臺灣高等法院108年度上訴字第2367號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2367號

上訴人

即被告

徐志銘

選任辯護人

賴錫卿律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1023號，中華民國108年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第00000號、第26200號、107年度毒偵字第6793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐志銘知悉可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，以及槍枝主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟未經許可，為下列行為：

㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有槍砲主要組成零件之犯意，於民國107年6月中旬某日，在桃園市桃園區莊敬路上之全聯福利中心樓上之13樓處所，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「大鈞」之成年男子，購入如附表一編號1至3、5 號所示之改造手槍及土造金屬槍管之槍枝主要組成零件後而持有之（按起訴書此部分贅載該起訴書附表編號5 號之非屬槍枝主要組成零件，應予更正）。

㈡基於製造具有殺傷力子彈之犯意，於107年6月底某日，在桃園市傑國玩具店購入如附表一編號4 號所示之彈頭、彈殼後，即在其位於新北市○○區○○路000號8樓之10居所，以附表三編號3、4號所示之工具，將彈頭及彈殼予以壓製而製造如附表一編號4 號所示之可擊發且具有殺傷力之子彈，而後持有之。

二、徐志銘知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107 年7月1日凌晨1至2時許，在桃園市桃園區莊敬路上之全聯福利中心樓上13樓處所，以新臺幣（下同）19萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「王仔」之成年人，購入如附表二所示之第一、二級毒品而持有之。徐志銘於持有上開海洛因、甲基安非他命後，即於107 年7月2日下午5 時30分許，在新北市○○區○○路000號8樓之10居所，取其中重量不詳之海洛因，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，接續在上開居所，取其中重量不詳之甲基安非他命，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107 年7月2日晚間9時30分許，因另案通緝為警在新北市○○區○○路000號8樓之10逮捕，經詢問徐志銘後，徐志銘於具有偵查職務之司法警察發覺其製造子彈之犯行前，主動向承辦警員承認於上開時、地非法製造子彈之事實，且願意接受裁判而自首，始為警查悉上情，並扣得如附表一至四所示之物。

三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告徐志銘及其辯護人認本案屬非法搜索，因此扣得之物及所為之鑑定報告均無證據能力云云，然警員所為之搜索雖難謂合法，惟依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，認扣案之槍彈仍有證據能力：

㈠證人陳恩於原審審理時證述：於107年7月2日間9時30分，經新北市政府警察局永和分局偵查隊隊長帶隊，我有一起到新北市○○區○○路000號8樓之10一同查獲被告，是因為永和分局需要霹靂小組支援，我們才會一同到現場，當天下午5時在永和分局開會時，分局人員告知案件內容是被告有槍砲及通緝案件，說被告可能有藏槍、火力強大，叫我們進去要小心，因此需要我們支援，但沒有提到可能有多少槍彈；當天抵達現場後，偵查隊持有該處鑰匙，由張鈞復警員負責開門進入，我是第一位進入，我推門進去時該處大門有無鍊條或反鎖，我沒有印象了；進去後看見被告與其他共計4 人坐在沙發，我拿盾牌壓制其中一位女生，其他同仁壓制其他人，因為被告被我們控制，所以房間每個角落都看，看哪裡有包包，只記得床邊附近有查獲槍枝，在現場我是負責控制被告的女朋友，被告則是永和分局帶隊隊長姚長孝負責詢問；我們接觸被告及其女友時，被告有說某幾個位置有槍砲，有些是我們自己搜索到的，現場是由我們小隊長黃智祥及永和分局偵查隊隊員在屋內取出槍彈，當天在現場桌上也有看到毒品吸食器具，我不知道現場被告有無同意受搜索，也不知道卷附搜索扣押筆錄是何時拿給被告簽名，但印象中該搜索扣押筆錄上我的簽名是在現場簽的等語（見107 年度訴字第1023號卷，下稱原審卷，第225至230頁、第245至247頁）。

