪刑無關如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利行為人之法律，及從刑原則上附隨主刑一併比較外，於比較新舊法時應就與罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，併累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院99年度台上字第8211號判決、95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

⑴刑法已修正刪除原第56條關於連續犯之規定，如行為人以概括犯意犯數構成要件相同之罪名，依修正刪除前規定，僅論以一罪而加重其刑至二分之一，依現行規定則除符合接續犯、集合犯情形外，須就各個行為分論併罰，自以修正刪除前之規定有利於被告。

⑵原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，本件被告所犯之數罪間有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，為牽連犯，應從一重處斷；然而依修正施行後之刑法，已刪除牽連犯之規定，原則上即應各別論處，其刑度經數罪併罰結果，顯較修正前依刑法第55條後段規定從一重處斷為重。經比較後，自以修正前規定有利於被告。

⑶刑法第33條第5 款將「罰金：（銀元）1 元以上」修正為「「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元1 元，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣之結果，被告本案所涉上開罪名之法定罰金刑，以修正前規定有利於被告。

⒋綜上全部結果而為比較，以修正前之刑罰法律對被告有利，則本件自應整體適用修正前刑法之相關規定。

㈡按我國民間合會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，自應以私文書論（最高法院89年度台上字第1319號、94年度台上字第1439號判決意旨參照）。又民間互助會標會之標單，如未書寫投標會員之姓名或代號，致無從辨別或表示係某位會員參與投標者，固不具文書之形式；然若經投標者（包括：投標會員、代為投標者或冒標者）表明其係某位會員之標單，而在場之其他投標者或會員已能辨別係某位會員參與投標者，則無礙於該標單係刑法第220 條第1 項、第210 條準私文書之認定（最高法院100 年度台上字第7207號判決意旨參照）。再按冒用他人名義在標單上書寫姓名及所出利息之行為，依民間互助會之習慣，除表示標會之會員外，另表示該名義人願出所書之利息金額標取會款，並非單純作為投標會員之識別，故於標單上冒簽他人姓名，乃表示投標名義人簽名之意思，應認係偽造他人之署押（最高法院87年度台非字第12號判決意旨參照）。

㈢本件被告邀集前揭第一會、第二會之互助會，於開標時連續偽造石景麗即「明星」、蔣英雲名義之標單各1 次，持以向活會會員行使而詐標會款，使不知情之活會會員陷於錯誤，而繳交會款，足以生損害於各被冒用名義人及該合會之各活會會員。核被告所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪，及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。公訴意旨認被告詐欺部分應適用現行刑法第339 條第1 項之規定，尚有未當。被告偽造署押之低度行為係偽造準私文書之部分行為；而偽造準私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告各次行使偽造標單冒標之行為，均同時詐欺多數活會會員交付會款，係以一行為觸犯數相同之罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，其各次冒標行為均以一行使偽造準私文書及詐欺取財罪處斷。被告先後2 次行使偽造準私文書及詐欺取財犯行，分別均時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各依修正前刑法第56條之規定，分別以一連續行使偽造準私文書罪及連續詐欺取財罪論，並各加重其刑。又被告所犯連續行使偽造準私文書罪及連續詐欺取財罪間，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之連續行使偽造準私文書罪處斷。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告冒標詐騙會款，危害社會秩序及他人財產，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，而無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，即無刑法第59條酌減規定之適用。辯護意旨主張本案應有刑法第59條規定之適用云云，尚無可採。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告承前意圖為自己不法所有之概括犯意，另於94年8 月5 日，利用僅有少數會員到場競標或無人參與競標之情形，冒用第二會會員吳逸民名義，以3,400 元之金額，偽填競標利息及被冒標人姓名於標單之準私文書上，並於開標時持前開偽造標單參與競標而得標，致生損害於吳逸民。復於94年8 月5 日第二會開標日後某日，向互助會當次活會會員詐稱當期該次互助會，係由吳逸民（第二會）得標，而向吳逸民收取會款時則另詐稱係他人得標，使該期之活會會員陷於錯誤，將扣除會息後之會款交付，因而詐得會款691,600 元【（30,000－3,400 ）26＝691,600 】。因認被告就此亦涉有刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造準私文書及同法第339 條第1 項之詐欺等罪嫌云云。

