臺灣高等法院108年度上更一字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上更一字第1號

上訴人

即被告

李怡宜

選任辯護人

林正欣律師

上訴人

即被告

林玉貞

選任辯護人

黃豪志律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第438號，中華民國106年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第4862號、104年度少連偵字第31號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣葉泓斌與李怡宜、林誌東與林玉貞分別為男女朋友關係（葉泓斌與李怡宜於民國104年10月24日登記結婚，現已離婚）；吳思遠與少女林○綺（88年2月間生，真實姓名年籍資料詳卷，已更名為林○彤，下仍稱林○綺）亦為男女朋友，林○綺並曾受僱於李怡宜從事美髮業。

二、李怡宜明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。竟與葉泓斌（所涉本案共同販賣第三級毒品犯行由本院另行審結）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由林○綺於104年8月13日下午持用門號0000000000號行動電話代男友吳思遠與葉泓斌持用門號0000000000號行動電話聯繫數次後，復於同日17時11分許持同一門號行動電話撥打李怡宜所使用市內電話與李怡宜聯繫，繼而由葉泓斌指示、推由李怡宜在宜蘭縣○○市○○路000號住處，以新臺幣（下同）1,000元價格但暫賒欠之方式，販賣第三級毒品愷他命2包（約1公克）予吳思遠、林○綺1次。

三、林玉貞知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟與林誌東（業經本院以106年度上訴字第2534號判決處有期徒刑8月確定）共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，由少年林○綺持用門號0000000000號行動電話與林誌東所持用門號0000000000號行動電話聯繫並詢問林玉貞去處後，推由林玉貞於104年8月10日中午某時許，在宜蘭縣○○鎮○○路0段000號地下室，轉讓禁藥甲基安非他命予吳思遠1次。

四、嗣於104年8月27日上午8時30分許，經警持拘票、搜索票至葉泓斌、李怡宜住處執行拘提、搜索，並扣得葉泓斌所有之行動電話2支（門號分別為0000000000、0000000000號）、第三級毒品愷他命1包（毛重27.52公克）、電子磅秤1台及李怡宜所有、與本案無關之行動電話1支（門號為0000000000號），而悉上情。

五、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍關於上訴人即被告李怡宜、林玉貞部分，檢察官原起訴(1)被告李怡宜於104年8月13日、同年月15日涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌、(2)被告林玉貞涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌，經原審以104年度訴字第438號判決(1)被告李怡宜犯販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑3年6月、3年7月，應執行有期徒刑4年2月、(2)被告林玉貞犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑8月，被告李怡宜、林玉貞提起上訴，本院前審（106年度上訴字第2534號）撤銷改判處(1)被告李怡宜犯販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑7年2月、7年4月，應執行有期徒刑8年、(2)被告林玉貞犯毒品危害防制第8條第2項轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑8月，被告李怡宜、林玉貞不服提起上訴後，業經最高法院就本院前審判決關於被告李怡宜所涉於104年8月13日販賣第三級毒品部分及被告林玉貞部分撤銷發回本院更審，其他上訴駁回，是本院就本案審理範圍，僅限於上開撤銷發回部分，先予敘明。

貳、證據能力

一、證人吳思遠、林○綺、林誌東、葉泓斌於警詢所為陳述，與渠等審判中所述不符部分，具有證據能力被告李怡宜之辯護人雖稱：證人吳思遠、林○綺於警詢所為陳述為審判外陳述，不具證據能力云云；被告林玉貞之辯護人亦主張：證人吳思遠、林○綺、共犯林誌東於警詢之陳述屬於審判外陳述，沒有證據能力云云（見本院卷第272至273頁）。然查：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中所述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

