臺灣高等法院108年度上訴字第757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第757號

上訴人

即被告

林瑋鋐

選任辯護人

陳建豪律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張聖宇

選任辯護人

葉慶人律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第473號，中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2436、11291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林瑋鋐、張聖宇明知3,4－亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA或搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：

(一)林瑋鋐基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於民國106年12月27日19時30分許，見張聖宇以WeChat通訊軟體在「FB耶穌氣球館24H」群組內刊登內容為「代PO新北支援貢丸湯跟小姐有的私我報價」之暗示購買毒品（搖頭丸）訊息，即持用如附表編號1所示行動電話與張聖宇聯繫，約定在新北市○○區○○○路0段000號檳榔攤附近，以新臺幣（下同）1,200元價格出售第二級毒品MDMA2顆。張聖宇則基於持有第二級毒品MDMA之犯意，請友人鄒佳勲（綽號阿鄒，起訴書、原判決均誤載為鄒佳勳）於同日19時50分許，至上開交易地點代墊款項向林瑋鋐購得第二級毒品MDMA2顆，鄒佳勲並於同日19時58分許，將其中1顆攜至新北市○○區○○路0段000巷00號前交付張聖宇，張聖宇因而持有第二級毒品MDMA1顆（張聖宇持有第二級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑3月確定）。

(二)適執行網路巡邏勤務員警發現張聖宇所刊登上開訊息，遂喬裝買家與張聖宇聯繫。其後張聖宇依約於106年12月28日19時30分許，前往新北市蘆洲區徐匯廣場對面巷內，持1包物品（無證據可認含毒品成分）與喬裝買家之員警洽談交易毒品事宜，經員警以數量太少拒絕交易後，張聖宇竟基於幫助販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，主動詢問喬裝買家之員警是否欲購買搖頭丸，經該員警表示要購買5顆後，張聖宇即於同日19時45分許持用如附表編號2所示行動電話，以WeChat通訊軟體聯繫持用如附表編號1所示行動電話之林瑋鋐，林瑋鋐基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，議定以2,800元價格出售第二級毒品MDMA5顆。嗣林瑋鋐依約於同日20時20分許，至新北市○○區○○○路00號前欲出售第二級毒品MDMA5顆時，即遭埋伏之員警逮捕而未完成交易，並當場在林瑋鋐、張聖宇身上扣得如附表編號1、2所示行動電話及第二級毒品MDMA5顆（含包裝袋1個，淨重為1.4891公克）。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告張聖宇部分之審理範圍檢察官起訴被告張聖宇涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌及第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，經原審審理後，認被告張聖宇犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（檢察官原起訴被告張聖宇與上訴人即被告林瑋鋐共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，原審認依檢察官提出之證據，尚不足以證明被告張聖宇確有共同販賣第二級毒品犯行，而不另為無罪諭知）、事實欄一(二)部分則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項幫助販賣第二級毒品未遂罪均事證明確，而分別判處有期徒刑3月、1年。被告張聖宇對前開判決提起上訴，有卷附刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀等可按（見本院卷第34至40頁），嗣被告張聖宇於本院準備程序時供稱：經過我考慮之後，就持有毒品部分我願意認罪，這部分我要撤回上訴，請求准予撤回上訴等語（見本院卷第207頁），有該日準備程序筆錄及被告張聖宇當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第212頁）在卷可考，是本院就被告張聖宇部分之審理範圍，僅限於事實欄一(二)所示幫助販賣第二級毒品未遂部分，至被告張聖宇持有第二級毒品部分（含前開不另為無罪諭知部分）則因被告張聖宇撤回上訴且檢察官亦未提起上訴而確定，先予敘明。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告林瑋鋐、張聖宇及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均未爭執證據能力【見本院卷第205至206、258至259頁（被告張聖宇之辯護人於本院準備程序並稱同意有證據能力）；被告林瑋鋐、張聖宇及其等辯護人於原審亦均稱同意作為證據（見訴字卷第96至97、102至103、154至155頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告林瑋鋐、張聖宇及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第205至206、259至264頁（被告張聖宇之辯護人於本院準備程序並稱同意有證據能力）；被告林瑋鋐、張聖宇及其等辯護人於原審均稱同意作為證據（見訴字卷第96至97、102至103、154至155頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

