臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

謝國棟

選任辯護人

黃慧敏律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108 年度訴字第35號，中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第18728 號、追加起訴案號：108 年度毒偵字第46號、第206 號、第449 號、及移送併辦案號：108 年度偵字第3469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝國棟明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟分別於下述時地，為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月6 日凌晨2時30分許，在其位於新北市○○區○○路000 巷00號4 樓之住處廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後，吸食所產生之煙霧之方式，施用海洛因1 次（108 年度訴字第51號追加起訴部分）。

㈡分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107 年10月10日某時，在其位於新北市○○區○○○00號之居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次。另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（108 年度訴字第50號追加起訴部分）。

㈢分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於107 年12月12日中午12時許，在其上開居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後，吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1 次。另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（108年度訴字第57號追加起訴部分）。

二、謝國棟亦明知不得非法販賣、持有第一級毒品、第二級毒品，竟意圖營利，以其所有之搭配門號0000000000號SIM 卡之ASUS牌行動電話1 支（手機序號：000000000000000 、000000000000000 號），與蔡建明、杜偉帆、許文龍等購毒者聯繫毒品交易事宜，而分別為下述行為：

㈠基於販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，以所示方式及價格，販賣第一級海洛因予蔡建明（108 年度訴字第35號原起訴部分）。

㈡基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表二編號1 、2 所示時間、地點，以所示方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予杜偉帆、許文龍（108 年度訴字第35號原起訴部分）。

三、嗣因警方於107 年7 月6 日下午3 時50分許，在桃園市○○區○○路000 號前，見謝國棟形跡可疑，上前盤查，並詢問其身上是否有攜帶違禁物，其即主動從其皮夾夾層內取出其施用剩餘之第一級毒品海洛因2 小包（毛重各為0.46公克、0.64公克，淨重合計0.61公克，驗餘淨重合計0.60公克），交予警方查扣，且於其上開一㈠之施用第一級毒品犯行尚未經有偵查權限之公務員發覺前，主動向警方供承此部分犯行並願意接受裁判，警方復於同日下午4 時25分許徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查獲其前開一㈠之施用第一級毒品犯行；又於107 年10月10日凌晨1 時30分許，警方見其駕車未繫安全帶而上前盤查時，其駕車逃離，嗣於同日時31分許，在新北市中和區景安路28巷內為警攔停，警方乃於同日凌晨3 時40分許，徵得其同意，採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲其前開一㈡之施用第一、二級毒品犯行。另經警方依法對其持用之上開行動電話門號執行通訊監察，懷疑其涉嫌販賣毒品，於107 年12月12日下午2 時30分許，持原審核發之107 年度聲搜字第693 號搜索票至其上開居所執行搜索，當場查扣其所有之上開ASUS牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、其於當日中午12時許施用海洛因所用之分裝杓（即白色粗吸管）1 支、施用甲基安非他命所用之吸食器（玻璃球、玻璃罐）1 組、分裝杓（即透明細吸管）1 支等物，另因而查獲其前開二㈠、㈡之販賣第一、二級毒品犯行，警方復於同日下午6 時6 分許，徵得其同意採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲其前開一㈢之施用第一、二級毒品犯行。

四、案分經憲兵指揮部士林憲兵隊報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴，桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署檢察官偵查後追加起訴，新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署檢察官偵查後追加起訴，憲兵指揮部士林憲兵隊報告士林地檢署檢察官偵查後追加起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告謝國棟（下稱被告）及辯護人於本院審理時分別表示同意作為證據及無意見（見本院卷第120 、121 、123 頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。

二、至其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、關於事實欄一㈠、㈡、㈢所示被告施用毒品之犯行

㈠此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第84至85頁、士林地檢署108 年度毒偵字第46號卷第77至79頁、原審訴字50號卷第48至49頁、原審訴字35號卷第260 頁、本院卷第123 、124 頁），並分別有台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）濫用藥物實驗室107 年7 月26日編號UL/2018/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107偵-1089 ）、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（檢體編號：107 偵-1089 ）各1 份（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412 號 卷第41、99頁）、台灣檢驗公司濫用藥物實驗室107 年10月29日編號UL/2018/ A0 000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）各1 份（見新北地檢署107 年度偵字第9601號卷第4 、9 頁）、台灣檢驗公司濫用藥物實驗室108 年1 月19日編號UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000 ）各1 份（見士林地檢署108 年度毒偵字第449 號卷第149 、151 頁）附卷可稽，且有警方於107 年7 月6 日查扣之被告施用剩餘之海洛因2 小包（毛重各為0.46公克、0. 64 公克，淨重合計0.61公克，驗餘淨重合計0.60公克）、於107 年12月12日搜索被告上開居所而查扣之被告於當日中午12時許施用海洛因所用之分裝杓（即白色粗吸管）1 支、施用甲基安非他命所用之吸食器（玻璃球、玻璃罐）1 組及分裝杓（即透明細吸管）1支扣案可佐，此有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品相片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月27日調科壹字第10723023950 號鑑定書各1 份（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第35至39、44、91頁）、原審107 年度聲搜字第693 號搜索票、士林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見士林地檢署107 年度偵字第18728 號【下稱偵卷】一第6 至9 頁）附卷可稽，足認被告前開出於任意性之自白均與事實相符，洵堪採信，其有如事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行、事實欄一㈡、㈢所示各次施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行均堪認定。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第221 號裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8 月5 日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以93年度毒偵字第321 號為不起訴處分確定後，又因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第242 號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年8 月8 日易科罰金執行完畢，之後復有多次因施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，既已再次為施用毒品犯行，參諸前揭說明，本院自應就被告前開施用毒品犯行逕予論罪科刑。