(二)證人吳思遠於104年8月27日、9月11日警詢陳述、證人林○綺於104年8月27日警詢陳述部分

1.證人吳思遠、林○綺經原審傳喚到庭作證後，該2證人於原審就關於本案事實欄二、三所示部分之通聯及經過，所證顯與渠等於警詢所為陳述有出入，審酌該2證人於警詢之證述內容，與被告李怡宜、林玉貞所犯如事實欄二、三所示犯罪事實密切相關，酌以該2證人警詢筆錄作成之情況，證人吳思遠、林○綺於檢察官訊問時一致證稱渠等於警詢所述均為據實陳述，並未遭員警強暴、脅迫等不法取供，警詢筆錄亦按渠等陳述而為記載等語（見偵字卷一第73至74頁、偵字卷四第10頁、偵字卷三第61頁反面），證人林○綺於原審時亦證稱警詢筆錄製作過程係出於自由意思而為陳述等情（見原審卷三第62頁正反面、第63頁），衡以證人吳思遠、林○綺與被告李怡宜、林玉貞並無怨隙，此經證人吳思遠、林○綺結證明確，堪認該2證人於警詢時故意為不利於被告李怡宜、林玉貞陳述之可能性極低。至證人吳思遠雖曾於原審陳以警詢係遭員警要求供出葉泓斌、林誌東等人，警詢顯有不當取供云云，然經檢察官於原審詰問證人吳思遠警詢、偵訊具體經過，卻又以拒答方式迴避問題，且未能具體提出警詢究有何不當詢問情事，自難遽信渠所稱遭不當取供乙節為真。

2.證人吳思遠、林○綺於106年6月7日原審進行交互詰問時，距離被告李怡宜、林玉貞本案犯行犯罪時間已超過1年9月有餘，104年8月27日、9月11日警詢時距事實發生之時較接近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、或受他人干預、或因被告李怡宜、林玉貞在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，揆諸前揭說明，證人吳思遠、林○綺於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告李怡宜、林玉貞犯行所必要。堪認證人吳思遠、林○綺於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力。

(三)共犯林誌東、葉泓斌部分

1.共犯林誌東104年8月31日警詢筆錄內容經原審審理時當庭勘驗警詢錄影光碟，確認警詢筆錄記載內容與共犯林誌東所述大致相符（見原審卷三第44至46頁），錄影過程中亦無何強暴強迫等不法取供行為，且該證人所證述內容與被告林玉貞本案犯行密切相關。共犯葉泓斌於104年8月27日警詢過程中係出於自由意思而為陳述，警方並無任何不當取供行為，且所證述內容與被告李怡宜本案犯行密切相關。

2.共犯葉泓斌、林誌東於106年5月8日原審進行交互詰問時，距離被告李怡宜、林玉貞本案犯行犯罪時間已超過1年8月有餘，104年8月27日、8月31日警詢時距事實發生之時較接近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、或受他人干預、或因被告李怡宜、林玉貞在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，揆諸前揭說明，共犯葉泓斌、林誌東於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告李怡宜、林玉貞犯行所必要。堪認共犯葉泓斌、林誌東於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告李怡宜、林玉貞及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第270至273、383至386頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

三、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告李怡宜、林玉貞及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第270至273、387至391頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

參、認定被告李怡宜、林玉貞犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告李怡宜部分

(一)被告李怡宜對於通訊監察譯文編號A200為其與林○綺對話內容之事實固坦認在卷，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當日吳思遠、林○綺係向我買洗髮精，我有拿洗髮精給他們，林○綺則拿保健食品給我，我沒有販賣第三級毒品云云。

(二)經查：

1.於104年8月13日15至17時許，吳思遠、林○綺欲購買第三級毒品愷他命，以吳思遠所持用門號0000000000號行動電話與共同被告葉泓斌所持用門號0000000000號行動電話聯繫數次後，林○綺復於同日17時11分許以相同門號致電被告李怡宜所使用00-0000000號市內電話，表示伊與吳思遠已到達該處所外，吳思遠、林○綺於同日並以1,000元代價及賒欠方式購得2小包愷他命等情，業經證人吳思遠於警詢及偵查（見偵字卷一第12頁反面至第13、75頁）、證人林○綺於警詢及偵查（見偵字卷三第7頁反面、偵字卷四第73頁反面至第74頁）證述綦詳，復有104年8月13日15時24分43秒、16時40分56秒、16時48分51秒、17時10分35秒吳思遠、林○綺與共同被告葉泓斌以上開行動電話通話之通訊監察譯文（譯文編號B98、A197至199，見偵字卷五第59頁正反面、第31頁反面至第32頁）、同日17時11分23秒林○綺以前揭門號行動電話與被告李怡宜所使用電話號碼00-0000000號之通訊監察譯文（譯文編號A200，見偵字卷五第32頁）等在卷可憑，就證人吳思遠、林○綺前開證述與通訊監察譯文互為補強後，此部分事實應堪認定。