㈡惟查：

⒈第二會會員蔣英雲於另案審理時固證稱：第二會進行至第5次競標時（即94年8 月5 日），被告告訴我該次是由吳逸民以3,400 元得標，倒會時我問吳逸民他在第二會是否是死會，吳逸民跟我說他是活會（另案訴卷第213 、214 、217 頁）云云；然其亦同時證稱：我和吳逸民也是好朋友，知道吳逸民是活會，但倒會之後，有人跟我說吳逸民是死會，我不知該人是誰，當時倒會時情形很亂（另案訴卷第213 頁）；（「既然被告告訴妳吳逸民已經標到，為何妳認為吳逸民還是活會？）我也不知道，現在不記得了」（另案訴卷第218頁）等語；且蔣英雲證稱：我會在會單紀錄得標，但沒有按時作，被告跟我說標多少，我就寫多少，是按順序寫，也不知道是誰得標，我忘記被告有無跟我說吳逸民得標，從我的會單，我也不能確定吳逸民有標到會（原審卷第142 、145、146 頁）等語，顯見蔣英雲另案陳稱被告告知吳逸民得標云云，難以核實，所證憑信性尚屬有疑。

⒉又第二會會員蔣椿茶於另案審理中固證稱：被告曾告訴我第二會的吳逸民是死會，我在被告倒會前並不認識吳逸民，直到倒會後我才認識吳逸民的太太，才知道吳逸民在第二會還是活會（另案訴卷第221 頁）云云；然其於審理時證稱：都是被告跟我們說標多少，就是大家信任沒有問她是誰標的，且被告跟我說誰標的，我也不認識，因為我姊姊（蔣英雲）跟我說倒會了，我們全部到社子後，有人才說吳逸民死會，我也不認識說的人，是倒會之後，其他會員說，我才知道吳逸民是死會，不是被告跟我說的（原審卷第178 、179 、180 頁）等語，可見蔣椿茶就被告是否曾於第二會倒會前告知吳逸民得標乙節，亦屬不能確認。

⒊參諸第二會自開始至倒會時，扣除首期之會首款後，尚餘14期活會，而實際上除有張武源、張秀碧（會員名單誤載為「林秀碧」）、吳逸民、蔣英雲（2 會）、簡忠銘、蔣椿茶（2 會）、邱韋蓁、吳載奎、林美霞（2 會）、謝榮德、呂美霞、周雪娥等人所參加共計15個會份為活會外，並未見有何其他第二會會員出面主張仍為活會，是第二會應僅有1 會活會遭被告冒標，已如前述；而本院既已認定第二會遭冒標者為蔣英雲，則吳逸民是否有遭被告冒標，實有疑問，而上開證人之證述既不能排除稱吳逸民死會，係於被告倒會後所訛傳之嫌，即不能認被告確有公訴意旨此部分所指犯行。