二、關於事實欄二㈠、㈡所示被告販賣第一、二級毒品之犯行㈠訊據被告先則稱我是與蔡建明、杜偉帆、許文龍一起合買，合買較便宜，買來一起施用云云；嗣於本院就被訴事實訊問被告時，其則坦承販賣第一、二級毒品之犯行（見本院卷第126 、127 頁），然其於原審固供承於如附表三所示時間，分別以門號0000000000號行動電話與蔡建明、杜偉帆、許文龍持用之行動電話聯絡後，各於如附表一、二所示時間、地點，交付所示數量之海洛因、甲基安非他命予蔡建明、杜偉帆、許文龍，並當場向渠等收取如上開附表所示金額之現金等事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊是幫蔡建明、杜偉帆、許文龍購買毒品，以原價賣給蔡建明、杜偉帆、許文龍，並未從中獲利，也無販賣營利之意圖云云；辯護人則為被告辯護稱：就販賣海洛因給蔡建明部分，僅有被告之自白與蔡建明警、偵訊所為證詞，無法證明被告確有與蔡建明進行海洛因交易，且蔡建明之證詞亦無法證明被告有營利意圖，關於販賣甲基安非他命予杜偉帆、許文龍部分，杜偉帆、許文龍於審理時所證與警、偵訊有出入，僅有被告之自白，無法認定被告確有與杜偉帆、許文龍進行甲基安非他命之交易，更無法證明被告有營利意圖云云。惟查：

1.被告於如附表三編號1 至5 「通話時間」欄所示時間，以門號0000000000號行動電話，分別與蔡建明、杜偉帆、許文龍使用之行動電話為如附表三編號1 至5 「通話內容」欄所示之通話內容（與蔡建明之通話內容係為附表三編號1 至3 部分，與杜偉帆之通話內容係附表三編號4 部分，與許文龍之通話內容係附表三編號5 部分）後，分別於如附表一編號1至3 、附表二編號1 、2 所示時間、地點，將各編號所示數量之海洛因、甲基安非他命交付蔡建明、杜偉帆、許文龍，並當場各向渠等收取所示金額之價金等事實，業經被告於原審訊問、準備程序及審理時自白不諱（見原審訴字35號卷第44、46至47、111 至113 、260 頁），核與證人杜偉帆、蔡建明於偵訊、證人許文龍於偵訊及原審審理時所為證詞相符（蔡建明部分，見偵卷一第221 至223 頁；杜偉帆部分，見偵卷一第147 至148 頁；許文龍部分，見偵卷一第191 至192 頁、原審訴字35號卷第179 至180頁），並有卷附原審107年聲監字第160 號、107 年聲監續字第241 號、第263 號通訊監察書及如附表三所示通訊監察譯文（見偵卷一第56、59至62頁、偵卷二第21至29頁），及被告與前開證人聯繫毒品交易事宜所用之ASUS牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐，此有本院107 年度聲搜字第693號搜索票、士林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷為憑（見偵卷一第6 至9 頁），是被告於本院就被訴事實訊問時所為自白核與事實相符，堪以認定。辯護人所稱本案僅有被告單一自白，無法認定被告確有於附表一編號1至3 、附表二編號1 、2 所示時間、地點，與蔡建明、杜偉帆、許文龍進行毒品交易云云，顯非可取。

