臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

高銘亮

指定送達收人：蘇志倫律師 臺北市中正區衡陽路10

選任辯護人 蘇志倫律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第83號，中華民國108年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3238、10996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高銘亮知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用WickrMe通訊軟體，以帳號「smokingmonkeyhg」與帳號「aas552200tw」、「kuankray」之劉彥佑、高祥寬聯繫大麻交易事宜，而分別為下列販賣第二級毒品大麻之犯行：

㈠於民國107年1月底某日時，在臺北市中山區錦州街橋下某處，以新臺幣（下同）1,200元之價格販賣重量1公克之大麻予劉彥佑。

㈡於107年2月初某日時，在臺北市中山區錦州街橋下某處，以1,200元之價格販賣重量1公克之大麻予劉彥佑。

㈢於107年2月6日15時30分許，在臺北市○○區○○街00號前，以1,100元之價格販賣重量1公克之大麻予高祥寬。

二、高銘亮復基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於107年某日在亞洲藥物論壇（www .reddit .com）上，以帳號「SmokingMonkeyHG」張貼：「西雅圖高品質新鮮直出（葉子符號）、（糖果符號）GREEN CRACK ，M ，E 應有盡有，Wickr ：smokingmonkeyhg 」之販賣大麻毒品之訊息，經執行網路巡邏之員警發覺，遂佯裝買家，亦使用WickrMe通訊軟體，以帳號「puta3849」與帳號為「smokingmonkeyhg 」之高銘亮攀談，並約定於107年2月6日16時許，在臺北市○○區○○街00號前，以每公克1,100至1,200元之價格交易大麻。嗣於同年月6日16時許，高銘亮持大麻前往臺北市○○區○○街00號前欲進行交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表二編號1至3所示之物。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、審判範圍：按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有實質上一罪或裁判上之一罪等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。次按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正。刑事訴訟法第264條第2項第2款及第273條第6項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備，最高法院103年度台上字第2433號判決意旨可參。本件檢察官上訴書貳之二、㈢雖以上訴人即被告高銘亮於原審108年4月25日準備程序時業已明確供述107年2月初與劉彥佑約見面的時間就是2月6日，亦即「2月初」即「2月6日」，而認檢察官起訴書犯罪事實一㈡第5至6行記載被告於「107年2月初某日」，在臺北市中山區錦州街橋下某處，以1,200元販賣大麻1公克予劉彥佑之犯行，其販賣日期業經檢察官於原審108年8月8日審理程序時更正為「107年2月6日」等語。惟證人劉彥佑於107年3月28日警詢時經警提示被告於107年2月6日為警查獲時扣案手機中WickrMe通訊軟體對話訊息而確認「aas552200tw」帳號之人即為其本人後，供稱「我總共跟他購買過2次的毒品，第一次就是107年1月底在錦州街橋下…、第二次是107年2月初也是錦州街橋下…」（見偵10996卷第61至62頁），嗣於同日偵查中，亦明確證稱：「（你見過被告幾次面？）兩次，我們交易了兩次…（第一次跟他何時交易？）107年1月底在中山區錦州街橋下，我以1,200元跟他購買1克重的大麻，第二次在107年2月初也是在錦州街，也是以1,200元跟他買的…」、「（最後一次是何時跟他交易？）107年2月6日下午，當時高銘亮沒有到場，是他事後跟我講的」等語（見偵3238卷第111至112頁），均已明確供述二次完成大麻交易之時間為「107年1月底」、「107年2月初」，並於偵查中確認「107年2月6日」該次被告未到場，並未與被告見面等節，可見檢察官於起訴前已明確知悉被告與劉彥佑間曾有3次與毒品交易相關之接觸，分別是「107年1月底」、「107年2月初」、「107年2月6 日」，而「107年2月6日」此次被告沒有到場等節，並無任何誤認之虞。是檢察官於起訴書犯罪事實欄既仍僅記載被告販賣大麻予劉彥佑之時間為「107年1月底」、「107年2月初」，應係檢察官經審酌判斷後選擇排除「107年2月6日」之行為，而僅起訴被告於「107年1月底」、「107年2月初」販賣大麻予劉彥佑之犯罪事實，是檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈡所記載之內容已足以表明其起訴範圍，犯罪事實已臻明確，自無再命檢察官補正，或任由檢察官更正之理。至被告所為之供述僅係其對於起訴事實之辯解，非當然得以此率行更正起訴之犯罪事實。因此，本院認檢察官於原審審理程序及上開上訴書所為之更正並非合法，「被告與劉彥佑於107年2月6日所為之大麻交易行為」並非本院審判之範圍，關於被告被訴販賣大麻予劉彥佑之犯罪事實、交易時間仍應以檢察官起訴書犯罪事實欄一㈡之記載為準，合先敘明。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第104至108、189至196頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，同具證據能力。

參、得心證之理由：

一、訊據被告對於上開事實一㈠、㈡有以WickrMe通訊軟體與劉彥佑聯繫見面事宜，亦有上揭事實一㈢以WickrMe通訊軟體與高祥寬聯繫大麻交易事宜，且有於所示時間、地點與高祥寬見面欲進行大麻交易，及有如前揭事實二之販賣第二級毒品未遂之犯行等節，分別供認在卷，惟矢口否認有事實一㈠、㈡販賣第二級毒品、事實一㈢販賣第二級毒品既遂之犯行，辯稱：伊如事實一㈠、㈡與劉彥佑以WickrMe通訊軟體聯繫只是約見面，並沒有提到交易內容，後來也未見面；伊如事實一㈢以WickrMe通訊軟體與高祥寬聯繫大麻交易事宜時，高祥寬原本是說好要買4小包、1包1,100元，見面時伊帶了10包不同品種的大麻過去，想說讓高祥寬選購，結果高祥寬覺得顏色太黃、看起來不新鮮而不願購買，最後就沒有完成交易云云。

