臺灣高等法院108年度上訴字第419號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第419號

上訴人

即被告

謝宗榮

選任辯護人

趙君宜律師（法扶律師）

選任辯護人

彭瑞明律師（法扶律師）

上訴人

即被告

謝宗憲

選任辯護人

彭瑞明律師（法扶律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第397號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4771、4772、9312號、107年度毒偵字第1299、1300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝宗榮、謝宗憲均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用及持有，且經公告屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)謝宗榮意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1至4所示之時、地，以如附表一編號1至4所示之方式，先後販賣甲基安非他命予郭家良、李泓賢及張沛源（交易之數量、金額及犯罪所得均如附表一編號1至4所示，幣別均新臺幣〈下同〉）。

(二)謝宗榮基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號5所示之時、地，以如附表一編號5所示之方式，無償轉讓如附表一編號5所示數量之禁藥甲基安非他命予周嘉慶。

(三)謝宗憲意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表二所示之時、地，以如附表二所示之方式，先後販賣甲基安非他命予楊傳風、許宇勝及陳俊煜（交易之數量、金額及犯罪所得均如附表二所示）。

(四)謝宗榮與謝宗憲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於如附表三所示之時、地，以如附表三所示之方式，先後共同販賣甲基安非他命予李泓賢（交易之數量、金額及犯罪所得均如附表三所示）。

(五)謝宗榮基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表四編號1所示之時、地，以如附表四編號1所示之方式，施用甲基安非他命1次。

(六)謝宗憲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表四編號2所示之時、地，以如附表四編號2所示之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警對謝宗榮、謝宗憲所用如附表一至三所示行動電話門號依法實施通訊監察後，於民國107年2月5日下午1時25分許，為警經其等自願性同意接受搜索，在其等位在新北市○○區○○路000巷0號4樓之1（D室）之居所實施搜索，當場查扣如附表五所示之物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、施用毒品部分之起訴合法性審查：

(一)按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。是倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院104年第2次刑庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號問題二研討結果參照）。查上訴人即被告謝宗榮前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度毒偵字第5624號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自106年12月8日起至108年6月7日止，其於緩起訴期間內再犯如附表四編號1所示施用毒品犯行，又前揭緩起訴處分嗣因有違反刑事訴訟法第253條之2第1項規定而經新北地檢署檢察官於108年1月23日以108年度撤緩字第43號撤銷等節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告謝宗榮前犯施用第二級毒品犯行後，既經檢察官為附命緩起訴處分，依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，而於5年內再犯如附表四編號1所示施用毒品犯行，即應依法追訴，故檢察官就其施用毒品犯行逕行起訴，核其程式並無違誤。