2.證人杜偉帆於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：附表三編號4 所示通話，伊只是請被告幫忙問看看有無甲基安非他命，但並沒有交易成功，伊於警、偵訊證稱該次有進行交易，是因為被查獲太緊張云云（見原審訴字35卷第171 至172 、175 頁），然其既稱：製作警詢及偵訊筆錄時，警方及檢察官並未對伊威脅或誘導，伊有看過筆錄才簽名等語（見原審訴字35卷第174 至176 頁），堪認杜偉帆於警詢及偵訊所為陳述確係出於自由意志，且筆錄記載內容與其陳述吻合；而其於偵訊時具結證稱：附表三編號4 所示通話，當天伊打電話給被告是要向被告買甲基安非他命，問被告有沒有貨，伊跟被告說「比昨天多半個」，「多半個」的意思是有時候伊向被告買甲基安非他命，被告會將不足1 公克之甲基安非他命賣給伊，伊當天向被告買1 公克甲基安非他命，伊與被告之交易習慣都是1 公克甲基安非他命1,500 元，伊與被告當天約在淡水區竹圍捷運站對面巷子內的萊爾富超商，被告走路來，伊騎機車，被告於107 年7 月26日中午12點30分許有給伊1 公克甲基安非他命，伊給被告現金1,500 元，這包伊有施用一點點，是甲基安非他命沒錯等語明確（見偵卷一第191 至192 頁），與其於警詢所為證述（見偵卷一第147 至148 頁）一致，亦與被告偵訊時所供：附表三編號4 所示通話，伊有於通話後不久，就是在當天中午左右，交付1 公克甲基安非他命給杜偉帆，伊與杜偉帆約定之價金就是1 公克1,500 元，交易地點在竹圍捷運站對面民族路巷子內之萊爾富超商，伊是走路過去的等語（見偵卷一第114 至115 頁、偵卷二第16頁）、於原審準備程序時所述：伊有於附表二編號1 所示時間地點，交付所示數量之甲基安非他命予杜偉帆，並跟杜偉帆收錢；此次伊係直接將自己身上之甲基安非他命給杜偉帆等語（見原審訴字35卷第44、46、111 頁）相符，佐以附表三編號4 所示被告與杜偉帆於107 年7 月26日之通話內容，足認被告有於附表二編號1 所示時間、地點，交付甲基安非他命1 包（毛重1 公克）予杜偉帆並收取1,500 元現金。況杜偉帆於原審審理時先證稱：伊是請被告幫忙問有無甲基安非他命，伊不知道如果找被告拿毒品，被告會找何人拿云云（見原審訴字35卷第171 頁），嗣又證稱：伊請被告詢問有無甲基安非他命，若被告問到有人有甲基安非他命，被告會幫伊叫那人出面，再由伊與該人交易云云（見原審訴字35卷第176 頁），已見矛盾，且其於原審所訊其何以知道被告有取得甲基安非他命之管道此一問題，始終避重就輕、無法為正面之回答（見原審訴字35 卷 第174 、176 頁），益見其於原審審理時所為證詞不實，無從採信。另證人許文龍於原審審理時固曾證稱：被告於附表二編號2 所示時地販賣給伊之甲基安非他命，伊當天施用後，發現是假的，伊有向被告反映，被告說可能係伊之前施用的量太多，這次用的量較少，所以才沒感覺云云（見原審訴字35卷第180 頁），然其於偵訊時明確證稱：附表二編號2 部分，伊有向被告購得1 公克甲基安非他命，伊給被告1, 500元，伊有施用，是甲基安非他命沒錯等語（見偵卷一第191 至192 頁），於警詢時亦未曾提及所取得之甲基安非他命係假的，此有其警詢筆錄可參（見偵卷一第160 頁），而其經原審提示其前開偵訊證詞後，即稱：伊有點搞混了等語（見原審訴字35卷第181 頁），參以其於偵訊時另證稱：另外有一次，伊去被告三芝區老家向被告購買甲基安非他命1 公克1,500 元，伊回家施用後，發現沒有甲基安非他命的感覺，就打電話問被告，被告說他也不知道為何，伊後來就說是否係因伊施用太頻繁或伊身體不好等語（見偵卷一第192 頁），足認許文龍應係將附表二編號2 之交易與其他次向被告購買甲基安非他命之情相混淆，況被告亦供承其交付許文龍之物確為甲基安非他命（見偵卷二第18頁、原審訴字35卷第44、111 頁），應認證人許文龍於原審審理時所證被告該次交付之物並非甲基安非他命，與事實不符，非可採信。

3.被告固以前詞置辯。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑危險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；再按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或7年、5 年以上有期徒刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且毒品容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；且因警察機關對於販賣海洛因、甲基安非他命之犯罪行為，嚴加查緝，使海洛因、甲基安非他命不易取得且價格昂貴，一般人應無甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而販賣該等毒品之理；次按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282號判決意旨參照）；再毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第4983號判決意旨參照）；基上，可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商及毒品之實際交付與收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品，又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查：