二、經查：

㈠事實一㈠、㈡販賣大麻予劉彥佑部分：

⒈劉彥佑於偵查及原審審理中一致證稱：與被告見面2次、交易了2次，（第1次）107年1月底在中山區錦州街橋下，我以1,200元跟他購買1克重的大麻，第2次在107年2月初也是在錦州街，也是以1,200元跟他買的，扣案的大麻是向被告購買後用剩的，與被告是以WickrMe及微信聯繫，我WickrMe帳號是「aas552200tw」，暱稱就是我的本名，被告帳號是「smokingmonkeyhg」，最後一次是107年2月6日下午，當時高銘亮沒有到場；通話記錄中，「加葉子給你2千」是要2個一起賣我要算便宜一點，但我跟他說不要；我在對話中說「我先拿1200」、「拿1個」就是1,200元拿1公克，葉子就是大麻；對話中說的「橘色」是講葉子，但是另外一種大麻品種，被告會習慣性推銷我其他毒品，但我都不要。與被告都是以WickrMe通訊軟體聯繫約見面，見面之後再詳細講要買的東西，與被告在107年1、2月相約見面次數有3次，成功碰面有2次，107年2月6日有與被告相約下午在行天宮捷運站見面，我有到場，但被告沒有出現。對話記錄上被告傳膠囊、藥錠的照片是想跟我推銷。WickrMe通訊軟體的訊息一定時間會消失，自己可以設定消失時間等語（見偵3238卷第111至112頁反面、原審卷第90至95、97至101、103至104頁），業已詳述其與被告交易大麻之模式即先以WickrMe通訊軟體聯繫見面之時間、地點，再於見面時確認交易之細節並完成交易，且分別於107年1月底、2月初及2月6日3次與被告約定見面，但僅有107年1月底及2月初該2次確實見面並完成交易，且其交易之內容即分別為以1,200元向被告購買1公克之大麻，但107年2月6日該次原約定下午見面，被告並未出現等情。且劉彥佑於107年3月27日為警查獲時，確為警當場扣得大麻等毒品，其尿液檢體中亦呈大麻陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心107年4月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（偵3238卷第169、171、177至178 頁）。

⒉佐以被告107年2月6日為警查獲後於其扣案手機所翻拍之WeChat微信及WickrMe通訊軟體之對話記錄，劉彥佑與被告先於107年1月22日以微信接觸後，被告詢問劉彥佑是否使用「telegram,wickr,or Snapchat」之通訊軟體，經劉彥佑告知有使用「wickr」（即WickrMe）及帳號「aas552200tw」後，雙方即以WickrMe通訊軟體聯繫；而被告與劉彥佑在WickrMe通訊軟體中（107年2月6日）之對話顯示：被告：有新葉子～等會要去台北哦劉彥佑：太好了被告：M或E你要不要劉彥佑：我正好快用完正想找你哈哈被告：（傳送膠囊、藥錠照片）沒問題的哈哈劉彥佑：我想拿跟上次那樣一樣就好被告：Super silver haze 1400純sativa（特級貨）Green crack 1300純sativaBubba kush 1200純indica（稍微舊了一點）嗯葉子有這三種現在你看一下告訴我 我準備一下出門劉彥佑：最近有點拮据 我先拿1200的好不好 然後拿1個被告：好的（…）被告：加葉子給你2000？（…）E＋葉劉彥佑:橘色那個好了 最近沒體力可以玩e（…） 不然會像上次一樣 在床上死ㄍ一ㄥ被告：好啦沒問題（表情符號）等會見有上開翻拍之對話紀錄表可稽（見偵10996卷第23至24頁），被告對於分別於107年1月底及2月初使用微信及WickrMe通訊軟體與劉彥佑聯繫乙節亦不爭執，並供稱：WickrMe通訊軟體可以設定一定時間內讓對話內容消失，也有它預設的時間；我與劉彥佑在2月初除了2月6日外還有一次約見面，情形與2月6日一樣，但沒有見到面；我用微信聯繫是要跟劉彥佑要WickrMe通訊軟體帳號，107年1月底及2月初在WickrMe通訊軟體上是聯絡要見面的事，沒有提到交易內容；以上對話是與劉彥佑之對話，微信是1月底的對話，WickrMe通訊軟體是2月6日當天，因為我設定WickrMe通訊軟體6小時會消失。上開對話內容中所指新葉子指的是大麻，我是想問他有沒有需要，另外對話內容說加葉子給你2千是指大麻加碎屑要賣他2,000元；M跟E是指不同的大麻花品種，偵10996卷第24頁右上方對話中的三個名詞是指大麻，但是是碎屑種類，我販售的大麻有分碎屑跟花，碎屑是用捲煙，花是看他們用什麼工具，同頁左下方對話的橘色也是大麻花品種，跟M、E是同一個等級，W應該是指大麻俗稱Weed等語（見本院卷第102至103、198至200頁、原審卷第39頁），而就其與劉彥佑接觸、聯繫之方式係經由微信、WickrMe通訊軟體，其等會以先WickrMe通訊軟體聯繫見面之事，確切交易內容係於見面時再談，107年1月底、2月初、2月6日均曾約見面，以及上開手機對話內容中所提及之「葉子」、「橘色」均是指大麻，「加葉子給你2千」是指大麻加碎屑要賣劉彥佑2,000元等情，與劉彥佑上開證述內容均相符合（劉彥佑雖稱「加葉子給你2千」是指2個一起賣我要算便宜一點等語，然此意與被告供稱是大麻加碎屑要賣他2,000元等詞並不相違），亦與前揭手機對話翻拍照片相符，可徵劉彥佑上開證述應無虛假。