(二)施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告謝宗憲前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度毒聲字第1149號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於105年3月30日執行完畢釋放出所，並由新北地檢署檢察官以105年度毒偵緝字第193號為不起訴處分確定一情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯如附表四編號2所示施用毒品犯行，故檢察官就其施用毒品犯行逕行起訴，自屬合法。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用卷內以下卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告2人及其等辯護人對本院提示該等卷證均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告2人亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用以下卷證證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告謝宗榮、謝宗憲於偵查、原審、本院準備程序及審理中均自白不諱（被告謝宗榮部分，見4772偵卷第86頁反面至第87頁、第175頁反面至第176頁反面、第202頁反面，原審卷第129、231頁，本院卷第164、469頁；被告謝宗憲部分，見4771偵卷第57頁反面、第139頁反面至第141頁、第165頁正、反面，原審卷第129、230、231頁，本院卷第164、311、469頁），核與證人郭家良於警詢及偵查中（見9312偵卷三第269至277頁，4771偵卷第106至107頁）、證人李泓賢於警詢及偵查中（見9312偵卷三第67至81頁，4771偵卷第111至112頁反面）、證人張沛源於警詢及偵查中（見9312偵卷四第9至13頁，4771偵卷第57至58頁）、證人周嘉慶於警詢及偵查中（見9312偵卷四第183至187、195至202，4772偵卷第113至114頁）、證人楊傳風於警詢及偵查中（見9312偵卷三第205至217頁，4771偵卷第82至84頁）、證人許宇勝於警詢及偵查中（見9312偵卷三第143至150頁，4771偵卷第101至102頁反面）、證人陳俊煜於警詢及偵查中（見9312偵卷三第317至321頁，4771偵卷第128至129頁）證述情節大致相符，並有如附表一至三「相關譯文編號」欄所示通訊監察譯文及原審法院106年聲監字第1114、1215、1424號、106年聲監續字第1559、1709、1710、1859號、107年聲監續字第131、132號、107年聲監字第65、66、68、69號通訊監察書（見9312偵卷一第147至297頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見4771偵卷第31至38頁）、交通部民用航空局航空醫務中心107年2月14日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書（見1299毒偵卷第8、14頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見1299毒偵卷第4至6頁，1300毒偵卷第4至6頁）等件附卷可稽，復有如附表五編號1至3、5至8所示之物扣案可資佐證。又衡以毒品交易本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思。故凡為販賣之不法行為者，當有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告2人為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，再由被告謝宗憲自承：我向洪偉洋、王俊丰分別用1公克約1,500元及1,000元至1,500元之價格購買甲基安非他命，並以1公克1,500元至2,000元之價格販賣給他人等語（見4771偵卷第151頁反面），顯見其有從中賺取買賣差價以牟利之行為，復參諸被告謝宗榮於證人李泓賢以「感覺還是很少，第一次比較OK」等語之簡訊向其抱怨該次交易毒品之份量較少時，回覆：「可是東西真的有貴點，因為快過年了」等語（見4772偵卷第190頁正、反面），亦見其有因應交易成本調整所販毒品數量之舉措，均足徵被告2人為如上揭事實一(一)、一(三)、一(四)所示販賣第二級毒品犯行時，主觀上均有藉販賣毒品牟取利潤之營利意圖，應可確認。綜上所述，足認被告2人前揭任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告2人犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、施用及持有。是核被告謝宗榮就上揭事實一(一)、一(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共8罪；就上揭事實一(五)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，1罪。核被告謝宗憲就上揭事實一(三)、一(四)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共11罪；就上揭事實一(六)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，1罪。被告2人為販賣及施用之目的而持有該等毒品之低度行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院107年度台上字第2266號判決參照）。查被告謝宗榮就上揭事實一(二)即附表一編號5所為，既無毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即藥事法第83條第1項之規定處罰，是核其此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，1罪。至於其轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決參照），附此敘明。

(三)被告2人就上揭事實一(四)所示4次販賣第二級毒品之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

(四)被告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰之。

(五)刑之加重事由：被告謝宗憲前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第4515號判處有期徒刑3月確定，並於106年1月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑均為有期徒刑以上之罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告謝宗憲之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟因被告謝宗憲所犯販賣第二級毒品罪之11罪部分之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就其餘罪刑部分加重其刑。至被告謝宗榮與其辯護人所辯：被告謝宗榮前案雖係故意犯施用第二級毒品案件（輕罪），以易科罰金方式視為執行完畢，未有入監接受監獄的教化（矯正）措施執行，與曾入監執行所顯示之行為人的刑罰反應力一定不同，而本案販毒犯行與前案犯罪情節不同，亦非同一罪質，屬於重罪，犯罪時點距前案僅約1年左右，因累犯加重最低本刑之結果，恐使所犯本案販毒刑罰超過應負擔之罪責，而與罪刑相當及比例原則有違，及施用毒品犯行屬於個人自戕行為，且有高度成癮性，屬於病患型犯人，於他人之生命、身體、財產法益並無實害，反社會性之程度較低，而本案施用毒品犯罪時點距前案僅約1年左右，被告謝宗憲恐怕在此期間根本未完全戒除毒癮，方有如附表四編號2此次施用毒品行為，雖應科以刑罰，然其犯行似不具特別惡性，無庸依累犯規定加重最低本刑云云，難認與前揭司法院釋字第775號解釋意旨相合，並無可採，併予敘明。

(六)刑之減輕事由：

1.毒品危害防制條例第17條第2項：

⑴被告謝宗榮於偵查、原審及本院審判中自白上揭事實一(一)、一(四)所示販賣第二級毒品犯行；被告謝宗憲於偵查、原審及本院審判中自白上揭事實一(三)、一(四)所示販賣第二級毒品犯行，是就其2人所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告謝宗憲部分，依法先加後減之。