㈢綜上，依卷內證據，尚不能證明被告確有此部分犯罪，因公訴意旨認此部分與被告上揭經論罪科刑部分間，有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原審以被告犯罪事證明確，審酌被告前無何犯罪紀錄、素行良好，然以偽造標單之方式詐得金額共計828,100 元，其冒標詐騙之行為，已造成活會會員受有相當經濟上損害，嗣後逕自出境，與被害人斷絕聯絡，經通緝10年後為奔母喪而始回臺，實值非難，惟兼衡被告到案後已陸續賠償告訴人周彩靖、蔣英雲、簡忠銘、吳逸民、蔣椿茶、邱韋蓁部分損失，並與該告訴人等達成和解，有和解筆錄（原審卷第64至76、153 至155 頁）在卷可參，略見補救之意，然仍有其他當時活會之被害人未受賠償，亦無和解，且被告犯後仍否認犯行之態度，併審酌被告自陳小學畢業之智識程度、已婚，小孩均已成年，目前從事洗碗工作等生活及家庭經濟狀況，與其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日（比較新舊法後，以修正前刑法第41條第1 項之規定較有利於被告）；並說明：本案犯罪時間雖在96年4 月24日以前，但被告於中華民國96年罪犯減刑條例施行前業經發布通緝，並未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查，迄105 年10月23日始經內政部警政署航空警察局緝獲，依法不得適用上揭條例予以減刑；復就沒收部分說明：㈠被告因其冒標行為所詐得之款項828,160 元，乃為未扣案之犯罪所得，而被告與告訴人周彩靖、蔣英雲、簡忠銘、吳逸民、蔣椿茶、邱韋蓁達成和解，除分期給付部分外，各已給付周彩靖28萬元、蔣英雲16萬元、簡忠銘8 萬元、吳逸民14萬元、蔣椿茶16萬元、邱韋蓁117,000 元；其中周彩靖之7,900 元部分，認應係被告於93年9 月10日冒標第一會訛詐所得；蔣英雲（2 會）之52,000元、簡忠銘之26,000元、吳逸民之26,000元、蔣椿茶（2 會）之52,000元、邱韋蓁之26,000元，認應係被告於95年2 月5 日冒標訛詐所得合計189,900 元，既已因和解而支付予上揭各該被害人，即屬犯罪所得已實際合法發還被害人；所餘犯罪所得計為638,200 元（828,100 －189,900 ＝638,200 ），應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡被告偽造之標單及其上偽造署押，得標後業經被告丟棄而滅失乙節，業據被告供明在卷，衡情被告為避免犯罪被發覺，當無留存標單之必要，是該等標單既已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知；並同本院見解而如前述為不另為無罪諭知部分之說明。經核其認事用法，並無不合；所為之量刑及沒收宣告，亦稱妥適。

七、上訴無理由之說明：

㈠被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144 條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院106 年度台上字第2373號判決意旨參照）。被告雖以其犯後坦承罪行，請求從輕量刑云云。但稽之卷內資料，被告於偵查、原審中均否認犯罪，原審具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，並無逾越法律所規定之範圍或濫用其裁量權限之情形。被告前於偵查、原審及本院準備程序中均否認犯罪，嗣於本院審理中雖坦認犯行，但仍未清楚交代事情始末，本院斟酌全案情節及被告認罪之訴訟階段，仍認原審所處刑度為適當。被告執此上訴，並無理由。

㈡檢察官上訴意旨雖以：被告犯後逃亡國外10年，對眾多被害人置之不理，於105 年10月間為奔母喪不得已始返臺，於同年月23日遭航空警察局緝獲，到案後一再矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意；被告雖與部分之告訴人達成和解，然僅願意賠償部分損失，迫使告訴人無奈接受，仍有其他當時活會之多名被害人未受賠償，亦無和解，其並非真心誠意面對刑事責任及被害人之求償，實難認其犯後態度良好，原審量處上開刑度疑有過輕之虞云云。然查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。況被告已與告訴人周彩靖、蔣英雲、簡忠銘、吳逸民、蔣椿茶、邱韋蓁達成和解，並於本院審理中坦承犯罪，

㈢從而，檢察官、被告各執前詞上訴指摘原判決有所違誤，均無理由，應予駁回。

八、緩刑宣告

㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。又本案被告行為後，刑法第74條關於緩刑宣告之規定業經修正，關於緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議意旨參照）。

㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽；其因一時失慮，而罹刑章，犯後終能坦承罪行，並如前述已與告訴人等達成和解並賠償損害，被告經此偵審程序後，應已知所警惕，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，以啟自新；且斟酌被告犯罪情節，為督促其確實改過遷善，爰命被告應於判決確定日起1 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；再依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又受緩刑之宣告，如有違反緩刑宣告所定負擔情節重大者，足認宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告（刑法第75條之1第1 項第4 款），被告應一併注意及之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