⒊被告雖辯稱與劉彥佑分別有如上相約於107年1月底、2月初見面之事，但事實上並未見面，更無交易云云。然其於偵查中曾自承「（問：警察之後從你手機查你的買家，當時警察有跟你做筆錄，你說這些都沒有賣成功？）我都有去交易，但交易時，對方都嫌我的東西不好，所以沒有成功」等情（見偵3288卷第146至147頁），且上開被告與劉彥佑對話記錄均經警逐一提示詢問（見偵100996卷第10至14頁），而於偵查中坦承有與手機上顯示之買家即包括WickrMe通訊軟體帳號「aas552200tw」之劉彥佑為交易大麻而見面之情，則其於本案起訴後改口否認曾經見面云云，已難採信。且依被告及劉彥佑所述，WickrMe通訊軟體於一定時間後會自動刪除對話內容（被告供稱設定6小時刪除），是雖無從於被告107年2月6日為警扣案之手機查得107年1月底、2月初其與劉彥佑聯繫之內容，然以上開2月6日對話內容劉彥佑提及「我想拿跟上次那樣一樣就好」、「不然會像上次一樣 在床上死ㄍ一ㄥ」之後，被告非但沒有質疑詢問劉彥佑是何意思，或「上次」是指什麼，反而直接告以其手上現有之大麻種類，請劉彥佑確認，且於劉彥佑告以「橘色那個好了 最近沒體力可以玩e（…）不然會像上次一樣 在床上死ㄍ一ㄥ」，而特定所需要之大麻種類為「橘色」之後回答「好啦沒問題（表情符號）等會見」。是由被告之反應與回話在在可徵其與劉彥佑間曾有大麻交易事實，其等間就大麻交易一事已有一定之默契，被告方能瞭解劉彥佑對話所指為何，且該大麻交易係存於被告與劉彥佑之間，劉彥佑才會向被告稱「『拿』跟上次一樣就好」。因此，參以上開⒉所示被告與劉彥佑之WickrMe對話內容及被告所為之供述，均可佐劉彥佑如⒈證述之內容即107年1月底、2月初均有與被告見面，並分別以1,200元向被告購買1公克之大麻，且完成交易等節應與事實相符而可採信。被告於偵查中辯稱有見面但未完成交易云云，於原審及本院審理中辯以僅有與劉彥佑相約但並未見面、未交易等詞，均非可採。

⒋劉彥佑其後雖於107年4月7日以微信通訊軟體傳送「我只能盡可能保護我這邊的人不讓事情被擴大 所以被查扣的東西只好說是你的」之訊息予被告（見偵10996號卷第30頁），被告並以此訊息辯稱劉彥佑係將案件推給伊云云。然劉彥佑就上開訊息內容已說明，當時被員警查獲的安非他命，來源跟被告無關，但其跟警察說安非他命是跟被告買的，所以才會這樣跟被告說等語（見原審卷第97頁），參以劉彥佑為警查獲扣案物中除大麻以外，亦有甲基安非他命1包，有臺北市政府警察局士林分局扣押物品清單、前開交通部民用航空局航空醫務中心107年4月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（見偵3238卷第177至179頁）。且綜觀此部分劉彥佑與被告之對話，劉彥佑先傳送訊息「我跟你說 我很抱歉 警察來衝我的那天 我一定得保護我這邊所有人 所以我只能就事論事」，再於107年4月7日傳送「警察那天來我店裡衝我 我真的什麼都不知情 他第一句就問我林口那個你知道嗎」、「警察拿的所有對話紀錄都是Wickr 還有微信的彩色影音畫面是蘋果的畫面 電信是台灣之星」、「很明顯這是你的手機呀」等訊息，被告隨即回應「幹 事啊（應為「是啊」之誤）」、「被扣」、「唉」，有該對話內容翻拍照片可參（見偵10996卷第30頁）。若劉彥佑並未向被告購買大麻而係誣指被告，被告何以未在劉彥佑上開訊息之後質問劉彥佑，反而順勢回應係因伊手機遭警查獲扣案。被告就伊前揭回應之訊息雖又辯稱：是因為不想罵他之後，他又全部收回刪掉（訊息）云云（見本院卷第200至201頁），辯護人亦為被告辯護稱：是因為辯護人有告訴被告如有相關證據要善加保存，不要導致有力證據被湮滅，所以被告才會沒有太激烈回應，怕劉彥佑刪除訊息等語（見本院卷第203頁），然保留手機對話訊息最迅速、方便之方式即係截圖保存，此為一般使用手機之人所知且常用之方式，被告不可能不知，如係辯護人提供建議保存證據更不可能不以此方式，否則縱被告未表示生氣、質問劉彥佑，劉彥佑仍可逕自收回或刪除訊息，被告豈非無任何對話記錄可為證據，顯見上開被告所回應之訊息實係被告當下內心如實之反應，被告事後辯稱是因為怕劉彥佑刪除訊息，所以才沒有表現出生氣或質問劉彥佑為何誣指伊等詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，以上開劉彥佑與被告事後互動之訊息內容，反足徵劉彥佑前揭證述有向被告購買2次大麻，且均有完成交易等情係屬事實。且證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，是亦不能以劉彥佑自陳其扣案之甲基安非他命購買來源並非被告卻於警詢中向員警供稱是向被告購買乙節，而指其全部證詞均不可採。

⒌至辯護人雖為被告辯護以並無客觀證據證明劉彥佑與被告確實有見面完成交易等詞。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。本件關於被告2次販賣大麻予劉彥佑之事實，除劉彥佑就此部分於偵查、原審一致之證述以外，並有上開被告與劉彥佑於案發前、後之微信、WickrMe通訊軟體對話內容翻拍照片、被告部分不利於己之供述可為佐證，辯護人前揭辯護之詞，自非可採。

㈡事實一㈢販賣大麻予高祥寬部分：

⒈被告確實有以WickrMe通訊軟體與高祥寬（帳號為「kuankray」）聯繫大麻交易事宜，2人並於事實一㈢所述時間、地點見面以進行大麻交易等節，為被告供承在卷（見原審卷第40、119、148至149頁、本院卷第197頁），核與證人高祥寬此部分證述相符（見偵3238卷第116頁反面至第117頁、原審卷第105至119 頁），並有被告與高祥寬以WickrMe通訊軟體對話之翻拍畫面、107年2月6日下午被告與高祥寬會面時之監視器錄影翻拍照片等在卷可稽（見偵3238卷第54至55頁、偵10996卷第20至21、48至52頁），此部分事實亦先予認定。