㈡證人黃智祥於原審審理時證述：於107年7月2日晚間9時30分許，我有一起至新北市○○區○○路000號8樓之10，協同永和分局偵查隊查獲被告；在出發前我們有跟主辦單位開會，有說被告因為槍械案被通緝，另稍微聊當時房間的情形，如人員、擺設、格局，當時永和分局已大概有掌握房間的格局跟可能藏匿的槍枝，說接獲的情資有槍械的製造工廠，小型軍火庫，但沒有說槍彈數量，當天我是小組帶班，指揮保安小組如何進去、人員如何配署；我們保安大隊是攻堅的第一小組，是直接進門逮捕被告，當天偵查隊有提供我們鑰匙，我們是直接開門衝進去，開門進去時，門有沒有用門閂、鍊子鍊住，我並不清楚，進入後陳恩是持盾牌做掩護警戒，其他人是持衝鋒槍，主要由我控制被告，進去時發現他們都坐在沙發上，桌上有毒品，也有吸食器，他們正在吃飯，我們第一時間就是壓制他們；當天我本人並沒有跟被告對話，我們進去房間時，房間內有很多包包，應該是被告要移防走了，永和分局偵查佐有詢問被告槍放在何處，被告當時有陳述他的槍械放在包包內，我們就逐一搜索包包，包包是放在房間的床沿，客廳旁邊也有幾個包包；我有看過卷附之搜索扣押筆錄，但我在現場沒有問被告是否同意受搜索，其他人有沒有問，我沒有印象，何時將這份搜索扣押筆錄拿給被告簽名，我也不知道，我是回到派出所後才在該份搜索扣押筆錄上簽名的等語（見原審卷第231至237頁、第245、247頁）。

㈢證人姚長孝於原審審理時證述：在107年7月2日晚間9時30分許，我有到新北市○○區○○路000號8樓之10，與保安大隊及中正橋派出所人員一同查獲被告，當天會到現場是因為當時保全曾拿照片給我看，而被告與其女友在毒品界算是有名，所以我認得照片中的人是被告，而被告因槍砲案件遭通緝，會請保安大隊霹靂小組協同去攻堅，是因情資顯示分析研判被告很危險，我們會這樣研判是因為被告於107 年度年初時已持有槍枝一次，而且當場跑掉，把女友丟在現場，事後才由刑事局抓回來，當時現場就有查獲槍枝，火力滿大的，且被告身上還背有刑期，所以我們才大膽假設被告仍持有槍枝，並非有人檢舉該處藏有槍彈，被告所處的房間是出租房間，且該社區是中和的治安重點，很多犯罪人口都在那邊，該處門很厚很難破，所以有取得鑰匙開門進去，並沒有持搜索票，霹靂小組成員進去控制現場後，沒有安全疑慮了，才換我們二線人員進入，並告訴被告請他配合；我第二線進去時已經一團亂，被告已上銬，滿地水和玻璃，所以我也沒有看到原本桌上放有何種東西；因為我們研判被告手上還有槍枝，所以我先問被告東西在哪裡，現場就是一個房間，包包四散在角落，被告說在某區塊的包包裡，現場包包數量很多，總共有20、30個包包、行李袋，我們就逐一搜索，在現場就算被告不講話或誤導我們，我們還是會依據現場狀況搜索；在現場我沒有問被告是否同意搜索，其他員警是否有問我不清楚；卷附之搜索扣押筆錄不是我處理的，我不知道係何人處理的等語（見原審卷第237至244頁）。