2.被告李怡宜雖以前開情事置辯，證人吳思遠、林○綺亦於原審翻異前詞，證稱當日係向被告李怡宜購買洗髮精云云。然：

(1)觀諸卷附104年8月13日吳思遠、林○綺與共同被告葉泓斌、被告李怡宜通話之通訊監察譯文（見偵字卷五第31頁反面至第32頁），對話內容如下：

①（104年8月13日15時24分43秒）吳思遠、林○綺與共同被告葉泓斌通話內容：B（共同被告葉泓斌，下同）：怎樣？C（林○綺，下同）：那個哥哥？你要上班了嗎？B：5點啊？怎樣？A（吳思遠，下同）：5點？要來找我嗎？B：我在睡覺啦！晚一點？起來再說！再打給你啦A：我要去找你捏B：我在睡，我昨天沒什麼睡，我等一下再打給你A：蛤？還是我直接去找你就好啦！B：我在睡啦！等一下再打給你啦！

②（104年8月13日16時40分56秒）林○綺與共同被告葉泓斌通話內容：B：怎樣？C：你已經起來了嗎？B：恩C：你要過來嗎？B：我要上班，你過去找我老婆C：好啊，掰掰

③（104年8月13日16時48分51秒）通話內容：C：你有跟嫂嫂講了嗎？B：有阿C：喔好，我要到了，掰掰

④（104年8月13日17時10分35秒）林○綺與共同被告葉泓斌通話內容：C：我在你家外面，嫂嫂打電話給她都轉接阿B：你直接打店裡的電話阿C：我沒有店裡的電話阿B：外面招牌沒有嗎？C：喔掰掰

⑤（104年8月13日17時11分23秒）林○綺與被告李怡宜之通話內容：C（林○綺）：嫂嫂，我在外面B（被告李怡宜）：喔，你要……，喔

(2)足認吳思遠、林○綺於前揭對話內容隻字未提欲向被告李怡宜購買洗髮精一事，亦未提及要拿保健食品予共同被告葉泓斌，遑論洗髮精品牌、瓶數或金額等細節，且林○綺本已保有被告李怡宜之行動電話號碼，倘欲向被告李怡宜購買洗髮精，何以不直接去電被告李怡宜詢問，反數次致電共同被告葉泓斌，且在共同被告葉泓斌告知欲外出可找被告李怡宜後，始又與被告李怡宜聯繫。另觀諸共同被告葉泓斌於警詢從未提及購買洗髮精一情，甚而於警詢供稱：前開譯文係林○綺要向我拿愷他命，因為我快要出門上班，所以叫林○綺找李怡宜等語（見少連偵字卷二第66頁）；參諸被告李怡宜曾於104年10月1日偵訊時以證人身分證稱：當日是林○綺要跟我拿1包東西，我不知道那包東西是什麼，我就進入房間拿，之後我拿給林○綺，當時是由吳思遠載林○綺過來，吳思遠沒有進來店內，是之後葉泓斌下班，我問葉泓斌那包東西是什麼，葉泓斌才跟我說那包是K他命等語，益徵被告李怡宜及共同被告葉泓斌於104年8月13日17時11分許，確非交付洗髮精予吳思遠、林○綺至為明確。被告李怡宜上開所辯，與事實不符，不足採信。

(3)衡以就一般購毒者或施用毒品之人而言，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，證人若不願指證販毒之人，大可隨意陳稱係與被告另事相約見面或該次毒品買賣交易不成功或係合資購買等類之語搪塞應付，而不須為如此明確具體指述他人販毒之情節。且證人吳思遠、林○綺於偵查中均已具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪之心理壓力下作證，堪信該2證人前開證言，確均係個人親身經歷，並非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供證，復查無證人吳思遠、林○綺有挾隙報怨或構詞誣陷被告李怡宜之不良動機與目的，而該2證人於原審所翻異之證詞，如前所述，均非可採。本院認證人吳思遠、林○綺於警詢及偵查所證於上開時、地向被告李怡宜及共同被告葉泓斌購買第三級毒品愷他命等語，應屬真實而可信。