⑵至被告謝宗榮就上揭事實一(二)所示轉讓甲基安非他命犯行，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則其縱於偵查及審判中均自白此部分犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。

2.毒品危害防制條例第17條第1項：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意具體供出毒品來源之年籍資料或其他足資辨認之特徵，因而查獲其他正犯或共犯，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

⑵查被告謝宗憲於警詢、原審準備程序及審理中供述：我本案施用及販賣之毒品，是跟王俊丰、洪偉洋購買的等語（見4771偵卷第9頁、第25頁反面至第26頁、第151至152頁、第162頁反面，原審卷第133、231頁），嗣經警方依其上開供述內容偵辦後，將洪偉洋依販賣第二級毒品罪嫌報告新北地檢署檢察官偵查，至王俊丰部分仍為警偵辦中等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊107年10月25日北市警刑大毒緝字第1076009326號函及所附臺北市政府警察局士林分局刑事案件報告書、新北地檢署107年11月1日新北檢兆宿107偵29932字第44689號函等件在卷可參（見原審卷第155至164頁），足認警方確因被告謝宗憲上開供述，查獲毒品來源即洪偉洋所涉犯行，故於衡酌本案犯罪情節後，就被告謝宗憲所犯上揭事實一(三)、一(四)、一(六)所示犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減至三分之二），並依法遞減輕之。

⑶被告謝宗榮就上揭事實一(一)中之附表一編號4所示販賣第二級毒品予張沛源部分，觀之被告謝宗榮於警詢時供述：當時因為友人王俊丰有到場跟我聊天，張沛源跟我買毒品時聽到，而王俊丰身上有帶毒品安非他命，所以我就拿王俊丰身上的毒品安非他命給張沛源等語（見9312偵卷二第236至237頁），嗣經警方依其前開供述內容偵辦後，雖就王俊丰之通訊監察聲請部分未獲法院准許，惟警方仍於108年3月11日依法拘提王俊丰到案，並於王俊丰所持之手機內發現相關販賣毒品事證，而將王俊丰依販賣第二級毒品罪嫌報告新北地檢署檢察官偵查一情，有臺北市政府警察局士林分局108年6月18日北市警警士分刑字第1083020574號函及所附刑事案件報告書等件在卷可憑（見本院卷第416至422頁），堪認警方亦有因被告謝宗榮前開供述，查獲毒品來源即王俊丰所涉犯行，故就被告謝宗榮犯上揭事實一(一)中之附表一編號4所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減至三分之二），並依法遞減輕之。至被告謝宗榮其餘販賣第二級毒品犯行部分，其與辯護人雖辯稱：該等部分之毒品上游為謝宗憲，係謝宗榮於檢警偵辦時向當時承辦員警供出，嗣警方依其供述內容偵辦，使將謝宗憲偵查後予以起訴，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。然查，被告謝宗憲部分，並非因被告謝宗榮供述為毒品上游而遭查緝到案，被告謝宗榮僅於警詢中供認毒品上游之一為被告謝宗憲一情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年3月27日北市警刑大毒緝字第1083004293號函及臺北市政府警察局士林分局108年4月3日北市警士分刑字第1083010251號函各1份在卷可參（見本院卷第222、256頁），且依上開函文所附之刑事案件報告書及相關事證所示（見本院卷第224至255、280至290頁），顯見警方早於查獲被告2人前，即已針對被告2人相關涉嫌販毒事證予以蒐證。準此，堪認被告謝宗榮除上揭事實一(一)中之附表一編號4所示犯行以外之其餘販賣第二級毒品犯行部分，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，無從依該項規定減輕其刑，是被告謝宗榮及其辯護人就此所辯，難認可採。

