臺灣高等法院108年度上易字第1246號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1246號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

夏允中

上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第1305號，中華民國108年3月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第6783號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、夏允中前有侵占前案，其於民國105年10月1日起任職隆騰公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱隆騰公司），並派駐在桃園市○○區○○路0段000號之名馳雋朗社區擔任總幹事，負責處理該社區之一般行政庶務、代為收取及保管該社區管理費及處理支應廠商之費用等業務，為從事業務之人。詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，自106年9月起至10月間止，先於106 年9月8日利用業務上保管名馳雋朗社區存摺之機會，將提領自該名馳雋朗社區存摺內、原應用以退還社區住戶裝潢之保證金新臺幣（下同）3萬元，未依規定退還住戶，接續於106年10月20日將原應支付廠商即久和企業社施作車道控制線更換之費用1260元，106 年10月26日將原應支付廠商即久和企業社施作社區車道遙控器之費用3150元，均未依規定支付費用予廠商，以變易持有為所有之意思而侵占入己，侵占名馳雋朗管理委員會所有之上開款項共3萬4410元。後因夏允中於106年10月31日離職，上開未依規定給付之款項始遭發現，而由隆騰公司代為支付上開款項後，部分自隆騰公司保留夏允中106 年10月份之薪資中扣除抵償之。

二、案經隆騰公司訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告夏允中於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第51頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭事實，業已於本院準備程序中坦認不諱（見本院卷第50頁），核與證人即隆騰公司處長陳宏政於警詢時、證人即隆騰公司副總經理鍾佩珊於偵查中及原審證述之被害情節相符（見偵字卷第29頁、第48頁，原審易字卷第26頁），亦與證人即久和企業社負責人吳添德於偵查中及原審時到庭具結證述之內容（見偵字卷第36頁，原審易字卷第30頁）相符，此外附有名馳雋朗社區管理委員會106 年10月份零用金明細表、統一發票二張、存款交易明細、名馳雋朗之債權讓與契約書、離職申請書、被告薪資借款歸還及虧空明細等資料在卷可稽，堪認被告確實基於業務侵占之接續犯意，自106年9月起至10月間止，先於106 年9月8日利用業務上保管名馳雋朗社區存摺之機會，將提領自該名馳雋朗社區存摺內、原應用以退還社區住戶裝潢之保證金3萬元，未依規定退還住戶，接續於106年10月20日將原應支付廠商施作車道控制線更換之費用1260元，同年月26日將原應支付廠商施作社區車道遙控器之費用3150元，均未依規定支付費用與廠商，以變易持有為所有之意思而侵占入己，侵占名馳雋朗管理委員會所有之上開款項共3萬4410元無訛。

（二）被告雖於原審否認有何侵占犯行，惟其係因當初與隆騰公司約定由薪資中扣除犯罪所得3 萬4410元，而誤以為侵占款項已由薪資全數清償，卻漏未注意其薪資扣除同事借款及社區雜支後所剩無幾，致其侵占款項仍無法獲得填補，此部分事實已經被告於本院準備程序中確認無誤（見本院卷第50頁），是本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

（二）按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年台上字第2898號、82年台上字第3695號判例意旨參照）。被告係出於同一業務侵占目的，而於密接之時間內為上開犯行，足認各次行為之獨立性極為薄弱，揆諸前開說明，自難以強行分離而論以數罪，應皆論以接續犯而僅成立一罪。

（三）被告前於99年間因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第117 號判決判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，因有刑法第75條之1 第1項第4款之情形，經同法院撤銷緩刑，入監服刑至103 年11月28日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；惟為免發生罪刑不相當之情形，依司法院釋字第775 號解釋意旨，應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之前科同為業務侵占案件，與本案同屬同種類之財產犯罪，且本件業務侵占期間非短，侵占之金額達3 萬4410元，顯見被告欠缺對他人財產法益之尊重，具相當程度之惡性，亟待矯正，基於保障財產權基本權利之公益目的，因認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、維持部分原判決之理由：