三、認定被告林瑋鋐、張聖宇犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告林瑋鋐於警詢、偵查、原審及本院（見偵字第11291號卷第13至16頁、偵字第2436號卷第15至20、155至157頁、聲羈字卷第11至13頁、訴字卷第95至99、166頁、本院卷第204、207、258、266至267頁）、被告張聖宇於原審及本院（見訴字卷第102、166頁、本院卷第207、258、266至267頁）坦承不諱，並經證人鄒佳勲於警詢及原審證述明確（見偵字第11291號卷第17至20頁、訴字卷第155至159頁），且有瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、譯文資料、被告張聖宇與員警之WeChat對話紀錄翻拍照片、被告林瑋鋐與張聖宇之WeChat對話紀錄翻拍照片、員警職務報告書、被告張聖宇所刊登訊息翻拍照片、綽號阿鄒之通訊軟體暱稱大頭照等附卷可按（見偵字第2436號卷第37至45、61至93、115頁、偵字第11291號卷第21至31頁）。又扣案眼鏡圖案/一字刻痕水藍色圓形錠劑5顆經送臺北榮民總醫院鑑驗後，確含第二級毒品3,4－亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，有臺北榮民總醫院107年2月22日北榮毒鑑字第C8010162號毒品成分鑑定書在卷為憑（見偵字第2436號卷第221頁），復有扣案物照片（見偵字第2436號卷第117、121頁）附卷可稽及如附表所示之物扣案可證，堪認被告林瑋鋐、張聖宇上開任意性自白均與事實相符，可以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。被告林瑋鋐於如事實欄一(一)、(二)所示時、地販賣第二級毒品MDMA既遂、未遂犯行，已據被告林瑋鋐坦承不諱，而被告林瑋鋐於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險；參諸被告林瑋鋐於警詢、偵查時自承上開搖頭丸係以每顆400元價格購入等語（見偵字第11291號卷第14頁、偵字第2436號卷第155頁），而被告林瑋鋐於事實欄一(一)所示時、地係以1,200元出售第二級毒品MDMA2顆及欲於如事實欄一(二)所示時、地以2,800元出售第二級毒品MDMA5顆，足徵被告林瑋鋐販賣上開第二級毒品MDMA，主觀上確均有藉此賺取差價以營利之意圖，均具有販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告林瑋鋐、張聖宇犯行均堪認定，應依法論科。

四、法律適用

(一)按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告張聖宇自行與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜，為警拒絕後，主動詢問喬裝買家之員警是否欲購買搖頭丸，並聯繫被告林瑋鋐至現場交易等節，業經本院認定如前，然被告林瑋鋐與張聖宇並不認識，且未曾碰過面，僅於該次交易前1日曾有聯繫交易2顆搖頭丸一事，此據被告林瑋鋐、張聖宇於警詢、偵查及原審供承明確，卷內亦無事證可證被告張聖宇主動詢問喬裝買家之員警是否欲購買搖頭丸乙節，與被告林瑋鋐間有何事前犯意聯絡或行為分擔。參諸被告林瑋鋐於警詢供稱：當時係張聖宇自行打電話跟我說他要買搖頭丸，我沒有與他共同販賣，我也沒有請他幫我找購買毒品者向我購買毒品，我當初會賣毒品搖頭丸給張聖宇係因為我禁不起張聖宇的誘惑，所以才賣毒品給他，當初我買的毒品係要供我自己吸食、施用，是我本來自己要吃的，張聖宇引誘我犯罪等語（見偵字第11291號卷第15至16頁、偵字第2436號卷第18、20頁）；於偵查證稱：我是接到張聖宇的微信電話，他打電話給我說他要搖頭丸，我以為跟我拿毒品的人是張聖宇，我不知道為什麼他要介紹客人給我等語（見偵字第2436號卷第155至161頁）；於原審供稱：當時沒有提到要分張聖宇多少錢，我以為是張聖宇他自己要的，我到現場後有4、5個男人走過來，我不清楚張聖宇是誰，後來毒品就交給其中1個警察，就被抓了，我不清楚他為什麼會找我要第2次的5顆搖頭丸等語（見訴字卷第96頁），堪認被告張聖宇與被告林瑋鋐間並無任何販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡或行為分擔。檢察官認被告張聖宇就事實欄一(二)犯行與被告林瑋鋐係共同正犯，難謂有據。惟被告張聖宇主動詢問喬裝買家之員警是否欲購買搖頭丸，並聯繫被告林瑋鋐前往交易，堪認係幫助販賣第二級毒品MDMA無訛。