(七)刑法第59條之適用與否：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告2人前雖無販毒前科，且犯後坦認犯行，販賣毒品之數量及交易金額尚非甚鉅，然依其2人之年齡及智識能力，應知毒品對他人身心健康及社會治安之嚴重危害，及我國法律嚴格查禁販賣毒品之事實，又販賣毒品並非僅影響購買者之身心健康，更係嚴重破壞社會秩序及善良風氣，造成世界各國對我國有毒品流通熾盛之不良觀感，此等行為不法內涵當屬嚴重，竟仍為牟一己私利，販售甲基安非他命予他人，而被告謝宗榮販賣次數高達8次，被告謝宗憲販賣次數亦高達11次，足認其2人守法觀念實屬淡薄，是依其2人犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，亦無從以其2人之家庭或經濟狀況而認其2人在客觀上有符合情堪憫恕之情，再以其2人所犯販賣第二級毒品罪，於分別適用上開毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，已難謂有失之過苛而有情輕法重之憾，倘再予酌減，將有失均衡，是本院認被告2人所犯販賣第二級毒品犯行部分，要無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告謝宗榮及其辯護人以：被告謝宗榮前無非販毒前科，僅有施用毒品前科，經勒戒後已知悔悟而決心戒毒，平日有正當工作，無以販毒為生，與妻離婚而獨力扶養兒子及高齡母親，本案販毒僅間接戕害他人身體健康，未違反他人主觀意願，不能以有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定而遽認無刑法第59條之適用，此乃增加法所無之限制云云；被告謝宗憲及其辯護人以：被告謝宗憲前未有販毒前科，本案屬一時失慮之偶發犯罪，次數僅10次，對象僅3人，販毒數量及獲利非鉅，為小額零星買賣，屬同儕間互通有無，與大盤、中盤毒販有異，對他人及國家社會侵害非達罪無可赦程度，縱獲毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑寬典而處最低處斷刑，仍有情輕法重之憾，且其母因病身體狀況欠佳，無工作能力及收入，均賴被告2人及妹妹扶養，若被告2人同時入獄，將使家中生活陷入絕境，佐以被告謝宗憲始終坦認犯行，願意面對自己過錯，不法內涵較一般販毒案件更低云云，而請求對被告2人依刑法第59條規定予以酌減其刑，均無可採。

三、撤銷改判部分：

(一)原審認被告謝宗榮所犯上揭事實一(一)中之附表一編號4所示犯行，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告謝宗榮此部分犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，業如前述，原審未予適用，自有未洽。2.被告2人於本院審理中業已自動繳回各自之犯罪所得（如後述），原審未及審酌，而諭知該等犯罪所得如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時均追徵其價額，亦有未洽。被告謝宗榮上訴執其就附表一編號4所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，為有理由。且原判決就此部分既有上揭可議之處，自應由本院就前開部分予以撤銷改判。

(二)爰審酌甲基安非他命經列管為第二級毒品，並經公告為禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度濫用性及社會危害性。詎被告謝宗榮無視於上開毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍藉販賣甲基安非他命予張沛源以牟利，惟念其前無販賣毒品前科，但有施用毒品、竊盜及詐欺等前科，犯後坦承犯行，展現悔意，堪認其犯後態度尚佳，再衡以此部分犯行販賣毒品之數量非多、獲利非鉅，犯罪情節尚非嚴重，兼衡以上所述之其犯罪動機、目的、手段、素行、行為時年已34歲、高職畢業之智識程度、離婚、現與小孩及母親同住、從事夜市牛排店生意、每月收入約3萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(三)如附表一編號1至4「犯罪所得」欄所示之犯罪所得共6,000元，均係由被告謝宗榮取得，以及如附表二、三「犯罪所得」欄所示之犯罪所得共18,000元，均係由被告謝宗憲取得，且被告謝宗榮、謝宗憲業於本院審理中自動繳回前開犯罪所得，有本院贓證物款收據2紙在卷可參（見本院卷第360至361頁）。從而，就前開已繳回之犯罪所得，自無庸再為追徵之諭知，惟仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