（一）按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

（二）本件原判決以被告之罪證明確，適用刑法第336條第2項之業務侵占罪規定，並審酌被告前已有以相同手法為業務侵占罪之犯行紀錄，猶不知悔改，竟再犯本案之侵占罪，辜負雇主及社區住戶之信任，顯無悔悟之情；考量被告犯罪之手段、侵占款項數額、所生損害程度；兼衡其犯後態度，大專畢業之教育程度、經濟狀況勉持等語（見偵字卷第2 頁）及生活狀況等一切情狀及預防需求，量處有期徒刑八月。本院核其認事用法及量刑尚未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

（三）從而，檢察官上訴認原審量處之刑度似嫌過輕，並無理由，此部分之上訴應予駁回。

四、撤銷改判部分之理由：

（一）按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289 號判例所稱罪刑不可分原則之適用。然第一審判決對犯罪行為人某罪為罪刑宣告之同時，就與該罪有關係之沒收部分，為沒收之諭知，係以與該沒收有關係之犯罪成立為其前提要件，並與第一審判決認定之犯罪行為人之犯罪事實（如犯罪工具或犯罪所得等）有關（最高法院51年台非字第13號判例意旨參考。現行刑法第40條第2項、第3項所定之單獨宣告沒收，除違禁物或專科沒收之物之單獨宣告沒收外，供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之單獨宣告沒收，仍以有犯罪行為人之刑事違法行為存在為前提，並與該違法行為之態樣、內容有關，此見該項修正之立法理由及刑事訴訟法第455 條之34之立法理由自明），依最高法院判決例多年來所示「必受影響」之標準，對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應及於因該罪之成立與否暨犯罪事實之認定有異，必受影響之相關沒收部分；又對刑之上訴，因有前述判例所稱罪刑不可分原則之適用，效力及於罪之部分，自亦及於相關沒收部分。惟以上係從上訴效力之面向而論。若從第二審法院審理結果為觀察，沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理（嚴格言之，因單純本案判決沒收部分之違法或不當，而是否應一併撤銷該本案相關罪刑宣告部分之判決，要屬裁判格式之問題，於判決結果並無影響）。是認原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，即無不可分性，可予分離處理。

（二）本院已認定原判決對被告犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，惟被告藉由擔任隆騰公司派駐名馳雋朗社區總幹事職務之便，侵占該社區之款項共3 萬4410元，屬被告之犯罪所得，扣除已發還與被害人隆騰公司之7842元，所不足之2 萬6568元，應依法沒收，原判決依被告所述認上開侵占金額已全數從被告薪資中抵償，而未察被告薪資並未全數用以扣抵其所侵占之金額，容有未恰（詳後述）。則原判決就沒收部分既有違誤，檢察官就此部分之上訴為有理由，爰僅就原判決關於不宣告沒收部分予以撤銷改判。

五、沒收：

（一）按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正刑法第38條之1之立法理由參照）。再按同條第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。

（二）查，被告於隆騰公司任職期間，每月皆會向公司辦理借支或請公司協助歸還向其他同仁借貸之金額，所借支之款項或積欠同仁之借貸將自薪資中以分期付款方式歸還之，是被告離職前最後一期即106 年10月份之薪資雖未領取，然扣除前開尚未歸還及借貸之款項（即未領薪資36796－28954〈3754＋13600＋3000＋8600〉＝7842），僅餘7842 元，扣抵侵占金額3萬4410元後，尚有2萬6568元之侵占金額未歸還，此有隆騰公司陳報狀與被告薪資借款歸還及虧空明細附卷可憑（見本院卷第63頁至第67頁），亦為被告所不爭執（見本院卷第50頁）。

（三）依上開方式計算被告之未扣案犯罪所得為2 萬6568元，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，此部分被告之犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第38條之1第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條Ⅰ 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。

Ⅱ 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。