⒉高祥寬於偵查及原審審理時並證述：我是透過WickrMe通訊軟體跟網路上的人購買的，記得是107年2月間在圓山捷運站附近購買的，卷附帳號kuankray的WickrMe軟體對話截圖是我與賣家的對話，我與對方聯繫時，雖然說要拿5克，但我心裡其實只想拿1克，說拿5克是因為要跟他殺價，最後是用1,100元跟對方買1克，扣案就是剩下的大麻。跟被告相約見面前，有先討論價格和數量，講個大概，見面之後又有更動，因為數量沒有拿到這麼多，價格就比較高。對話記錄中提到「確定的話，total拿5，這樣怎麼算？可以算5000嗎？」是因為我當時想要拿到比較便宜的價格，問問看可不可以一次拿比較多；另外「再跟你確定一下喔，想改3＋1麻煩你」一樣是討論價格，就像是一般買東西，想要問問看數量比較多會不會比較便宜，這種議價方式是為了拿到比較便宜的價格。我確實有在107年2月6日下午3點多到現場與被告交易大麻，當天交易的價格為1,000元、1,100元上下，只拿1或2公克，我拿錢給被告，被告拿大麻給我，交易成功就各自離開了，我與被告只有交易這一次。被告有拿2包讓我選，我看了一下，但其實我也看不懂，就挑看起來比較綠的，（問：你有無曾經跟被告說這個大麻看起來黃黃的，打槍被告或質疑品質不好？）我不記得是怎麼說的，但我記得被告拿給我選，印象中我有說另1包不好看之類的話，（問：那天見面並沒有質疑被告毒品、大麻品質不佳，因而沒有交易成功的狀況，是否如此？）我那天確實有買到。（問：為何你會說「那樣怎麼算」、「可以算50000元嗎」、「3＋1」之類的對話內容？）我想知道比較便宜的價格是多少，只是討價還價，實際上當天只有買1包1公克的大麻等語綦詳（見偵3238卷第116頁反面至第117頁、原審卷第108至111、113、116至118頁），而就其先以WickrMe通訊軟體向被告詢問購買數量較多之大麻之價格，以為實際交易現場與被告殺價、討價還價之方式，及見面後依被告提出之不同外觀顏色之大麻選擇，且最後因未購買如WickrMe通訊軟體上所述之數量，所以價格較高，確實完成交易等情詳述在卷，並就交易種類、數量、價格等重要事項均為大致相同之陳述。而高祥寬於107年5月8日為警查獲時扣案之煙草碎屑及所採集之尿液經鑑定結果分別檢出大麻成分、呈大麻陽性反應，亦有扣案大麻照片、交通部民用航空局航空醫務中心107年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可資佐證（見偵10996卷第47頁、偵3238卷第158、156頁）。且依被告及高祥寬之陳述，其2人除此次交易外，並無其他聯繫互動，其等間應無任何嫌隙仇怨，且偽稱未遂之毒品交易為既遂對於高祥寬而言並無任何法律上或現實上之利益，是實難想像高祥寬有何甘冒偽證風險而誣指被告之動機，況若高祥寬確有誣指被告完成交易之意，大可謊稱與WickrMe對話記錄相同即其等於WickrMe對話時談及之更高價格、更多數量即為交易價格、數量即可，實無另行編造數量、價格之必要，然高祥寬所證稱之實際交易價格、數量卻非如對話內容所示，益徵其前揭所述應係根據事實所言。佐以被告就其2人聯繫之過程、高祥寬曾於WickrMe對話中有前開更多數量、不同種類、議價等之詢價過程、被告於2人見面時曾經提供不同外觀顏色種類之大麻供高祥寬選擇等情之供述（見偵10996卷第6至10頁、原審卷第40、119頁），及與其2人聯繫、詢價過程相符之上開WickrMe通訊軟體對話記錄等，亦足證高祥寬前述於107年2月6日下午3點多以1,100元向被告購得1公克大麻，並且完成交易等情，應可採信。

⒊辯護人為被告辯護之詞不可採之說明：

⑴辯護人雖指稱高祥寬就交易數量、金額與其等先前聯繫內容不一致，其證述是否屬實，實有疑義等語。惟觀諸前揭高祥寬於WickrMe通訊軟體之對話內容（偵3238號第54至55頁、偵10996卷第20至21頁），其先後稱：「我可能都會拿一點」、「確定的話可能total拿5」、「這樣怎麼算」、「可以算5000嗎」、「Buddha拿超過3 有像Crack一樣少100嗎」、「我Buddha應該拿4，Crack拿1」、「我Kush Buddha 要3 ，Green Crack要1」、「想改3+1」，不斷詢問價格、殺價、更改數量，而直至107年2月6日相約當日即將碰面之前，於其2人WickrMe通訊軟體對話中並未見雙方明確達成之共識，被告亦自陳：與高祥寬就種類、數量、價錢都有談，他一開始說要買比較多，到現場又沒有要買那麼多要跟我殺價等情（見原審卷第40頁），而與上開高祥寬所述，在WickrMe對話中是想要瞭解買比較多有沒有便宜一點，想要知道便宜的價格是多少好討價還價，在現場時要買的數量沒有那麼多所以比較貴等情相符。顯見被告與高祥寬於見面之現場就高祥寬實際要購買之數量、價格確實與WickrMe通訊軟體對話中所述並不相同，辯護人以前揭之詞質疑高祥寬證述之可信，自非可採。

⑵辯護人另為被告辯稱：高祥寬於原審先指稱只向被告1人購買過毒品，後又稱曾於夜店跟人交易過，另對於購買之數量是1公克或2公克，價格是1,000元或1,100元所述或與警詢時不同，或前後矛盾；且若該次雙方交易愉快，高祥寬日後應還有毒品需求，為何刪除通訊方式，亦與常情不符云云。然：

①高祥寬於107年5月8日為警查獲時即供述除向被告購買過毒品以外，在被告之前曾在夜店買過，其他沒有等語（見偵10996卷第44頁），嗣於原審交互詰問過程中亦多次證述第一次是在夜店時跟不認識的人購買乙節（見原審卷第106至108、110至111、116頁），高祥寬雖於交互詰問過程中曾稱在107年2月6日該次交易之前沒有問過其他買家、以前沒有跟別人買過大麻等語，然其亦詳述在夜店與人交易該次是「他拿給我菸抽，我就付他錢，並沒有談價錢的過程」、「對方就講一個價格，我就直接給他」，且係於辯護人詰問「先前別人兜售大麻時，你有無用這樣的方式議價過」時，高祥寬方回答「我以前沒有跟別人買過大麻」等詞（見原審卷第108、110、111頁）。是由高祥寬對於第一次在夜店購買大麻及向被告購買大麻過程之說明，並無何隱瞞，高祥寬顯係認為此二種為截然不同之交易模式，方有前述回答辯護人詰問時之應答內容，自不能以此而指高祥寬所述不可採。