㈣又經原審勘驗當日如附件所示之逮捕被告及搜索上址過程錄影光碟，結果顯示警員進入之處所係一無隔間之套房，被告係赤裸上身之狀態下，遭制服警員制伏於沙發上，並以盾牌壓在被告身上將之上銬，房內地上有數包白色粉狀物品，警員當場要求被告配合，供出毒品、槍彈等違禁品之藏放處，並就現場四散地上、角落、衣櫃之包包、行李袋、工具箱詢問內容物，被告同意配合並於回答警員詢問時，兼以下巴指引警員各物品放置之處，現場即有多名警員翻弄（找）現場之包包、行李袋、工具箱，並檢視各該內容物，亦依被告指引，起出毒品、槍、彈及槍管等零組件，再排放好由被告逐一指認，有原審勘驗筆錄暨搜索扣押過程光碟翻拍畫面各1份可稽（見原審卷第310至319頁、第325至343頁）。是由上開過程，可認警員翻找現場物品之行為，確屬搜索行為無訛，且與被告同處一室內之包包、旅行袋、工具箱等物品，並非擺放於被告身邊隨手可觸及之處一節，應堪認定。

㈤互核證人陳恩、黃智祥、姚長孝之前開證述，對照被告之前案紀錄，可知被告於107年7月2日晚間9時30分許，確係因其另涉槍砲確定執行之案件遭通緝，始為警前往其位於新北市○○區○○路000號8樓之10處所查緝之事實，首堪認定。又據證人陳恩、黃智祥、姚長孝上開證述，並觀諸卷內所附資料，可知當日警員前往逮捕被告時，並未持搜索票前往，而新北市政府警察局警員請求內政部警政署保安大隊霹靂小組成員協同前往，除被告具通緝犯身分外，主要係因警員以被告之前案紀錄分析研判後，認為被告身上持有大量槍砲違禁物，為確保逮捕被告過程警員之人身安全，始出動大量警力前往逮捕被告，此部分之事實亦屬明確。

㈥警員既然於前往該處逮捕被告前，已開會研判被告應仍持有槍砲等違禁物，參以前揭勘驗筆錄內容，警員於逮捕被告並將之上銬後，旋即詢問被告「東西呢？」，同時開始翻找物品等情，足徵警員於當日前往被告處所，除以逮捕被告為目的外，亦認被告居所存放違禁物品，是於進入屋內之際，即具有實施搜索之特定目的甚明。而按刑事訴訟法第130 條所規定之附帶搜索情形，係指「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其『身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所』」。惟據證人陳恩、黃智祥、姚長孝之上開證述，可知第一批進入現場之警員於壓制被告後，一方面詢問被告違禁物放置之具體地點，另一方面亦已開始對屋內各處所放置之物品有翻找之搜索行為，而實際翻搜之處，並非僅止於被告身體、隨身攜帶之物，或伸手立即可觸及之物品，而是包括散落於房間內各處之包包、旅行袋、工具箱等物件，是當日之搜索行為顯非僅為逮捕通緝犯被告而為之附帶搜索亦屬明確。

㈦又「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」，刑事訴訟法第131條第1項第1至3款定有明文。此乃關於無令狀逕行搜索之規定，係為「發現」「被告、犯罪嫌疑人、現行犯或脫逃人」而設，則該條規定，除結合拘捕後對被告等之附帶搜索外，即不得再為其他無令狀之搜索作為。從而，證人姚長孝既已證述其係為逮捕遭通緝之被告始前往上址，是其進入上址之目的即是為發現被告，則到場警員於發現被告後，除對被告為附帶搜索外，倘未事先依法聲請取得搜索票者，即無從對該場所進一步實施搜索。然本案警員於上開時、地發現被告並實施附帶搜索後，並未以搜索票實施之搜索行為，自非屬逕行搜索範疇亦可認定。

㈧是本案厥有爭議者，乃警員斯時之搜索是否是基於被告之同意而為？又卷附被告簽署之自願受搜索同意書（見107 年度偵字第21241號卷，下稱偵字第21241卷，第29頁），是否可作為被告同意受搜索之依據？

⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）。

⒉查⑴證人陳恩、黃智祥、姚長孝於原審審理時固均證述當日係持該套房鑰匙開鎖進入屋內等語，然觀諸附件所示勘驗筆錄及擷取之相關圖片，一開始即可見被告遭盾牌壓制之狀態，且現場物品凌亂，於過程中尚可聽見警員彼此提醒小心地面玻璃；證人姚長孝證述其在霹靂小組成員入內後，是第二批進入屋內，此時屋內已呈凌亂，並未見原桌上擺設物品為何等語（見原審卷第241 頁）；證人陳恩亦證述其一進入屋內即先予壓制現場一名女子，尾隨進入之其他同仁亦旋壓制被告等語（見原審卷第229 頁），顯見被告一經警員查獲，即屈服於警員強制力之下甚明。⑵且警員一開始係詢問被告「東西呢？」，並同時翻搜地上袋子後，詢問被告「這包嗎？」，被告始答稱「我都跟你們配合」，並指出搜索方向，則從上開過程中，顯然未見有何徵求被告同意搜索之情形。證人姚長孝亦證稱其並未詢問被告是否同意受搜索，其他人有無問被告，其並不知道等語明確（見原審卷第244 頁）；證人陳恩、黃智祥則證述其等不知道何時將本案之搜索扣押筆錄交由被告簽名，且證人黃智祥證述其是回到派出所後，始在搜索扣押筆錄之執行人欄位簽名，而證人陳恩則證述其是在現場簽名等語（見原審卷第245至247頁），是從上開證人證述內容，亦無從明確得知警員確實已徵得被告同意後始實施搜索。

⑶雖被告於原審審理程序中曾陳述「他們攻堅現場隊長姚長孝問我有無什麼東西，我就直接跟他們講，我都配合他們說東西在哪個包包」、「我有同意他們去看」、「我跟他們說東西在那邊」等語（見原審卷第246 頁），也於搜索現場表示「我都配合」（見勘驗筆錄，原審卷第312 至313 頁），然以警員係突然進入屋內，被告復經警員壓制後上銬，是其所稱之「配合」、「同意」是否係迫於警員所展現之武力，已非無疑。況被告於原審審理時陳稱其乃於搜索完畢後回到分局，始簽署自願受搜索同意書等語明確（見原審卷第246 頁），是被告當日於搜索現場既未能明確表示其同意之旨，亦無其他證據足證被告確於搜索現場簽署搜索扣押筆錄，即難推認被告於現場已有明確同意受搜索之意。綜整上開各情，本案實難認定被告確實出於自願之情況下，同意警員對上開處所為搜索行為，警員仍執意為之，實難謂為合法。

㈨然對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。爰審酌員警係為逮捕因槍砲案件遭通緝之被告，且依證人姚長孝所述及被告之前案紀錄，可知被告於本案緝獲前之107年1月間，亦有非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍、非制式子彈之槍砲案件為警查獲，並經檢察官起訴之紀錄，有本院被告前案紀錄可佐，則警員據以合理懷疑被告仍持有大量槍砲彈藥，始調用大批警力，發動相關逮捕與搜索行動，即係避免相關危害之發生；且於搜索開始即詢問被告槍枝藏放處所，於搜索過程中亦依循被告陳述之位置進行翻搜，則觀之警員違背法定程序之情節，較全無搜索票而任意搜索之情形顯然為輕；又於開始搜索之初，警員詢問被告「東西呢？」，被告始終答稱「我都配合」，並指引警員翻找特定包包，被告回至警局後，復又簽署自願受搜索同意書，是警員因而誤認其當日之搜索行動已獲被告同意而符合同意搜索之要件，尚非無據，難認警員有明知其搜索違法仍故意為之情形；再被告於警員搜索時全程在場，警員違背法定程序之程度尚非認屬重大，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大；另被告持有具殺傷力之槍枝、槍枝主要組成零件及非法製造子彈行為，對於國家、社會之危害程度甚鉅，倘員警於依法定程序聲請搜索票後至上址執行搜索，員警仍得搜索並扣得此等證據，則可認本案扣案槍彈、主要組成零件取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度影響較低等情，並衡酌被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，應認扣案之槍彈仍有證據能力。