⑴被告於警詢時先辯稱：附表二編號1 、2 部分，係杜偉帆、許文龍請伊去幫他們拿甲基安非他命，附表一編號1 、2 、3 部分，都是伊與蔡建明一起去拿海洛因云云（見偵卷一第23、26至30頁），又於同日檢察官訊問時辯以：附表二編號1 部分，係杜偉帆叫伊幫忙拿甲基安非他命，伊是要去拿甲基安非他命時幫杜偉帆拿，杜偉帆事前有給伊錢；附表二編號2 部分，係許文龍跟伊要甲基安非他命，伊與許文龍約在五股區成泰路3 段與4 段間之統一超商，但伊沒有看到許文龍，故未交易成功；附表一編號1 、2 部分，係伊與蔡建明一起去買海洛因；附表一編號3 部分，係蔡建明打給伊，要伊幫他拿海洛因，後來伊叫朋友幫蔡建明拿海洛因云云（見偵卷一第114 至116 頁），復於偵查中原審羈押審查時陳稱：伊替杜偉帆、許文龍、蔡建明拿毒品，蔡建明會先把錢匯到伊的郵局帳戶，杜偉帆會親手交錢給伊云云（見原審107年度聲羈字第258 號卷【下稱原審聲羈卷】第25、27頁），之後於偵訊時辯稱：杜偉帆、蔡建明、許文龍有毒品需求時打電話給伊，伊會向他們拿錢，再幫他們去向上游買毒品，取得毒品後，再將毒品給他們云云（見偵卷二第8至9頁），復於再次接受偵訊時辯以：附表二編號1 、2 部分，伊有交付甲基安非他命予杜偉帆、許文龍，杜偉帆、許文龍有當場給伊價金；附表一編號1 、2 部分，係蔡建明來找伊，伊有交付海洛因予蔡建明，伊忘記數量、金額；附表一編號3 部分，係蔡建明要跟伊拿海洛因，後來伊去幫蔡建明拿到海洛因後，到伊三芝區之住處，伊就將海洛因交給蔡建明，蔡建明給伊4,000 元云云（見偵卷二第16至19頁），嗣於原審訊問及準備程序中辯稱：附表一編號1 、2 、3 及附表二編號1 、2 所示交易，應該都是當場一手交錢、一手交貨；伊幫蔡建明、杜偉帆、許文龍拿毒品，大部分是他們打電話給伊說需要毒品，伊就要求他們等伊一下，伊就立刻打電話問伊朋友有沒有毒品，如果有，伊就會去跟朋友拿，拿到毒品之後，伊再跟他們約時間交付毒品，過程大多1 天內可以完成，有時候是伊身上有毒品就會把身上的毒品交給他們，伊去幫他們買毒品，錢都是伊先墊的；附表一編號1 、2 及附表二編號1 之交易，伊均係直接將自己持有之毒品交給蔡建明、杜偉帆，附表一編號3 、附表二編號2之 交易則係伊向朋友拿毒品後交給蔡建明云云（見原審訴字35號卷第44至46、111 頁），其對於附表一編號1 、2 、3 所示與蔡建明之海洛因交易係由其1 人出面向他人購買或與蔡建明一同前去向他人購買，附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 、2 所示交易之價金給付時點及給付方式，其於附表一編號1 、2 及附表二編號1 所示時地交付蔡建明、杜偉帆之毒品係其得知蔡建明、杜偉帆需要毒品時原即持有或事後向他人取得等情，前後供述不一，其辯詞之真實性已非無疑。

⑵觀之如附表三編號1 至5 所示被告與蔡建明、杜偉帆、許文龍間之通話內容，未見蔡建明、杜偉帆、許文龍委請被告幫忙向他人購買毒品之談話，且被告與蔡建明、杜偉帆、許文龍以電話聯絡後，即依約持毒品與蔡建明、杜偉帆、許文龍見面，有前引通訊監察譯文可稽，參以證人許文龍於審理時證稱：伊不知被告交付之甲基安非他命係向何人取得等語（見原審訴字35卷第182 頁），足見證人蔡建明、杜偉帆、許文龍有意購買毒品時，均係直接向被告洽詢及與被告商定購買之毒品數量、交易價格等重要事項，而非委託被告代為聯繫毒品供應之人。又依如附表三編號4 所示被告與杜偉帆間之對話內容（見偵卷一第56頁），及被告自陳：伊與杜偉帆為附表三編號4 中之第1則 通話後，即攜帶甲基安非他命前去與杜偉帆交易，通話中所述「1 」就是1 包等語（見原審訴字35號卷第111 頁），可知杜偉帆打電話告知被告其在統一超商外面等候，被告詢問杜偉帆要多少毒品，杜偉帆表示要1 包，被告立刻前去與杜偉帆交易，被告所辯其係受杜偉帆委託向他人購買甲基安非他命云云，難認與客觀事證相符。況被告於杜偉帆表示要1 包時，曾向杜偉帆道謝，有前開通訊監察譯文可稽，益證被告係基於賣方立場出售其已持有之甲基安非他命予杜偉帆，否則何以非委託其代購甲基安非他命之證人杜偉帆向被告致謝，反而係被告向杜偉帆道謝；再觀諸如附表三編號5 所示被告與許文龍間之通話內容（見偵卷一第59頁），及許文龍於偵訊及審理時證述：伊當時打電話給被告要買甲基安非他命，被告問伊是否可以向被告多買一點，被告提議說「4 張」，就是指4 公克的甲基安非他命，伊跟被告說沒有這麼多錢等語（見偵卷一第191 至192頁、原審訴字35號卷第179 頁），足見許文龍當時打電話詢問被告是否要出門了，被告表示要出門了，並主動詢問許文龍是否要多買一點，許文龍拒絕，被告仍要求許文龍考慮一下等情，參以被告供承：附表三編號5 譯文中其所述「4 張」係指4,000 元等語（見原審訴字35號卷第111 頁），可徵被告辯稱其係受許文龍委託購買甲基安非他命云云，亦非真實。況由被告以購買少量甲基安非他命較不划算為由，要求許文龍多買幾包之行為，益徵其並非單純受許文龍委託幫忙購買甲基安非他命；另被告於附表一編號1 所示時、地交付海洛因予蔡建明並收取價金後，於翌日撥打電話給蔡建明時，蔡建明曾向被告抱怨昨日向被告購買之海洛因品質不佳乙情，為被告所是認（見原審訴字35號卷第260 頁），且有證人蔡建明於偵查中所為證詞（見偵卷一第222 至223 頁）及被告與許文龍於107 年7 月6 日下午2 時35分58秒之通訊監察譯文（見偵卷一第60至61頁）可稽，而被告於附表一編號2 所示時、地交付海洛因予蔡建明並收取價金後，於翌日接到蔡建明之電話時，有主動詢問蔡建明所交付之海洛因品質是否可以等情，亦經被告陳明（見原審訴字35號卷第260 頁），並有蔡建明於偵訊時之證述（見偵卷一第223 頁）、被告與許文龍於107 年7 月15日下午3 時50分43秒之通訊監察譯文（見偵卷一第61頁）為憑，則由蔡建明向被告取得海洛因後，曾向被告質疑該海洛因之品質不佳，之後再次交易，被告又主動詢問蔡建明是否滿意其該次交付之海洛因品質等情，足認出售海洛因予蔡建明之賣家係被告，被告非僅單純幫忙蔡建明購買海洛因；況被告於原審審理時所供：附表一編號1 、2 及附表二編號1 之交易，其均係直接將自己持有之毒品交給蔡建明、杜偉帆等語（見原審訴字35號卷第46至47頁），亦與其所辯僅係於蔡建明、杜偉帆需要毒品時，幫忙其等向他人購買毒品之情不符，被告前揭所辯，顯非可採。