②關於高祥寬向被告購買大麻之數量、價格，分據其於警詢、偵查中為一致之供述，並無不同，其雖於原審審理中證稱「（問：當天到場交易的價格為何？）我記得是1公克1,000、1,100元上下，我只拿1或2公克」、「（問：你交付多少錢給被告？）1,100或1,200元」（見原審卷第115、118頁），而有不確定之情，然高祥寬於原審作證時已係108年7月11日，距離2人交易時間107年2月6日已將近1年半，則高祥寬因時間經過而未能明確記憶交易之數量、價格，僅能記得大概，亦屬常情，且其所述亦與偵查中證述之以1,100元購買1公克大麻（見偵3238卷第117頁），亦無顯不合理之落差，是亦不能以高祥寬記憶之落差而逕指其所述均非可採。

③施用毒品本為違法且戕害自己身心之行為，高祥寬亦稱施用之頻率很少，只跟被告見過此次、購買過1次等語（見原審卷第105、1103、114頁），則其或不想上癮以致對毒品陷於不可自拔，或不想與販賣毒品之犯罪人有密切、長期之接觸等，原因不一而足，其因而未保留與被告之聯繫方式，亦未與常情有違。辯護人指高祥寬日後應仍有毒品需求、理應保留與被告之聯繫方式，卻刪除與被告之聯繫方式，顯見高祥寬所述與被告之交易愉快、有完成交易係不實在云云，實屬臆測之詞，亦不足採。

⑶辯護人復辯以：被告所出售者為大麻葉，而高祥寬遭查獲者乃大麻碎屑、粉末，且依高祥寬之證述，其於107年2 月6日向被告購買1公克之大麻，扣除包裝僅餘約0.8克，其於107年5月為警查獲時，尚有0.148克，則若依其所述於這段期間約施用10次，則每次僅用0.0652克，此等微量大麻根本無法燃燒以吸食煙霧，顯見高祥寬所述並不可採，其非無為迴護其他毒品來源而誣指被告之可能云云。惟個人每次施用數量多寡乃各人習慣，且高祥寬所稱之施用次數僅係其粗略估計之數字，難謂準確，自難據此計算高祥寬各次施用用量並進而推斷其所述是否合理。況且，縱高祥寬有其他大麻來源，亦難憑此即否定高祥寬確已自被告處購得大麻之事實，自難據此而為對被告有利之認定。

⑷辯護人再以無積極證據證明被告與高祥寬之交易成功等詞為被告辯護。然如前㈠之⒌所述，本件關於被告販賣大麻予高祥寬之事實，除高祥寬就此部分於偵查、原審一致之證述以外，並有上開被告與高祥寬之WickrMe通訊軟體對話內容翻拍照片、監視器翻拍照片、被告部分不利於己之供述等可為補強，辯護人前揭辯護之詞，自非可採。

⑸辯護人另聲請再次傳喚高祥寬、查詢高祥寬之前案記錄以深入詢問高祥寬有關2人討論價錢、品質過程、查明高祥寬可能另有其他毒品來源而有誣指被告之可能云云（見本院卷第108、196頁）。然高祥寬業於原審經被告、辯護人於原審交互詰問，有關2人先於WickrMe通訊軟體討論各種大麻之價格、數量之詢價過程、見面後討價還價之過程，不僅經高祥寬於原審交互詰問過程中詳述，且有卷附WickrMe通訊軟體對話翻拍照片及被告供述在卷，而經本院相互勾稽說明如前，復說明高祥寬證述之可信及其是否有其他毒品來源與其證詞之可信並無涉等，是本院認此等待證事實或已臻明瞭，或無重要關係，均無調查之必要，應予駁回。

㈢事實二販賣第二級毒品未遂部分：此部分犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵3238號卷第13、68、145頁、原審卷第41頁、本院卷第99至100、197頁），並有自願搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、亞洲藥物論壇帳號「SmokingMonkeyHG 」發文頁面截圖、被告（帳號：smokingmonkeyhg）與佯裝買家之員警（帳號：puta3849）於WickrMe通訊軟體之對話截圖在卷可稽（見偵3238卷第27至31、41至43、47至53、79頁），且扣案如附表二編號2所示之煙草10包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月14日調科壹字第10723005510號鑑定書附卷可憑（見偵3238卷第85頁），均可佐被告此部分出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

㈣販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。尤以本件，被告分別係透過網路而與劉彥佑、高祥寬交易，及於網路上刊登販毒訊息，被告亦自承係其先主動發送訊息詢問是否購買毒品，之後再改以WickrMe通訊軟體聯繫乙節（見本院卷第101至102頁），是其對象為不認識之人、不特定之人，若無利可圖，實無平白甘冒重罪風險之理，佐以前述被告尚與高祥寬討價還價之過程，堪認被告就以上各次販賣大麻犯行確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，被告否認107年1月底、2月初有與劉彥佑見面而有2次販賣大麻予劉彥佑，亦否認與高祥寬見面後有交易大麻成功之辯解，均非可採。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。

肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：

一、論罪：

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告與佯為買家之員警約定交易大麻並攜帶大麻前往欲進行交易，已著手於販賣之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂，是其如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品大麻前、後持有大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢就事實二部分，被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟並未完成交易，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查即審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

⒈被告就事實二販賣第二級毒品未遂部分，於偵查、原審及本院審理時均坦承涉犯販賣第二級毒品未遂犯行，業如前述，是應就此部分販賣第二級毒品未遂犯行部分，依法減輕其刑，並遞減之。