(4)另就證人吳思遠、林○綺證述及上開通訊監察譯文勾稽以觀，堪認吳思遠、林○綺主觀上係共同向共同被告葉泓斌及被告李怡宜購買毒品，而由林○綺出面為購毒之聯絡及毒品交付，共同被告葉泓斌及被告李怡宜亦係以吳思遠、林○綺為交易對象甚明。

3.末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告李怡宜與共同被告葉泓斌共同於前開時、地以1,000元代價販賣第三級毒品愷他命2包之犯行，因被告李怡宜否認犯行，亦否認收受1,000元購毒價款，固無從依卷證資料確悉其等販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經犯罪行為人明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告李怡宜與共同被告葉泓斌於前開時、地販賣第三級毒品愷他命予吳思遠、林○綺，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。至公訴人所指被告李怡宜收受1,000元價金部分，尚乏依據，本諸罪證有疑，利於被告原則，以證人吳思遠所述以賒欠方式購入毒品而為有利被告李怡宜認定。

4.至被告李怡宜之辯護人雖聲請傳喚證人吳思遠、林○綺到庭作證，然此2證人業已於原審到庭作證，且本案事證已明，無重複傳喚之必要，不予調查，附此敘明。

(三)綜上，本案事證明確，被告李怡宜犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告林玉貞部分

(一)被告林玉貞對於104年8月10日在宜蘭縣礁溪鄉金玉堂書店前與吳思遠、林○綺碰面一情固坦認不諱，然矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予吳思遠之犯行，辯稱：在前開書店前碰到吳思遠、林○綺是巧遇，他們在店裡選文具，吳思遠說要拿錢還給林誌東，拿了500元給我就走了，吳思遠、林○綺並未到我與林誌東之住處，我亦未拿甲基安非他命給他們云云。

(二)經查：

1.證人吳思遠、林○綺證述互核相符證人吳思遠於警詢及偵查均證稱：通訊監察譯文編號A182、A184應該是林○綺跟林誌東對話，是我叫林○綺打電話給林誌東，問林誌東那邊有沒有安非他命，因為我很累；是林誌東叫我去找林玉貞，後來我與林○綺至林誌東家，林玉貞說東哥有說家裡的球還剩下一點，要請我吃。那次林玉貞說機車沒有油，我給林玉貞100元，這100元不是拿吸食器內安非他命的代價等語（見偵字卷四第2、3、106頁反面至第107頁）。足認另案被告林誌東清楚吳思遠來電目的即係需要甲基安非他命，而要吳思遠轉向被告林玉貞索取，並且已與被告林玉貞聯繫將吸食器內剩餘甲基安非他命供吳思遠施用。另證人林○綺於警詢陳稱：林誌東下班後我有告訴林誌東，吳思遠吸食他所有的安非他命吸食器內所殘餘的安非他命這件事，林誌東回覆「嗯」，並問有沒有吃完，我回說沒有，他就說「好」等語（見偵字卷三第12頁反面），據上，亦足認另案被告林誌東事先即聯絡被告林玉貞，以吸食器內剩餘甲基安非他命供吳思遠施用，故於林○綺告知此情時方無任何異常反應。參諸證人林○綺於偵查證稱：編號A182、A184通訊監察譯文是我跟林誌東對話，譯文中提到「東哥」是指林誌東、「嫂嫂」是指林誌東的女友林玉貞，當時我與吳思遠有過去林誌東住處，林誌東在上班，林玉貞幫我們開門，我們就進入房間，吳思遠有施用玻璃球內的殘渣；至於玻璃球怎麼來的，我不清楚，因為我到林誌東家後，就躺在床上看電視，現場只有我、吳思遠、林玉貞等語（見偵字卷四第130頁正反面）。證人吳思遠、林○綺就上開轉讓禁藥甲基安非他命經過所為證述內容大致相符。