⑶被告就如附表二編號2 所示販賣海洛因予許文龍之犯行，於原審審理時固辯稱：在附表三編號5 所示通話之前，許文龍有先打1 通電話給伊，當時伊在山上，下山後就幫許文龍找朋友調毒品，伊找到毒品後就打給許文龍，當時伊朋友還在旁邊，就問許文龍4 張好不好云云（見原審訴字35號卷第46頁）。然遍查全卷並無其所辯許文龍先打電話給伊要伊幫忙買毒品之通話，證人許文龍於審理時就此亦證稱：伊記不得在該通通話之前，是否有與被告聯絡等語（見原審訴字35卷第182 頁），且附表三編號5 所示通話係許文龍撥打給被告，有該通訊監察譯文可稽，衡情若許文龍在此通電話之前，確曾打電話要求被告幫忙購買甲基安非他命，被告因此下山替許文龍尋得甲基安非他命，應係被告主動致電告訴許文龍已取得甲基安非他命，而與許文龍約定交付毒品之時間、地點，被告此部分所辯難認屬實，尚非可採。

⑷又關於被告於原審審理時就如附表一編號3 所示犯行所辯：蔡建明跟伊說要拿2 包海洛因，當時伊身上沒有海洛因或不夠，故伊跟蔡建明說要打電話跟別人講，後來伊跟蔡建明說那個人還在五股，還沒處理好，伊會先回三芝居所，後來蔡建明就到伊家中向伊拿毒品等情（見原審訴字35號卷第47、111 頁），固有如附表三編號3 所示通訊監察譯文足佐（見偵卷一第62頁），然此種交易過程，與實務上常見之販賣毒品案，販毒者為求牟利，於購毒者向其購買毒品時，向藥頭購得毒品轉賣以賺取價差之情形同，亦即被告販賣予蔡建明之海洛因，不問係其原本就已持有，或係接獲蔡建明之電話後始向藥頭購買，僅需其販賣給蔡建明時主觀上係出於營利意圖，客觀上亦有販賣之事實，即該當於販賣第一級毒品罪之構成要件，則被告於接獲許文龍需要海洛因2 包之電話時，手邊既無海洛因，自己亦無購買海洛因之計畫，卻不要求許文龍自行前去向其藥頭購買，反而耗費自己之時間、勞力前去向藥頭購買海洛因交予許文龍，此有其供述為憑（見偵卷二第18至19頁、原審訴字35號卷第111 頁），顯不符常理，堪認其主觀上係出於營利之意圖，且依前開說明，自不因其係於蔡建明向其提出購買海洛因之要求後，始向他人取得海洛因，即得謂其所為不該當於販賣第一級毒品罪。

⑸再者，被告自承其與杜偉帆認識1 、2 年，是施用毒品認識的，私底下與證人杜偉帆較少往來，幾乎未曾打電話給杜偉帆，都是杜偉帆打給伊，打電話的目的通常都是叫其幫忙拿毒品；其與許文龍認識1 、2 年，彼此不是很熟，不算是朋友，其與許文龍很少聯絡，除了毒品之外不會聯絡，都是許文龍來找，目的大部分都是請其幫忙拿毒品；其與蔡建明認識1 、2 年，係朋友關係，平時會因為私事與毒品之事與蔡建明聯絡，蔡建明找其比較多，蔡建明找其通常是因為毒癮發作不舒服，叫其幫忙拿毒品等語（見原審訴字35號卷第44至45頁），核與證人許文龍於審理時所證：伊與被告認識約1 、2 年，除了聯繫毒品之事外，不會和被告聯絡等語（見原審訴字35號卷第178 、181 頁）相符，而證人杜偉帆於審理時亦稱其對於被告前開所述無意見，被告陳述正確等語（見原審訴字35卷第175 頁），足見蔡建明、杜偉帆、許文龍與被告並無深厚情誼；又被告自述案發期間幾乎每天都向朋友購買或取得海洛因與甲基安非他命施用等語（見原審聲羈卷第27頁、原審訴字35號卷第48頁），且其本案多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，前亦有多筆施用海洛因、甲基安非他命之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於海洛因、甲基安非他命價格不斐、取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰，當知之甚明，在此情況下，其販售毒品予蔡建明、杜偉帆、許文龍，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，大費周章與前開證人聯繫交易毒品事宜，再向毒品上游購買毒品，並送至相約之地點交予前揭證人，且甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，其為不具特殊身分關係或情誼之蔡建明、杜偉帆、許文龍奔走其間，堪信其確有藉此賺取價差牟利之意圖與事實無訛。