⒉被告就事實一㈢販賣大麻予高祥寬之事實，始終否認完成交易而已既遂，自難認有前開偵審自白減刑規定之適用。

㈤關於刑法第59條之適用：

⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。而販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度可謂重大，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間之互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告經認定販賣大麻既遂之犯行，其對象僅有劉彥佑、高祥寬，金額分別僅1,200元、1,100元，重量均僅為1公克，是其販賣次數、對象、數量及金額均非鉅，其惡性顯然不如專以販賣大麻維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所犯販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱科處最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，就被告所犯事實一㈠、㈡、㈢即販賣第二級毒品既遂部分，均酌減其刑。

⒉至被告所犯事實二即販賣第二級毒品未遂部分，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其處斷刑之最低度刑已係有期徒刑1年9月，衡以被告於網站上刊登販售毒品訊息之手法、所販賣之毒品足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，其犯行仍有相當惡性，依其犯罪情狀，於宣告上開最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。

㈥本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告上訴雖指其毒品來源為綽號老黑、英文名字為YIZIYAKU YAKISOBA 之奈及利亞人，惟就2人間交易細節部分亦稱無任何資料可以佐證，並供稱：2人所使用的通訊軟體SNAP CHAT也是經過一段時間之後訊息內容就會消失的，相關交易細節都是見面才談等語（見本院卷第121至122頁），而經本院當庭勘驗被告扣案手機經其確認為檔案夾ICLOUD備忘錄內標題「W」之「新北市○○區○○○路○段00巷0號」即為綽號老黑之人之地址，有本院勘驗筆錄及截圖畫面可參（見本院卷第122至123、133、135頁），復經本院將上開勘驗結果函請查獲機關即臺北市政府警察局士林分局調查結果，上址所在社區近幾年來並無奈及利亞外籍人士居住，亦無綽號「老黑」之男子，且亦查無前開英文名字（全名、前後單名分別查詢）之外籍人士出入境記錄等，有該分局108年11月14日北市警士分刑字第1083037721號函及所附資料可稽（見本院卷第143至151頁），是既查無被告所指毒品來源綽號「老黑」，被告亦自陳無任何與老黑間交易之證據資料可參，自無依被告供述查獲其毒品來源之情，無從依上開規定減輕其刑。

二、撤銷改判之說明：

㈠原審就被告所犯販賣第二級毒品既遂（事實一㈢高祥寬部分）、販賣第二級毒品未遂（事實二部分）等犯行，予以論罪科刑，另就被告被訴2次販賣第二級毒品予劉彥佑部分為無罪之諭知，固非無見。惟：

⒈劉彥佑雖坦承於警詢時將被告亦指為其甲基安非他命毒品之來源係屬誤會，然關於其2次向被告購得大麻之聯絡過程、方式、交易完成之重量、價格等之供述始終大致相符，且與被告部分不利於己之供述相符，並有卷附為警查獲前、後之劉彥佑與被告微信、WickrMe通訊軟體對話記錄可佐，均詳如前述，是原判決就此部分未詳予勾稽，僅以劉彥佑曾經於事後傳送前開訊息而質疑其全部證述之可信，並遽為無罪之判決，自有未當。

⒉依被告於107年2月6日當日先後與高祥寬及佯裝為買家之員警見面，而分別進行大麻交易之時序以觀，扣案如附表二編號2所示之煙草應係被告與高祥寬完成交易後，攜帶欲與佯裝買家之員警交易所用，而與事實二之販賣第二級毒品未遂相關，原判決就此部分扣案物未於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬，而誤於被告所犯販賣第二級毒品既遂（事實一㈢高祥寬部分）之罪刑項下宣告沒收銷燬，自均有未洽。

㈡檢察官上訴指摘原判決就被告被訴2次販賣大麻予劉彥佑部分諭知無罪不當，為有理由；被告上訴否認販賣第二級毒品大麻予高祥寬部分為既遂，仍執前詞指摘原判決不當，亦經本院論駁如前，其此部分上訴無理由。檢察官另上訴指摘原判決就販賣第二級毒品予高祥寬部分既遂犯行適用刑法第59條不當，就販賣第二級毒品未遂部分量刑過輕，而被告另上訴請求就販賣第二級毒品未遂部分再適用刑法第59條規定酌減其刑，並審酌警方錯失查獲時機而未查獲毒品上游以為被告犯罪後態度之量刑，從輕量刑，並為緩刑之諭知云云。惟：

⒈本件就被告犯販賣第二級毒品罪部分應依刑法第59條酌減其刑，另就被告犯販賣第二級毒品未遂部分並無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，均分別經本院詳述如前，檢察官、被告分別指摘不應酌減其刑、應適用上開規定酌減其刑，均無理由。

⒉被告原指「老黑」之相關資料存於其扣案手機之記事本（參本院卷第64頁），經警查察被告扣案手機之記事本中並無相關資訊，有臺北市政府警察局士林分局108年8月19日北市警士分刑字第1083024528號函可參（見原審卷第191、193頁），嗣於本院勘驗過程方查得於被告扣案手機檔案夾ICLOUD備忘錄中被告所指「老黑」之址，並經本院函請查獲機關查察，惟亦無果，且被告亦自承與「老黑」之人亦係使用對話訊息會於一定時間消失之通訊軟體，故並無相關交易資料可供佐證，均如前詳述，是難認本件有何因司法警察或偵查機關怠於偵查致無從查得被告毒品來源之情，且被告既無任何與「老黑」之交易資料以供本院參酌，是亦無從僅以被告陳述其毒品來源為「老黑」、地址於扣案手機內乙節而為被告量刑之有利因素，辯護人以此為被告從輕量刑之理由，難認可採。至檢察官上訴請求就被告販賣第二級毒品未遂部分應予從重量刑，並無其他舉證為憑，亦難採信。

⒊又被告所犯各罪經本院量處如附表一各編號主文欄所示之刑，且定應執行刑為有期徒刑7年8月，已逾刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，被告請求為緩刑之宣告，亦無理由。

⒋惟原判決除就被告被訴2次販賣第二級毒品予劉彥佑為無罪諭知係屬不當，亦就販賣第二級毒品既遂（高祥寬部分）、販賣第二級毒品未遂部分有前開違誤之處，自應由本院就原判決關於諭知被告被訴2次販賣第二級毒品予劉彥佑為無罪，及諭知販賣第二級毒品既遂（高祥寬部分）、販賣第二級毒品未遂罪刑及沒收部分暨應執行刑，均予撤銷。