四、上訴駁回部分：

(一)原審認被告謝宗榮所犯上揭事實一(一)即附表一編號1至3、一(二)、一(四)、一(五)所示部分，被告謝宗憲所犯上揭事實一(三)、一(四)、一(六)所示部分，所為犯行均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款之規定，併審酌甲基安非他命經列管為第二級毒品，並經公告為禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度濫用性及社會危害性。詎被告2人竟無視於上開毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍藉販賣甲基安非他命以牟利，被告謝宗榮（原審誤載為謝宗憲，應予更正）另無償轉讓他人施用，以此等方式使毒害擴散於社會，誠值非難。又被告2人曾分別經附命緩起訴及觀察勒戒之處遇，被告謝宗憲另因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以106年度簡字第7428號判決判處有期徒刑5月確定（於本案不構成累犯），卻均未能戒除毒癮，吸食甲基安非他命自戕身心健康，顯見其等對毒品之依賴程度非輕。惟念被告2人均無販賣毒品前科，且均能坦承犯行，表示悔意，是堪認其等犯後態度尚佳，再酌以本案所查獲販賣毒品之數量微少、獲利非豐，犯罪情節尚非嚴重，兼衡本案犯罪動機、目的、手段、被告2人之素行、行為時之年齡、智識程度、職業、收入、家庭之生活狀況及身心健康情形（詳參4772偵卷第5頁、4771偵卷第4頁、原審卷第233頁）等一切情狀，就被告謝宗榮部分，分別量處如附表一編號1至3、附表三、附表四編號1「罪名及宣告刑」欄所示之刑；就被告謝宗憲部分，分別量處如附表二、附表三、附表四編號2「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就被告2人所量處如附表四所示施用第二級毒品罪刑，均諭知易科罰金之折算標準。另就被告謝宗憲各次販賣毒品行為相隔時間非長，手法近似，販賣毒品之對象亦有重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、重複評價禁止原則等要求，就其所犯如附表二、附表三所示各罪之刑，定應執行有期徒刑6年2月。沒收部分並說明：

1.扣案如附表五編號1至3所示之行動電話，及未扣案如附表六所示之SIM卡，分屬被告2人所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告2人於原審審理中供述綦詳（見原審卷第230頁），並有前引通訊監察譯文附卷可佐，故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並就未扣案如附表六所示SIM卡，依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表五編號4所示行動電話與本案無關，此據被告謝宗憲於原審審理中供述在卷（見原審卷第231頁），自無從併予沒收。

2.扣案如附表五編號5、6所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，均檢出甲基安非他命成分乙節，有如附表五編號5、6「備註」欄所示之鑑定書在卷可證，且分屬被告2人如上揭事實一(五)、(六)所載施用毒品後賸餘之毒品，此為被告2人於原審審理中所是認（見原審卷第227至228頁），自屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。至扣案如附表五編號7、8所示之吸食器，均為被告謝宗榮所有，供其如上揭事實一(五)所載施用毒品犯行所用之物乙情，亦為其所自承（見原審卷第228頁），爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。以上部分，經核原審之認事用法及量刑均無不當。

(二)被告2人上訴執持前詞請求就其等所犯販毒等罪依刑法第59條酌減其刑，及被告謝宗憲上訴指其所犯各罪並無應依累犯規定加重其刑之必要云云，指摘原判決不當，惟被告2人就其等所犯販毒等罪均難認有刑法第59條之適用，及被告謝宗憲所犯各罪仍有刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑之適用，均經本院指駁如前，是其2人此部分上訴為無理由。又被告謝宗榮上訴略以：原審量處本案刑度時，未就刑法第57條各款規定涵攝本案之具體狀況逐一說明，僅以抽象之文字為科刑之判斷，有理由未備之違法，請求依刑法第57條第7款、第9款量處較低刑度；附表一編號1至3、附表三編號1至4部分，犯罪所得全部均由被告謝宗憲取得，顯見被告謝宗榮實非本件販毒要角，犯罪情形明顯較被告謝宗憲為輕，原審就對被告謝宗榮量處較被告謝宗憲為重之刑度，有違平等、罪刑相當及比例等原則；被告謝宗榮已繳回販毒之犯罪所得，犯後所生損害因此減輕，與原審量刑基礎事實已有不同，且犯後態度良好，請求依刑法第57條第9、10款規定，撤銷原判決，判處較輕刑度云云。被告謝宗憲上訴略以：原審於理由欄所載「被告謝宗憲另無償轉讓他人施用，以此等方式使毒害擴散於社會，誠值非難」，然被告謝宗憲於本案並無轉讓毒品犯行，故有判決理由矛盾之違法；原審就本案作刑罰裁量時，未完整審酌各該刑罰裁量事實，未善盡其說理義務，有量刑過重之嫌；參酌其他法院判決之定刑，原審就被告謝宗憲定應執行有期徒刑6年2月，顯有過重；被告謝宗憲繳回販毒之犯罪所得，希能彌補罪責，減省司法機關後續追徵之勞費，請求依刑法第57條及司法院釋字第775號解釋意旨，重行審酌被告謝宗憲之犯後態度，予以從輕量刑云云。