4.綜上所述，本件被告既已阻斷毒品施用者即蔡建明、杜偉帆、許文龍與毒品提供者之聯繫管道，除可自行決定毒品之交易價格與數量等重要事項，並有單獨實行收取價金、交付毒品予買受人等販賣毒品之構成要件行為，依前開說明，被告交付第一級毒品予許文龍並收取價金及交付第二級毒品予蔡建明、杜偉帆並收取價金等行為，顯非單純之幫助施用毒品行為，被告前開所辯，容係卸責之詞，委無可採。

5.本件事證明確，被告如事實欄二㈠、㈡所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行亦均堪認定。

三、論罪

㈠按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有。是被告如事實欄一㈠所示施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10 條 第1 項之施用第一級毒品罪；其如事實欄一㈡、㈢所示施用海洛因及甲基安非他命之行為，分別係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪；另其如事實欄二㈠所示販賣海洛因之行為（即附表一編號1 至3），皆係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，如事實欄二㈡所示販賣甲基安非他命之所為（即附表二編號1 、2 ），則均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告施用、販賣前持有第一級毒品、第二級毒品、施用第一級毒品後持有之低度行為，分別為施用、販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈡被告所為如事實欄一㈠所示施用第一級毒品罪、事實欄一㈡㈢所示各次施用第一級毒品、施用第二級毒品罪、事實欄二㈠所示販賣第一級毒品3 罪、事實欄二㈡所示販賣第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官以108 年度偵字第3469號移送併辦部分，與原起訴事實完全相同，為同一案件，本院自得併予審理。

㈢被告前因施用第二級毒品案，經原審以103 年度易字第266號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以103 年度上易字第2538號判決駁回上訴確定，又因施用第二級毒品案件，經原審以103 年度易字第348 號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以103 年度上易字第2555號判決駁回上訴確定，復因施用第二級毒品案件，經原審以103 年度審易字第1994號判決判處有期徒刑7 月確定，前開3 案，經本院以104 年度聲字第859 號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定（指揮書執畢日期為105 年11月5 日，下稱第一執行案）；其復因施用第二級毒品案件，經原審以104 年度審易字第1313號判決判處有期徒刑9 月確定（指揮書執畢日期為106 年8 月5 日，下稱第二執行案）；前開二執行案接續執行，至105 年12月20日因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣被告於保護管束期間再犯罪，前開假釋乃被撤銷，尚餘殘刑6 月又22日等情，此有被告前案紀錄表附卷足據（見原審訴字35號卷第28至32頁、本院卷第63至90頁），被告於105 年12月20日假釋出監時，第一執行案既已於105 年11月5 日執行期滿，其因假釋而尚未執行之殘刑應係第二執行案，而被告本件所為各次犯行之犯罪時間既均係在第一執行案執行期滿後5 年內故意再犯，即均已符合刑法第47條第1 項之累犯要件無訛（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照），又參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所犯前開案件與本案各罪均屬違反毒品危害防制條例之罪，罪質相同，且被告入監服刑經假釋出監後，竟未能謹慎守法，屢次再犯販賣毒品及施用毒品犯行，並衡酌其前開第一執行案執行完畢日與本案犯罪時間之間隔等情狀後，認其刑法反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不致於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰就被告所犯上開各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分依法均不得加重外，餘皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至公訴意旨認被告前於10 4年間因施用第二級毒品案，經原審以104 年度審易字第1313號判決判處有期徒刑9 月確定，與另案接續執行後，於105 年12月20縮短刑期假釋出監並付保護管束，於106 年7 月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，故本案應論以累犯等語，核與前開被告前案紀錄表之記載不符，容有誤會。

㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中、小盤販賣，亦有貪圖蠅頭小利而零星販賣者，不同之販賣型態，所造成危害社會之程度自屬有異，然法律對於販賣第一級毒品海洛因者所設之法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑罪刑相當，以合於罰所當罰之刑事政策。經審酌被告所為如附表一所示各次販賣第一級毒品犯行，其販賣之毒品數量各僅0.3 公克、0.2 公克、0.6 公克，數量尚微，售價各僅為1,500 元、1,000 元、3,000 元，獲利非鉅，又其3次販賣第一級毒品行為係集中於107 年7 、8 月間，對象僅1 人，究其主觀惡性、客觀犯罪情節，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有所差異，對於國家社會法益侵害程度相對而言尚非重大，若就其所犯販賣第一級毒品罪，科予法定最低刑度即無期徒刑，仍將使其人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全然無可值同情憫恕之處，爰就其所犯各次販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告所為販賣第二級毒品犯行，固與大盤販賣大量毒品者有別，惟其前已有多次施用毒品前科，業如前述，對於政府嚴格查緝販賣毒品犯罪應知之甚稔，且其並非偶發、單一次販賣，所犯販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，較諸其犯罪情節，其法定刑並無過重之處，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處，因認被告所為各次販賣第二級毒品犯行部分，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，附此敘明。