㈢爰審酌被告於本案犯行前，並無其他因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，惟其明知大麻為第二級毒品，卻為圖私利而於網路販售，助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安，惟考量被告犯後坦認部分犯行之態度，販賣第二級毒品大麻既遂部分所販賣之數量、所得之金額均尚非鉅，另因員警實施誘捕而未遂等情事，兼衡其犯罪動機、目的、手段及其自陳教育程度為美國大學副學士畢業，未婚無子女，與父母同住，現從事國外業務、月收入約3萬5,000元之家庭經濟狀況（見原審卷第152頁、原審審訴卷第99頁服務證明書）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑，並審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑為有期徒刑7年8月。

三、沒收：

㈠扣案如附表二編號1所示之手機，為被告所有並供其聯繫本案上開各次犯行所用之物，業據被告自陳在卷（見原審卷第147頁），並有卷附上揭WickrMe通訊軟體對話內容在卷可稽，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯各罪項下宣告沒收，且該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，附此敘明。

㈡扣案如附表二編號2所示之煙草10包（重量如附表所示），經鑑定結果均含第二級毒品大麻成分，如前所述，且被告自承攜帶扣案毒品予高祥寬選擇；因身上沒有現金，身邊又有一些大麻，所以在網路上刊登訊息，要把這些大麻拿去換現金等語（見偵3238卷第68、13頁），參以前開事實一㈢就被告販賣予高祥寬及同日為警查獲如事實二之時序，及被告自承與高祥寬見面後即準備與佯裝買家之員警見面乙節（見原審卷第149頁），扣案大麻應係被告攜帶先供高祥寬選擇而完成交易後，再攜往欲與佯裝買家之員警交易者，故應係被告預備犯事實二犯行所用之物，而與被告販賣第二級毒品未遂犯行有關，不問是否屬於被告所有，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於如被告所為事實二被告所犯販賣第二級毒品未遂項下宣告沒收銷燬之。另盛裝上開大麻之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應與大麻視為一體，併予沒收銷燬。至送驗耗費之大麻，既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於107年2月6日15時30分與高祥寬交易完成後，隨即前往與佯裝買家之員警見面交易等節，如上㈡說明，而被告與員警佯裝之買家交易時即為警查獲，並當場扣得如附表二編號3所示之金錢，是扣案之現金3,300元中，應包含被告與高祥寬交易毒品之犯罪所得即現金1,100元，是就扣案現金中之1,100元為被告販賣大麻予高祥寬之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定於被告所為事實一㈢罪項下予以宣告沒收。至被告如事實一㈠、㈡販賣大麻予劉彥佑之犯罪所得各1,200元均未扣案，仍應依前開規定於其所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併追徵其價額。

㈣至扣案如附表二編號4、5所示之物及附表二編號3除1,100 元以外之財物，因無證據顯示與本案有何關連，爰均不為沒收（銷燬）之諭知。

㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。是被告上開犯行經宣告多數沒收，依法應併執行之，爰不另就多數沒收合併宣告，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得運輸，且大麻為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第4款之管制進口物品，未經許可，不得私運進出口，竟基於運輸第二級毒品大麻之犯意，在美國某處將大麻約13公克至14公克放入塑膠袋並抽取空氣成真空置入沐浴乳瓶內，於107年1月4日某時許，自美國西雅圖搭機返台，以托運行李方式，自桃園國際機場，運輸、私運進入我國國境，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決要旨可參。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年度台上字第128號判決意旨足參。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之陳述、內政部警政署刑事警察局刑案蒐證照片、手機訊息翻拍照片、被告入出境個別查詢報表、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願搜索同意書、扣案物品等為其論據。訊據被告固不否認於107年1月4日有自美國入境及於107年2月6日持有大麻被員警查獲之事實，惟堅詞否認有何運輸毒品之犯行，辯稱：扣案之大麻是伊於107年1月間入境臺灣後才向綽號「老黑」之奈及利亞籍人購買的，伊於107年1月4日自西雅圖搭機返台時，並未攜帶大麻入境；為警查獲時，雖表示扣案毒品是伊從美國帶回來的，惟那是因為伊被抓當下太緊張、又怕供出上手會對伊或家人不利，才會這樣說，並非實情等語。

四、經查：

㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項定有明文。被告固於107年2月7日警詢及偵查中供述：伊所持有之大麻是於107年1月初，從美國華盛頓州就學畢業後返回臺灣時一併帶回，大麻是在美國當地合法購買，當時是將大麻用塑膠袋包裝後，利用真空機抽成真空，再把裝有大麻的塑膠袋塞入沐浴乳瓶子裡面，入行李箱託運，這樣比較不會有味道等語（見偵3238卷第11至12、68頁），然被告於其後同年7月10日警詢時起即改稱：因為一開始被警察抓到很緊張，所以才會說在美國當地合法購買的，且也怕講了以後，會造成對自己不利的結果，也害怕連累其他人，所以當時才沒有說出實情，但其實扣案毒品是伊回國後才向一名在臺灣之奈及利亞籍外國人購買的等語（見偵10996卷第15至18頁、原審卷第36至37、146頁、本院卷第198頁），其所言顯與上開警詢及偵查所述有異，是被告上開自白是否可信，已非無疑義。

㈡檢察官雖提出內政部警政署刑事警察局刑案蒐證照片、手機訊息翻拍照片、被告入出境個別查詢報表等以為補強，然上揭員警自被告手機相簿擷取之蒐證照片（偵10996卷第25至29頁）僅呈現某大麻栽種場所及大麻分裝、包裝方式等內容，至多僅能證明被告曾持有該照片或現場拍攝該大麻種植場之情景，或曾以照片所示方式包裝大麻葉等節，手機訊息翻拍照片則為被告與WickrMe通訊軟體帳號「kuankray」、「aaa552200tw 」、「curry 」、「崇豪」、「鵬」等人討論大麻交易事宜之對話截圖（偵10996卷第20至21、23至24頁、偵3238卷第48至61頁），均未提及有何運輸大麻等情事，而被告之入出境資料更是僅能證明被告曾有自美國入境臺灣之紀錄，故上開資料均不足以佐證被告有何運輸第二級毒品大麻之犯行。