1.按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原判決認定被告謝宗榮所犯上揭事實一(一)即附表一編號1至3、一(二)、一(四)、一(五)所示之犯行，被告謝宗憲所犯上揭事實一(三)、一(四)、一(六)所示之犯行，就科刑部分，經核均已於理由欄內具體敘述其科刑時所斟酌刑法第57條各款規定事項，亦即就被告2人於本案犯罪之動機、目的、手段、素行、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等事項，本於其量刑審酌理由內詳為敘明（見原判決第9頁第30行至第31行、第10頁第1行、第3行至第10行），且就被告2人行為時之年齡、智識程度、職業、收入、家庭狀況及身心健康等事由，亦於其量刑審酌理由中指明詳參4772偵卷第5頁、4771偵卷第4頁及原審卷第233頁（見原判決第10頁第12行至第13行），已非僅抽象泛稱刑法第57條之各款情事，並就被告2人各自及共同所犯各罪部分，分別適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定而為刑之加重、減輕，且就被告2人所犯本案不符合刑法第59條酌減其刑之要件亦詳為說明（見原判決第9頁），復依刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，自無違法或顯然失當之情。再者，如附表一編號1至3所示3次販毒犯行，依前揭事證僅能認定係被告謝宗榮所為，並無積極證據認定被告謝宗憲有參與其中，故原判決就此對被告謝宗榮予以論罪科刑，而未認定被告謝宗憲有此部分犯罪，於法並無違誤；又如附表三編號1至4所示4次販毒犯行，縱被告謝宗憲為此部分販毒行為要角，惟其符合2次減刑之適用，而被告謝宗榮僅符合1次減刑之適用，業如前述，是原判決審酌此部分販毒行為之具體情狀後，量處被告謝宗憲較輕之刑度，亦難認有何違反平等、罪刑相當及比例等原則之情事。此外，原判決於量刑審酌理由雖記載「被告『謝宗憲』另無償轉讓他人施用，以此等方式使毒害擴散於社會，誠值非難」，然對照原判決事實欄一(二)、所犯罪名欄(一)2.及刑之加重減輕欄2.⑵所載（見原判決第2、7至8頁），可知原判決所指犯轉讓禁藥罪名之被告僅為謝宗榮1人，堪認原判決前開所載「謝宗憲」應屬誤載，故予更正即可，亦難認有何判決理由矛盾之情形。末以，被告2人於本院審理時雖先行繳回各自之犯罪所得，有本院贓證物款收據2紙在卷可憑（見本院卷第360至361頁），惟此本為其2人依法須承擔之刑事責任，亦難執以撼動原審於量刑時本即審酌被告2人犯後態度尚佳之適法妥當性。

2.又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定參照）。於本件中，原判決就被告謝宗憲所犯販賣第二級毒品罪共11罪之各刑中之最長期（有期徒刑1年5月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑14年11月）以下之法定範圍內定應執行有期徒刑6年2月，經核並未逾越刑法第51條第5款之界限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形之裁量權濫用情事，又適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告謝宗憲給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，自無違誤。被告謝宗憲上訴所指其他法院判決之定刑，係法官酌量個案情形之結果，然各案情節不同，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案定刑而指摘原判決就其定刑部分即有違反比例或公平正義原則之情事，是其請求重新定刑，難認有據。

3.綜上所述，被告2人上訴所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

五、被告謝宗榮就如附表一編號4所示撤銷改判部分及附表一編號1至3與附表三所示上訴駁回部分，依前述撤銷改判及量刑所載各節，審酌被告謝宗榮所為前述各犯行之期間及次數，犯罪手法近似，販賣毒品之對象亦有重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇，各該犯罪所反應之其人格特性及犯罪傾向，暨刑法修正將連續犯刪除，改採一行為一罪一罰，毒品犯罪之刑事政策與行為人責任相權衡，並兼衡以限制加重原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則等界限，爰就該8罪所處之各有期徒刑，定應執行刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。