2.卷附通訊監察譯文可補強證人吳思遠、林○綺前開證述之可信性審諸104年8月10日11時8分35秒（即編號A182譯文，見少連偵字卷三第8頁正反面），吳思遠所有、搭配門號0000000000號行動電話，與另案被告林誌東所持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容略以：C（林○綺，下同）：喂，東哥，那個、嫂嫂什麼時候會好？B（林誌東，下同）：吼唷，你們兩個，拜託一點C：怎樣？B：她一點多下班，不然你就去點弘點（譯音）那邊C：蛤？B：點弘點阿，你們賣魚那邊阿C：嘿？B：去那邊，她在那上班，等她下班，她中午差不多1點半C：好，掰掰B：昨天誰給我回的C：我阿，我想說你在說什麼！B：你真是的C：我想說你在說三頓盤（譯音）B：齁C：好啦，掰掰足認吳思遠拜託林○綺撥打另案被告林誌東電話，欲取得甲基安非他命吸食，當日確因另案被告林誌東上班不在家，故經另案被告林誌東轉知找被告林玉貞，並告知被告林玉貞所在地點等情屬實。

3.被告林玉貞雖以前開情事置辯，然證人林誌東已於警詢證稱：「（問：所以吳思遠有去你住的地方嗎？）嘿，去我住的那裡，但是他是向我借錢，他不是說他要拿100元，我有差那100元嗎？」等語，並經原審當庭勘驗上揭警詢錄影光碟屬實（見原審卷三第144頁）。足認證人吳思遠當日確受另案被告林誌東告知前往另案被告林誌東住處，被告林玉貞辯稱當日係在礁溪鄉金玉堂書店巧遇，而吳思遠僅係將欠款500元交付其轉交林誌東云云，顯係臨訟卸責飾詞，尚難採信。至證人吳思遠、林○綺於原審均證稱對於本案經過已不復記憶等語，觀之該2證人作證時間距離案發時間已1年9月有餘，該2證人證述沒有印象或記憶，亦屬常情。又證人吳思遠、林○綺於偵查中已具結並證述前情，對於雙方聯繫、見面經過、轉讓殘留甲基安非他命之吸食器及如何施用之細節均證述綦詳，互核相符，復於原審均陳稱渠等與被告林玉貞並無何怨隙，應無誣指被告林玉貞之動機，堪認證人吳思遠、林○綺前揭證述應屬可採且符合事實，卷附前開通訊監察譯文亦足佐證該2證人前開所述轉讓細節屬實，被告林玉貞此部分犯行堪以認定。

4.另被告林玉貞之辯護人雖請求將被告林玉貞送請專業機構實施測謊鑑定，證明未為本案犯罪事實云云，惟本案事證已明，且測謊鑑定無法當作認定被告林玉貞有罪與否之唯一證據，無論被告林玉貞通過測謊與否，亦無法以此認定其有無為本案犯行，顯無調查之必要，不予調查。

(三)綜上，本案事證明確，被告林玉貞犯行堪以認定，應依法論科。

肆、法律適用

一、被告李怡宜部分

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。核被告李怡宜所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明純質淨重已達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

(二)被告李怡宜與共同被告葉泓斌就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

(三)另販賣毒品者與購買毒品者、讓與毒品者與受讓毒品者，係屬對向犯罪之結構，亦即販賣或轉讓毒品者，實非故意對購買或受讓毒品者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品予少年，自不構成教唆、幫助或利用少年犯罪，或與之共同實施犯罪，或故意對之犯罪等情事。準此，被告李怡宜無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又被告李怡宜將第三級毒品愷他命販賣予吳思遠、少年林○綺之一販賣行為，所侵害者為單一社會法益，僅成立1個毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告李怡宜所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李怡宜為本案販賣第三級毒品愷他命犯行固值非難，然其前無販賣毒品前科，除本案外亦無其他販賣毒品案件經檢察官起訴偵查或由法院審理中，且其之所以為本案犯行，係因其男友即共同被告葉泓斌之故，以被告李怡宜犯罪情節而論，惡性確與共同被告葉泓斌有別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告李怡宜犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告李怡宜所犯販賣第三級毒品愷他命犯行，酌減其刑。

二、被告林玉貞部分

(一)新舊法比較查被告林玉貞行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後規定並未有利於被告林玉貞，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。