(二)核被告林瑋鋐就事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告林瑋鋐販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，分別為販賣第二級毒品MDMA既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張聖宇就事實欄一(二)所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項幫助販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖認被告張聖宇係涉犯販賣第二級未遂罪嫌云云，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是此部分無庸變更起訴法條。

(三)被告林瑋鋐所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(四)刑之加重事由（被告林瑋鋐、張聖宇均為累犯，且均應加重其刑）

1.被告林瑋鋐部分被告林瑋鋐前因轉讓第三級毒品案件，經原審法院以106年度審簡字第812號簡易判決處有期徒刑3月確定，於106年8月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第78至91頁），被告林瑋鋐受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.被告張聖宇部分被告張聖宇(1)因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度簡字第3854號簡易判決處有期徒刑3月確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第1156號簡易判決處有期徒刑3月確定；(3)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第775號簡易判決處有期徒刑6月，嗣經上訴至該院合議庭以104年度簡上字第183號案件審理後，因撤回上訴而確定，(1)至(3)所示案件並經原審法院以104年度聲字第3058號裁定應執行有期徒刑9月確定（徒刑期間為自104年7月14日起至105年3月13日止）。復(4)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第1667號簡易判決處有期徒刑5月確定；(5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第6453號簡易判決處有期徒刑6月確定，(4)、(5)所示案件並經原審法院以105年度聲字第811號裁定應執行有期徒刑9月確定（徒刑期間為自105年3月14日起至105年10月22日止），並接續執行，於105年10月8日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第60至77頁），被告張聖宇受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，亦為刑法第47條第1項所稱累犯。

3.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認(1)被告林瑋鋐前既曾犯轉讓第三級毒品罪，當知轉讓毒品為法所不許，竟不知警醒，猶犯與轉讓毒品罪罪質相近，但卻更為嚴重之販賣毒品罪，顯見被告林瑋鋐對於轉讓、販賣毒品類型犯罪確具有特別惡性；(2)被告張聖宇前曾犯持有第二級毒品、施用第二級毒品等罪，已知法律禁止非法持有、施用第二級毒品，且知悉販賣第二級毒品為法所不許，竟不知警惕，而為本案幫助販賣第二級毒品未遂犯行，足見被告張聖宇對於毒品類型犯罪確具有特別惡性。參酌被告林瑋鋐甫於106年8月14日易科罰金執行完畢，旋於106年12月27日、28日再犯本案，距前案執行完畢日期僅4月餘，而被告張聖宇於105年10月8日因縮短刑期執行完畢出監後，於106年12月28日再犯本案，距前案執行完畢日期僅1年2月餘，足見被告林瑋鋐、張聖宇前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告林瑋鋐、張聖宇所受之刑罰超過其等所應負擔罪責，導致其等人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不予加重外，均依法加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告林瑋鋐、張聖宇應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。

(五)刑之減輕事由

1.被告林瑋鋐部分

(1)被告林瑋鋐就事實欄一(二)部分，雖已著手販賣第二級毒品MDMA犯行之實行，惟因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告林瑋鋐犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。

(2)被告林瑋鋐就事實欄一(一)、(二)所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告林瑋鋐迭於警詢、偵查、原審及本院就事實欄一(一)、(二)所示犯行自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。就事實欄一(一）部分予以先加後減，就事實欄一(二)部分則再依法遞減之。

2.被告張聖宇部分

(1)被告張聖宇就事實欄一(二)部分，幫助被告林瑋鋐販賣第二級毒品未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。

(2)被告張聖宇為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，且依法遞減之。

(六)有關刑法第59條規定適用部分

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

2.被告林瑋鋐部分

(1)事實欄一(一)部分被告林瑋鋐所販賣第二級毒品MDMA數量及價格尚低，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，此部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱量以法定最低本刑，與其前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

(2)事實欄一(二)部分被告林瑋鋐此次販賣第二級毒品MDMA未遂犯行因累犯加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情事，且被告林瑋鋐所為此部分犯行並無特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，自無刑法第59條規定適用。