㈤復按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告於107 年7 月6 日為警盤查時，在其如事實欄一㈠所示之施用第一級毒品海洛因犯行未經有偵查權限之公務員發覺之前，即主動交出其身上攜帶施用剩餘之海洛因予警方扣案，並於警方尚未得知其驗尿結果前，主動於製作筆錄時向員警坦承有為事實欄一㈠所示施用第一級毒品之犯行，此有被告107 年7 月6 日警詢筆錄1 份在卷可按（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第10至11頁），足認被告係在警方未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，主動向員警自白此件施用第一級毒品犯行，應認其此部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後之。

㈥至辯護人另稱：被告於偵查中已供出其毒品來源為林建良，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定給予被告減刑機會云云。然被告於107 年12月13日警詢時係稱：伊家中之海洛因係向綽號「阿龍（音譯）」之男子所拿取（見偵卷一第42頁），且稱林建良係伊國中同學（見偵卷一第43頁），復於同日檢察官訊問時供稱：伊與毒品上游不熟，大多是在士林區拿的；伊曾與林建良一起拿過毒品，都是麻煩林建良幫伊拿毒品等語（見偵卷一第118 頁），嗣於同日接受原審訊問時亦稱：伊幾乎每天都要去跟朋友拿毒品，伊要想一下朋友是誰，因為伊向不同的朋友拿，伊有向檢警說毒品上游，好像是「阿龍」，6 至10月多向同一人拿，應該是向「阿龍」拿的，伊不知「阿龍」的真實姓名云云（見原審聲羈卷第27、31頁），依被告前開所述，可知其毒品來源並非其早已認識且知真實姓名之林建良，佐以其於原審訊問時陳稱：伊交付給杜偉帆、許文龍、蔡建明之海洛因、甲基安非他命係伊找朋友拿的，伊毒品來源有很多，忘記是向誰拿的等語（見原審訴字35號卷第45頁），實難認林建良係被告所販賣之海洛因、甲基安非他命之提供者，自不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，辯護人此部分所請，尚非有據。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。意圖營利販賣毒品予他人之販賣，與以原價份量未減之為他人調貨（或幫忙拿）或合資購買毒品而無營利意圖之轉讓或幫助施用，係不同之犯罪事實。是僅承認以原價為他人調取（或幫忙拿）毒品而稱無營利意圖者，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參考）。查被告於警詢、偵查期間法官羈押審查庭及檢察官偵訊時，就附表一、二所示之販賣犯行，或否認有毒品交易，或否認有何營利意圖而辯稱：我沒有販賣，我都是自己去拿毒品時，順便幫他們拿，沒有從中取利或賺價差，也沒有在毒品內摻東西云云（見偵卷一第23頁以下、第114至118頁，聲羈字卷第25至35頁），自不能認被告於偵查期間曾自白販賣犯行，於此敘明。

四、原審判決之適否

㈠撤銷改判（即事實一施用第一、二級毒品）部分原審就事實一施用第一、二級毒品部分因予論罪科刑，固非無見，惟查被告就此部分始終均坦承不諱，表示悔悟，原判決就上開各罪之量刑偏高，被告就此部分上訴請求減輕，核均為有理由，應由本院將原判決關於被告施用第一、二級毒品部分均予以撤銷改判。爰審酌被告未戒除施用毒品之惡習，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，顯無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，法治觀念甚為薄弱，且其明知毒品戕害施用者之身心健康，破壞社會治安，復衡酌其就事實欄一所示各次施用毒品犯行始終均坦承不諱之犯後態度，再施用毒品係自我戕害行為，並未因此而危害他人，所生損害非大，且其前科累累，素行非佳（惟前述構成累犯部分不予重複評價），有前開被告前案紀錄表附卷為憑，暨考量其犯罪之動機、手段、情節及其自述國中畢業之智識程度、未婚、育有1子 、現已17、18歲、被羈押前獨自居住、在山上種田之家庭生活與經濟狀況（見原審訴字35號卷第262 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。另說明沒收部分詳如下列參、一、事實一部分所載。

㈡維持原判（即事實二販賣第一、二級毒品）部分原審以被告上開事實二販賣第一、二級毒品部分犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條後段、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，審酌被告除上開施用第一、二級毒品外，為持續獲取毒品，竟為貪圖不法利得進而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人施用，販賣對象有3 人，造成之危害非微，所為殊值非難，復衡酌其就事實二所示各次販毒犯行均否認犯罪之犯後態度，且其前科累累，素行非佳（惟前述構成累犯部分不予重複評價），有前開被告前案紀錄表附卷為憑，暨考量其犯罪之動機、手段、情節、各次販賣毒品犯行所販賣之毒品數量與價格，其自述國中畢業之智識程度、未婚、育有1 子、現已17、18歲、被羈押前獨自居住、在山上種田之家庭生活與經濟狀況（見原審訴字35號卷第262頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「宣告罪刑」欄所示之刑。另說明沒收部分詳如下列參、二、事實二部分所載，經核此部分認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。被告就此部分之上訴，先則否認犯行，繼於本院就被訴事實訊問被告時則坦認犯行，請求依自白規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