(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。又法規競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑庭會議決議意旨參照）。查被告林玉貞轉讓予吳思遠之甲基安非他命數量，無證據證明已達淨重10公克以上，亦非成年人轉讓予未成年人或明知為懷胎婦女而轉讓，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰之規定，是就被告林玉貞轉讓甲基安非他命予吳思遠之所為，應依藥事法規定處斷。

(三)核被告林玉貞所為，係犯修正前藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。起訴書認被告林玉貞係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云，尚有誤會，然起訴之社會基本事實既屬相同，且本院業已依法告知被告林玉貞涉犯此罪名，無礙於檢察官、被告林玉貞及辯護人之攻擊、防禦權，爰依法變更起訴法條。再轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，其低度之持有行為，本無從割裂適用毒品危害防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故被告林玉貞轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論罪。

(四)被告林玉貞及另案被告林誌東就前開轉讓禁藥犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

(五)被告林玉貞為累犯，且應加重其刑

1.被告林玉貞前因販賣第一級、第二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第369號判決各處有期徒刑7年6月、4年，應執行有期徒刑10年，嗣經本院以93年度上訴字1537號判決上訴駁回，再經最高法院以93年度台上字第5307號判決上訴駁回確定，於99年9月1日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為102年6月28日），有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第67至74頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告林玉貞不符合刑法第59條所定要件，且被告林玉貞構成累犯事由之犯罪為販賣毒品罪，與本案轉讓禁藥罪質相類似（按被告林玉貞所轉讓之甲基安非他命亦屬第二級毒品，僅係因法規競合而適用藥事法規定），顯見被告林玉貞對於販賣毒品、轉讓禁藥等類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告林玉貞於99年9月1日因縮短刑期假釋出監，甫於102年6月28日執行完畢，竟於104年8月10日再犯本案，距前案執行完畢日期未久，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告林玉貞所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告林玉貞應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。

伍、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告李怡宜、林玉貞犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項、第4項、第40條之2第1項等規定對被告李怡宜、林玉貞予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)原判決就被告李怡宜、共同被告葉泓斌交易第三級毒品之時間認定為104年8月13日17時許，顯與通訊監察譯文被告李怡宜與林○綺之間對話時間不相符合，尚有未洽。再者，原判決此部分所認交易毒品對象未包括少年林○綺，顯與通訊監察譯文所示及被告李怡宜主觀上販賣對象有所未合。(2)被告林玉貞行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行，經新舊法比較後應適用修正前法律，原判決就此部分漏未為新舊法比較，逕予適用藥事法第83條第1項，於法未合。又此部分被告林玉貞與另案被告林誌東為共同正犯，原判決認此部分為被告林玉貞1人所犯，亦有未洽。被告李怡宜、林玉貞分別執前詞而否認犯罪並提起上訴，業經本院指駁如前，雖均無理由，然原判決就此部分既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李怡宜附表一編號2所處罪刑（含沒收）及被告林玉貞部分均予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告李怡宜明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶販賣第三級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度危害；而被告林玉貞明知甲基安非他命為禁藥，竟轉讓禁藥甲基安非他命，法紀觀念薄弱，助長施用禁藥惡習，足以導致施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為均應予非難，兼衡被告李怡宜、林玉貞之素行、犯罪動機、目的、販賣第三級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命之數量、犯罪後態度，及被告李怡宜為二專畢業、被告林玉貞為國中畢業之智識程度，被告林玉貞現有工作，每月收入約3萬多元之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑。

三、沒收

(一)按被告李怡宜行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

(二)又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。

(三)按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告李怡宜及共同被告葉泓斌同意吳思遠賒欠而未向該證人收取款項等情，業據證人吳思遠證述明確，是就本案事實欄二販賣第三級毒品犯行認定被告李怡宜及共同被告葉泓斌尚無犯罪所得，無從宣告沒收及追徵價額。

(四)扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告李怡宜與共同被告葉泓斌為前開如事實欄二所示販賣第三級毒品犯行時，共同被告葉泓斌用以聯繫買賣第三級毒品之物等情，業經本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

(五)至如事實欄四所示其餘扣案物品【共同被告葉泓斌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、第三級毒品愷他命1包（毛重27.52公克）、電子磅秤1台及被告李怡宜所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）】，無證據證明與被告李怡宜販賣第三級毒品案件有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。