3.被告張聖宇部分被告張聖宇就事實欄一(二)部分，僅係單純幫助被告林瑋鋐販賣第二級毒品MDMA，並無任何獲利，且被告張聖宇所幫助販賣之第二級毒品MDMA數量及金額不大，販賣之對象復為喬裝員警之買家，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，此部分經依刑法第25條第2項、第30條第2項規定減刑後，縱量以法定最低本刑，與被告張聖宇前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰依刑法第59條規定減輕其刑，且依法再遞減之。

(七)被告林瑋鋐無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.被告林瑋鋐於警詢供稱：毒品搖頭丸是綽號阿翔（或阿祥）之男子提供的，是當面購買等語（見偵字第11291號卷第14頁、偵字第2436號卷第18頁），並於原審具狀陳明：打聽得知「阿祥」本名為廖建隆等情（見訴字卷第89頁），然觀諸被告林瑋鋐前所供陳：我沒有綽號「阿祥」（或「阿翔」）之男子年籍資料或聯絡電話等語（見偵字第11291號卷第14頁、偵字第2436號卷第18頁），足認被告林瑋鋐無法具體提供「阿祥」（或「阿翔」）之年籍等相關資料供檢、警追查。又「本案因廖建隆居無定所查緝不易，並未查獲廖嫌與其他相關正犯共犯」等情（見本院卷第244頁），有瑞芳分局108年5月20日新北警瑞刑字第1083580693號函在卷可稽（見本院卷第244頁），參諸新北地檢署亦無因被告林瑋鋐之供述而查獲其他共犯或正犯，有卷附本院公務電話來電紀錄表可考（見本院卷第246頁），顯見本案並無因被告林瑋鋐供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

五、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告林瑋鋐、張聖宇均犯罪事證明確，審酌被告林瑋鋐、張聖宇均知悉毒品戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安甚鉅，且被告林瑋鋐正值壯年，不思正當賺取財物，竟販賣第二級毒品MDMA牟利，其等均無視政府禁制毒品之決心，而為上開犯行，實屬不該，惟其等犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡其等之犯罪動機、情節、所生危害、智識程度、經濟狀況、生活狀況、查獲第二級毒品MDMA數量、所獲利益及檢察官求刑等一切情狀，就被告林瑋鋐部分，分別量處有期徒刑2年2月、2年，應執行有期徒刑3年6月；就被告張聖宇部分，量處有期徒刑1年，且說明：(1)扣案如附表編號1所示之物，係供被告林瑋鋐犯事實欄一(一)、(二)所用之物；扣案如附表編號2所示之物，係供被告張聖宇犯事實欄一(二)所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；(2)扣案如附表編號3所示之物，經送鑑驗結果，確含有第二級毒品MDMA成分，有前開鑑定書附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知）。另盛裝上開毒品之包裝袋1個，並非難以析離，為供被告林瑋鋐犯事實欄一(二)所用之物，應依同條例第19條第1項沒收；(3)被告林瑋鋐就事實欄一(一)販賣第二級毒品所得1,200元，核屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(4)至員警查獲被告林瑋鋐後，帶同被告林瑋鋐前往新北市新莊區住處內，扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包2包，難認與本案犯行有關，自無從於本案沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，所為沒收、沒收銷燬及追徵之諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告林瑋鋐、張聖宇均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。

(二)被告林瑋鋐、張聖宇上訴均無理由

1.被告林瑋鋐上訴意旨略以：我有供出毒品來源，應可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又原審判決量刑過重，未符罪刑相當原則云云。

2.被告張聖宇上訴意旨略以：原審量刑稍有過重，有違罪刑相當原則，希望可以減個1至2個月，且被告張聖宇前案所犯案件相較於本案，並不具特別惡性，應無依累犯規定加重其刑之必要云云。

3.經查：

(1)被告林瑋鋐無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，且被告張聖宇應依刑法第47條第1項規定加重其刑，均經本院論述如前，是被告林瑋鋐以其有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，應減輕其刑；被告張聖宇稱無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要云云，均不足採。

(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告林瑋鋐、張聖宇犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告林瑋鋐、張聖宇以原審量刑過重云云為由提起上訴，均無理由。

4.綜上，被告林瑋鋐、張聖宇以前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。