二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。卷附之內政部警政署刑事警察局107年7月17日刑鑑字第0000000000號及107年7月13日刑鑑字第0000000095號鑑定書、警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1070073536 號及107年8月6日內授警字第1070872429號函、新北市政府警察局107年9月11日新北刑鑑字第1071758370號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月31日調科壹字第00000000000號鑑定書，均為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定及所為之說明，且上開鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，具有證據能力。又本案既已認定扣案之槍彈、槍枝主要組成零件具證據能力，則鑑定機關持之所為之上開鑑定報告及現場蒐證暨扣案物照片，自無因違法搜索所生而均無證據能力情形，附此敘明。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查當事人、辯護人於本院準備程序時，對於證人歐文宗於警詢、偵查時之證述均同意有證據能力（見本院卷第165 頁），且迄言詞辯論終結前未對此證據聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上開證據資料自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有為上開事實欄一㈠所示非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、槍砲之主要組成零件之行為，以及事實欄二所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一、二級毒品之行為，惟就事實欄一㈡部分，則矢口否認有何非法製造子彈犯行，辯稱：我只是將買來的彈殼與彈頭組合，不能算是製造子彈云云。經查：

㈠上開事實一欄一㈠及二部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第5 至13頁，偵21241卷第143至145頁，原審卷第179至183頁、第144頁、第365頁，本院卷第164頁、第209至210頁），核與證人即在場之人歐文宗於警詢及偵查中之證述（見偵21241 卷第21至27頁、第141至142頁）、證人即執行警員陳恩、黃智祥、姚長孝於原審審理時所為之證述（見原審卷第225至247頁）大致相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片30張附卷可稽（見偵21241卷第33至43頁、第73至101頁），及如附表一、二所示扣案之物在案可憑。且查：

⒈扣案之附表一編號1至3號所示之槍枝，經送鑑定結果：①編號1 號槍枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由土耳其ATAK ARMS廠製ZORAKI 925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，②編號2號槍枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，③編號3 號槍枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由仿WALTHER 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年7月17日刑鑑字第1070066938號鑑定書1份可稽（見偵字第21241號卷第159至166頁）。

⒉附表一編號5號之土造金屬槍管2枝認均屬公告之槍砲主要組成零件，此有內政部107年8月6日內授警字第1070872429號函1份附卷可佐（見偵字第21241號卷第193頁）。

⒊附表二編號1 號所示扣案之米白色粉末2包、碎塊狀物品4包、粉塊狀物品1 包，經檢驗後，認均含第一級毒品海洛因成分（驗前純質總淨重49.40公克，驗餘總淨重58.22公克，各包純度如附表二編號1號所載）。另附表二編號2號所示白色晶體11包，經檢驗後，認均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前純質總淨重133.58公克，驗餘總淨重143.58公克）。此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月31日調科壹字第10723018250 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月13日刑鑑字第0000000095號鑑定書可參（見107 年度偵字第26200號卷，下稱偵26200卷，第37頁、第35至36頁）。

⒋另被告為警查獲後，於107年7月3日凌晨2時許為警採尿送驗，其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於107年7月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（見107年度毒偵字第6793號卷第53、55頁）。