㈢卷附「亞洲藥物論壇」頁面截圖（偵3238卷第47頁），雖可見被告以帳號「SmokingMonkeyHG 」張貼「西雅圖高品質新鮮直出，Green crack , M , E 應有盡有」等販售大麻之訊息，惟自該截圖無法判斷上開貼文張貼時間究竟是在被告入境前或入境後，且縱認被告是在入境前張貼上揭貼文，亦無法逕為判斷被告所欲販售之大麻即係其自美國攜入臺灣，或是其於入境後另行向他人購得美國進口之大麻販售，易言之，上開貼文尚無法作為被告有運輸毒品犯行之證據。

㈣至員警提出之偵查報告中雖記載「依據本案相關資料，主嫌高銘亮於返國前，我國國內即有毒品買家與高嫌聯繫，詢問購買進口之大麻，高嫌告知待自身返國後即有存貨可供販賣，顯示高嫌係基於販賣意圖，以人身夾帶方式運輸二級毒品大麻入境」等語（偵3238卷第127至129頁），證人即承辦員警李承勳亦證稱：本案緣起是由警政署政風室靖紀小組在執行網路巡邏時，發現網站上有人聯繫要販賣大麻，就把毒品案件以公文移交到刑事警察局，撥分到我這邊由我承辦。我收到的是SmokingMonkeyHG 與警政署警員的對話記錄，對話過程中，SmokingMonkeyHG 有提到東西是來自西雅圖。我們製作筆錄過程中，被告自己也有告知。查扣被告手機時，亦有拍照取證被告手機之WickrMe軟體對話內容，因為被告所使用之WickrMe通訊軟體，在經過某段時間之後就會自動消除對話內容，而其中有一個人詢問購買大麻事宜之對話框，經比對對話時間結果，是被告尚在美國境內時所為，故認定被告應有運輸毒品入境之情形等語（見原審卷第81至83頁），而經原審提示偵3238卷第47頁截圖畫面，李承勳即確認該畫面即為警政署政風室員警提供予其之截圖（見原審卷第87頁），惟依該截圖內容即係被告以帳號「SmokingMonkeyHG」張貼：「西雅圖高品質新鮮直出（葉子符號）、（糖果符號）GREEN CRACK ，M ，E 應有盡有，Wickr ：smokingmonkeyhg 」之販賣大麻訊息之後，有「SmokingMonkeyHG」與他人對話之訊息，此對話訊息中「SmokingMonkeyHG」僅稱「what do u use?Snapchat?Telegram?」、「yo don't know what's safe..well then」，除被告刊登訊息時自稱「西雅圖高品質新鮮直出」外，亦未見任何被告自陳其大麻來源或其自美國攜帶大麻入境之內容。且被告刊登「西雅圖高品質新鮮直出」究係其大麻來源確實係由美國運輸、輸入，抑或僅係廣告、誇大之手法，本難逕認，是亦無從補強前開員警偵查報告、李承勳之證述，而為不利於被告之認定。

㈤檢察官雖聲請傳喚警政署政風室員警卓直章證明卓直章在網路巡邏及聯繫被告交易之過程乙節（見本院卷第109頁）。然依檢察官聲請及上開㈣偵查報告、與李承勳所述，暨卓直章提供予李承勳之上開截圖畫面，卓直章係於執行網路巡邏時發現被告所張貼之上開販賣大麻訊息而與被告聯繫，是檢察官上開待證事實由該截圖畫面及其上對話訊息已可得，然此仍僅係被告刊登訊息、對外宣稱之內容，無法補強被告先前之自白。是本院認檢察官上開證據調查之聲請並無必要，應予駁回。

㈥綜上，本案檢察官提出以證明被告犯罪之被告自白既有瑕疵，復無其他證據足以補強被告107年2月7日於警詢、偵查所為之自白與事實相符，尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有運輸第二級毒品、私運管制物品進口等犯行，仍有合理懷疑之存在，不能使本院得有罪之確信，揆諸首揭說明，不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。

五、原審因認被告被訴毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告事後翻異其詞改稱大麻係向「老黑」之奈及利亞人購買乙節僅係幽靈抗辯，無從採信。依卷附「亞洲藥物論壇」頁面截圖中，被告所張貼「西雅圖高品質新鮮直出，Green crack , M , E 應有盡有」之訊息，及員警偵查報告、李承勳之證述均可佐被告107年2月7日警詢自白為可採，原審判決捨此不採，遽認檢察官就此部分並未提出補強證據，容有未洽，並請求傳喚證人卓直章證明網路巡邏之情。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。惟：以上檢察官所舉被告所刊登網路訊息、警政署政風室員警卓直章與被告聯繫之內容即上開卷附截圖畫面，以及員警偵查報告、李承勳之證述，均僅能證明被告曾於網路上刊登，並對外宣稱其大麻係自美國運輸而來，然此舉或僅係被告販賣毒品之廣告手法，仍無法補強被告先前之自白而證明被告確有運輸、私運之犯行。至被告所指「老黑」之人雖無從查得確有此人，然縱被告所持辯解不能證明屬實，仍應有其他證據證明被告犯罪事實，本案既無證據證明被告107年2月7日警詢、偵查中之自白與事實相符，自不能以被告辯稱其毒品來源為「老黑」一情不能採信而遽認被告犯罪。至檢察官聲請傳喚證人卓直章之待證事實已可由卷附截圖畫面可得，亦無法補強被告上開自白，業經本院說明如前並駁回檢察官之聲請。綜上，本件檢察官就被告被訴運輸第二級毒品、私運管制物品進口部分上訴，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，所提出之各項證據，亦無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不足認定被告涉有前揭罪嫌，檢察官並未進一步提出其他積極證據，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其此部分上訴難認為有理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經臺灣士林地方檢察署檢察官莊富棋提起公訴，同署檢察官謝榮林提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。