參、沒收部分

一、事實一部分

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件警方於107 年7 月6 日查扣之被告所有之海洛因2 小包（毛重各為0.46公克、0.64公克，淨重合計0.61公克，驗餘淨重合計0.60公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有前引法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月27日調科壹字第10723023950 號鑑定書1 份附卷可稽（見桃園地檢署107 年度毒偵字第4412號卷第91頁），且該毒品為被告犯事實一㈠所示施用第一級毒品犯行所剩餘者，業據被告供承在卷（見原審訴字50號卷第48頁），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均應於被告事實欄一㈠所示犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之；至盛裝前揭海洛因之包裝袋2 個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，故應與其內之第一級毒品海洛因視為一體，依同規定併予沒收銷燬；另送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

㈡再者，警方於107 年12月12日搜索被告上開居所查扣之分裝杓（即白色粗吸管）1 支，係被告為事實欄一㈢所示施用第一級毒品犯行所用之物，而查扣之分裝杓（即透明細吸管）1 支及吸食器（玻璃球、玻璃罐）1 組，均係被告為事實欄一㈢所示施用第二級毒品犯行所用之物，且均為被告所有等情，業據被告供承在卷（見偵卷一第21頁、原審訴字35號卷第256 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，分別於其事實欄一㈢所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。至於警方於同日在被告上開居所、前開住處執行搜索，所另查扣之玻璃管6 支、未開封針筒10支、海洛因殘渣袋9個、分裝袋7 包、含有海洛因及甲基安非他命成分之米黃色粉末1 包、海洛因3 包、含有微量海洛因成分之白色粉末1包及含有微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 包等物，並非被告於107 年12月12日施用海洛因、甲基安非他命所用等情，業經被告於原審審理時陳明（見原審訴字53號卷第256 頁），亦乏證據足證該等扣案物與被告本件施用第一、二級毒品犯行具有直接關連性，均不予宣告沒收銷燬或沒收；另同日在被告上開居所查扣之止血帶1 條，被告於原審審理時固曾稱係其當日中午施用海洛因所用云云（見原審訴字35號卷第256 頁），然其於原審準備程序時稱當時係以將海洛因摻入香菸後吸食所生煙霧之方式施用海洛因等語（見原審訴字50號卷第49頁），是其於原審審理時所稱扣案之止血帶為其107 年12月12日中午施用海洛因所用云云，應係記憶錯誤，既無其他證據足認該止血帶與被告本件施用第一、二級毒品犯行有關，自亦非得於本案宣告沒收，均併此敘明。

二、事實二部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項分別定有明文；復按行動電話屬於動產，其內SIM 卡由電信公司依申請交付使用而移轉占有，同具有動產性質。行動電話門號以他人名義申請而實際供己使用（包含購用易付卡），已屬常有之事；尤其以行動電話作為犯罪通聯工具者，使用他人名義申請門號通聯，更屬常見。自應以實際管領使用者為所有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決參照）。本件扣案之ASUS牌行動電話1 支（手機序號：000000000000000 、000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚，乃被告所有，供其為如事實欄二㈠、㈡所示販賣第一、二級毒品犯行，與購毒者蔡建明、杜偉帆、許文龍聯繫之用乙情，已據被告供認在卷（見原審訴字35號卷第111 頁），並有前開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各次販賣第一、二級毒品之罪刑項下皆諭知沒收。

㈡復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。再基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤均應沒收，此觀刑法第38條之1 之立法理由甚明。本件被告各次販賣海洛因、甲基安非他命犯行之犯罪所得，即為其自蔡建明、杜偉帆、許文龍處收取之價金（各犯行之犯罪所得金額如附表一、二「交易之毒品數量/ 金額」欄所示），雖均未扣案，然既無刑法第38條之2 第2 項所定之情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就其所為各次販賣第一、二級毒品犯行之犯罪所得，分別於各該犯罪之罪刑項下諭知沒收，併依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢起訴意旨雖以警方於107 年12月12日在被告上開居所查扣之電子磅秤1 臺、分裝袋7 包等物，係被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，聲請宣告沒收，並就警方在該居所查扣之含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分之米黃色粉末1 包、第一級毒品海洛因3 包、含有微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 包、在被告前開住處查扣之含有微量第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 包聲請宣告沒收銷燬。然被告就此辯稱：警方所查扣之海洛因、甲基安非他命等毒品，係伊要用來施用的，與本件販賣毒品行為無關；分裝袋7 包是係用來裝伊精神科藥物，伊之前有請醫生開連續處方箋，有時候要帶出去；電子磅秤係伊向他人購買毒品，會秤重確認重量，以免被騙，也怕自己用太多等語（見原審訴字35號卷第47、256 頁），復無其他證據足認該些扣案物與被告本件販賣毒品犯行有何直接關連性，自非得於本案宣告沒收或沒收銷燬；另扣案之三星手機、Taiwan Mobile 手機各1 支、平版手機（紅色）1 台、不明藥丸1 盒、六角形舌下錠3 顆、手機SIM 卡2 張、帳籍1 張、不明粉末1 盒等物，檢察官既未併予聲請宣告沒收，應認與被告本件販賣毒品犯行無涉，亦皆不予宣告沒收，均於此敘明。

三、定執行刑上開撤銷改判部分及上訴駁回所處之刑部分經審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節、行為次數及時間彼此密接性等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行有期徒刑19年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條後段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。