⒌從而，被告上開任意性自白核與事實相符，此部分事實，應堪認定。

㈡就事實欄一㈡部分，被告雖辯稱其僅以子彈壓制機，將所購得之含有火藥之彈殼以及彈頭組合起來，並非以模具製造彈殼及彈頭，不該當製造子彈之行為云云（見本院卷第164 頁）。惟按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為（最高法院104 年度台上字第3558號判決參照）。查被告既然於購入含火藥之空彈殼及彈頭後，復以子彈壓制機將之組合，顯係欲製成可供擊發，具殺傷力之非制式子彈甚明，即屬製造行為，非僅以製造彈頭或彈殼始謂「製造」行為。而為警查扣如附表一編號4 號之子彈共94顆，其中①80顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣27顆試射，均可擊發，認具殺傷力，②2 顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，③12顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，均試射，其中8顆可擊發，認具殺傷力，另4顆因動能不足或無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月17日刑鑑字第1070066938號鑑定書、107 年8月3日刑鑑字第1070073536號函在卷可查（見偵字第21241號卷第159至164頁、第189頁），足徵被告組合而成者，咸屬具有殺傷力之子彈應可認定，被告猶執詞「組合」非屬「製造」云云，實無足採。至辯護人雖聲請函詢內政部警政署刑事警察局關於前開彈殼與彈頭之組成，究否為製造子彈之行為云云，經該局覆稱非其局之鑑定範疇一節，有內政部警政署刑事警察局108年10月3日刑鑑字第1080088411號函可佐（見本院卷第193 頁），尚無足作為有利於被告之認定，附此敘明。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪：

㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、及同法第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零件罪；就事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項非法製造子彈罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。

㈡被告未經許可，無故持有具殺傷力之槍枝及槍枝之主要組成零件，其一經持有槍枝及槍枝之主要組成零件，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有具殺傷力槍枝、槍枝主要組成零件之行為，應僅各論以實質上一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為槍枝主要組成零件者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數槍枝主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時寄藏不同種類之客體（如同時寄藏手槍及槍枝主要組成零件），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。從而就事實欄一㈠部分，被告以一持有行為，同時持有扣案之具殺傷力槍枝及槍枝主要組成零件行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得施用、持有。又按關於98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當（最高法院107 年度台非字第34號、107年度台上字第952號判決意旨參照）。是就事實欄二部分，被告購入第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上而持有，並進而施用，其施用第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為應分別為持有之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪論處。

㈣又被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法製造子彈罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤有無自首減刑之認定：按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項固有明文。惟刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。

⒈持有槍枝及其主要零組件部分不適用自首減輕：查⑴證人姚長孝於原審審理時即已證述其與其他警員前往上址逮捕被告，係因被告具通緝犯之身分，當日會同內政部警政署保安大隊霹靂小組成員一同前往，是因為依照情資判斷被告屬於危險人物，且被告於107 年年初時已經持有槍砲一次，該次被告把女友丟在現場，當場跑掉，事後才由刑事局逮捕歸案，當時現場就有查獲槍枝，且火力滿大的；在107 年7月2日前往查緝被告前的情資都是我在處理，該時有一當保全的朋友說這間出入份子很怪，並拿照片給我看，我一看照片就認出綽號「阿肥」的被告，也有看到其女友「雅雅」黃美珠，我們推斷被告身上背有刑期，且107 年年初被告跑掉，可以推斷出被告身上仍有槍彈等語（見原審卷第238至243頁）。⑵再者，被告前於107年1月31日因非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍4支、非制式子彈142 顆及霰彈24顆為警查獲，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第5028號起訴，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第811號判決有罪，被告上訴後，現由本院另案審理中）。⑶又被告上開遭通緝之案件，係因其先前所犯之槍砲案件執行後假釋出監，該假釋業經撤銷，然被告未入監執行殘刑所致，此亦有被告之前案紀錄表在卷可憑。是警員依據上情實已合理懷疑被告該時仍非法持有槍彈及槍枝主要組成零件；另由警員當日係會同霹靂小組成員到場，且進入屋內旋即壓制被告，並接續詢問被告「東西呢？」等情，可徵警員斯時已合理懷疑被告非法持有槍彈及槍枝主要組成零件等違禁物甚明，從而，被告於現場告知警員槍彈擺放實際位置，指引警員翻搜之包包等行為，僅可認係配合警員所為之自白陳述，難認被告有自首之意；是被告認其上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、槍枝主要組成零件部分，應依自首規定予以減輕其刑，尚非可採。

⒉製造子彈部分適用自首減輕：被告所犯非法製造子彈罪部分，本案執行搜索警員固合理懷疑被告有非法持有槍彈行為，且於上開時、地實施搜索，然無論依警員之高度懷疑抑或實施搜索行為，尚難認彼時有何事證足以懷疑被告有自行非法製造子彈之犯行；又被告於警詢時即已供陳「子彈是我自己改造的」、「查扣之工具」是我拿來改造子彈所用等語（見偵字第21241號卷第11至12頁）；且現場扣得之工具，本即可供多種目的使用，倘僅有扣案之工具及其他物品，而無被告之自首，尚難推論被告有非法製造子彈犯行，從而被告於具有偵查權限之警員發覺其非法製造子彈犯罪前，即向警員自陳其有非法製造子彈之犯行，經核與刑法第62條規定相符，而依同條但書之規定，如有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，前揭之該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。惟審酌被告究非主動至警察機關或其他相關單位繳出本案子彈，故本院認尚不宜免除其刑。爰就被告如事實欄一㈡所示犯行部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

⒊持有逾量及施用第一、二級毒品部分不適用自首減輕：另證人陳恩、黃智祥於原審審理時均已證述其等於進入屋內壓制被告時，即已發現該處桌上放有毒品等語，核與原審勘驗現場錄影光碟，同見警員一進入上址並壓制被告後，即可目視發覺現場放置毒品（見原審卷第325頁，擷圖2）一情相符，是被告所犯持有逾量第一級毒品罪部分，在其向偵查員警坦承為其持有前，員警就被告涉犯持有毒品犯行已有發覺，是被告此部分所犯，即無從以刑法第62條規定減輕其刑。

⒋不適用供出槍彈來源而減輕其刑之規定：又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定犯該條例之罪，於偵查中或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。查被告於偵查程序中固然陳述其槍枝及槍枝主要組成零件來源是一位綽號「大鈞」之人等語（見偵字第21241號卷第144頁），然經原審函詢後，新北市政府警察局永和分局覆稱被告嗣又另稱是向綽號「偉哥」之男子所購買，然因尚未蒐證完竣，故未查緝到案，此有該分局107 年12月3日函1紙在卷可稽（見原審卷第177 頁），是本案並未因被告之供出而查獲其上游，此部分即無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑，附此敘明。

叁、上訴駁回之理由（即原審判決持有槍枝、毒品部分）：

一、原審經詳細審理後，認被告就如事實欄一㈠、二所示之犯行非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、持有逾量第一級毒品罪，事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項、第2 項前段之規定，並審酌槍砲屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，更不得非法製造，以維社會大眾安全，被告持有上開改造槍枝3 枝，另又持有槍枝主要組成零件，且製造數量甚多之具殺傷力子彈，未繳交治安機關，對於社會安定及人民之居住安全均有重大威脅，所生危害非輕，又被告明知第一、二級毒品乃我國法律所嚴禁之違禁物，竟仍持有數量甚多之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所為對於社會風氣亦有所危害，另兼衡其犯罪動機、目的，持有之槍枝數量多達3 支，復又持有槍枝主要組成零件、持有之時間，另衡酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例行為，足認其素行非佳，暨其犯後態度等一切情狀，分別就持有槍枝部分量處有期徒刑5 年，併科罰金新臺幣15萬元，並諭知易服勞役之折算標準；就持有逾量第一級毒品部分，處有期徒刑1年6月，並就沒收部分敘明下列各項，核原審此部分之認事用法均無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

㈠扣案如附表一編號1至3 號所示改造手槍3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）、附表一編號5 號所示槍枝主要組成零件，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪主文項下，宣告沒收之。

㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。是扣案如附表二所示第一、二級毒品，即應依上開規定予以宣告沒收銷燬。又此些毒品之外包裝袋18只為包覆毒品所用之物，難以與內裝之毒品析離，故應一併予以沒收銷燬。

㈢扣案如附表四所示之小型分裝袋1包、大型分裝袋1包為被告所有，供其持有第一、二級毒品所用之物，另扣案之安非他命吸食器3組、磅秤2臺、分裝勺1 支均為其所有，供其施用第一、二級毒品所用之物，均應依刑法第38條第2項前段（原審漏載「前段」，茲補充）之規定，於被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪項下，宣告沒收。

㈣至本件其餘扣案之物（除下述肆、三）並無證據可認與被告本案所為犯罪有相關連，是均不予以宣告沒收。

二、被告上訴意旨略以：警員非法搜索取得之證據無證據能力，不能採為認定被告犯罪事實所使用；被告所犯持有槍枝部分，亦應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首之適用；又被告已供出槍砲來源，並應有同條例第18條第4 項減刑之適用；請審酌被告業已自首並繳出違禁物，復坦承犯行，尚須撫養幼兒、照料罹患重病之父親，請從輕量刑，讓被告早日出獄陪伴家人云云。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定，是揆之前開說明，本案警員非法搜索取得之證據，於法益權衡後，應認仍具有證據能力。又被告於警員前往查緝前即有情資研判身邊有強大火力，而為行前相關佈署行動，已如前論，難認被告就此部分犯行有何自首規定之適用。而警員依被告供出之線索尚未能查獲槍砲來源，亦如前述，此部分即無由憑以減輕其刑。再者，量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事下所為之量刑，即不得任意指為違法。原審既然已就被告所犯持有槍枝、持有逾量第一級毒品罪之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。綜上，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判之理由及量刑審酌、沒收事項（即原審判決製造子彈部分）：

一、原審就被告製造子彈部分認為罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，原審僅引用刑法第62條規定，疏未引用前開特別規定減輕刑度，即有未洽。被告執詞其組合彈殼及含有火藥之空包彈殼非屬製造子彈之行為云云，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。

二、量刑之理由及重新定應執行之刑：

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之子彈乃屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，且對社會治安潛藏危害甚鉅，非經中央主管機關之許可，當不得擅自製造、持有，被告漠視法令，非法製造並持有前揭具殺傷力之子彈高達90顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，甚值非難，惟念及被告於警詢、偵訊、原審審理時即已坦承犯行，迄本院審理時翻異前詞之犯後態度，且其製造子彈後持有時間非長，於該持有期間內，尚未查有持以從事其他不法行為，亦未實際傷及他人，兼衡被告於本案所製造子彈之數量及實際造成損害之程度，自述高中肄業之教育知識程度、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第209至210頁）、尚需與配偶共同撫養幼兒，以及照顧罹患重病之父親，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，且就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈡另就被告此部分撤銷改判與前揭上訴駁回部分，斟酌上開各罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期，且審酌被告犯罪之情節及所犯數罪為整體非難評價，並權衡行為人之責任非難重複之程度，與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行刑如主文第4項所載。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表一編號4 號備註欄所示鑑驗後剩餘子彈54顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，應於被告所犯非法製造子彈罪主文項下，宣告沒收之。至經鑑驗之子彈既已不具殺傷力，自無庸再行宣告沒收，併此敘明。

㈡扣案如附表三所示之鉛製彈頭64顆、銅製彈頭145 顆（按均非屬彈藥主要組成零件，見偵21241 卷第192至193頁）為被告所有，於日後製作子彈會用到，另附表三所示扣案之改造子彈工具3批、子彈壓製機1臺為其所有，於製造子彈時會用到等語（見原審卷第359 頁），業據被告供陳在卷，是此部分扣案物品，即為被告所有，供其非法製造子彈犯罪所用及犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告非法製造子彈之宣告刑項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第18條第1項，刑法第11條前段、第62條但書、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款、第7款，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。