臺灣高等法院108年度上訴字第547號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第547號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳垂勇

即被告

翁庭毅

共同選任辯護人

謝世瑩律師

上訴人

即被告

張承鼎

選任辯護人

文聞律師

選任辯護人

殷節律師

選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

即被告

李冠霆

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度重訴字第5 號，中華民國107 年12月21日、108年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第30526 號、第32494 號、第34322 號、107 年度偵字第3603號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳垂勇（綽號「大富」）及真實姓名、年籍不詳，綽號「David Lam 」（即「Luck」）之成年男子，均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告「管制物品項目及其數額」第1 條（甲項）第4 所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟於民國106 年3 、4 月間某日謀議後，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由吳垂勇尋覓國內資源回收業者，配合David Lam 以進口環保廢棄塑料之名義作為掩護，夾藏大麻進入臺灣，並約定事成後吳垂勇可獲取一定數額之佣金。吳垂勇乃於106 年4月間某日，與經營進口塑膠廢料處理再利用業務之富煜科技股份有限公司（下稱富煜公司）負責人張承鼎商議，若張承鼎能與David Lam 配合運輸夾藏毒品之貨櫃來臺，將支付張承鼎新臺幣（下同）100 萬元作為報酬。適張承鼎因富煜公司發生財務危機，為解決公司資金缺口，雖就對方貨櫃內所夾藏者至少應為第四級毒品且為管制物品此節有所認識，竟為謀求前揭報酬而基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，應允吳垂勇共同私運毒品入臺，吳垂勇乃提供David Lam 之gmail 電子郵件信箱帳號「000000000000000@gmail .com」與張承鼎，供其與David Lam 接洽運輸毒品事宜。張承鼎後續即透過上開gmail 帳號及David Lam 告知之通訊軟體facetime帳號與David Lam 聯繫，繼於106 年7 月間某日，David Lam 依其與張承鼎間之計畫，David Lam 以K&L INTERNATIONAL TRADING CO .INC （下稱K&L 公司）名義委託不知情之AMERICAN PRESIDENT LINES , LTD .（下稱APL 公司）於106 年7 月26日自加拿大溫哥華起運櫃號CMA-U0000000號、TCNU0000000 號之兩只貨櫃（其中櫃號TCNU0-000000號貨櫃夾藏大麻花100 包），並指定富煜公司為收貨對象，該兩只貨櫃於106 年8 月17日先運抵高雄港，再轉運至基隆台陽貨櫃場，原預定由富煜公司收貨，然張承鼎唯恐其運輸毒品之犯行遭發覺，遂以上開貨櫃內含之塑膠廢料富煜公司無法處理為由，向APL 公司申請退運，並通知David Lam 請其自行設法處理。嗣於106 年9 月25日上午11時40分許，新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）因另案持本院核發之搜索票至吳垂勇所經營位於新北市○○區○○路000 號之某生技公司內執行搜索，扣得吳垂勇所有供其與David Lam 聯絡所用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），在其內發現DavidLam 傳送上開貨櫃號碼予吳垂勇之訊息，循線查知DavidLam 於張承鼎申請退運後，即以K&L 公司名義，向APL 公司申請轉運上開貨櫃至越南海防港，刑事警察大隊乃協請內政部警政署刑事警察局派駐越南警察聯絡官通報越南公安部毒品犯罪調查警察局，由越南警方於106 年10月4 日上開貨櫃運抵越南海防港當日及翌日（5 日）進行檢查，自櫃號TCNU0000000 號貨櫃中查獲並扣得大麻花共100 包（驗前總淨重99.76 公斤、驗餘總淨重96.26 公斤）；復於106 年10月16日為刑事警察大隊持本院核發之搜索票至張承鼎位於新北市○○區○○街0 巷0 ○0 號22樓之住處、富煜公司設址地即基隆市○○區○○街00號進行搜索，扣得Macbook Pro筆記型電腦1 臺、富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL公司發送之到貨通知單1 紙，而悉上情。

二、吳垂勇、翁庭毅、陳韻宇（所犯共同製造第二級毒品罪，由臺灣新北地方法院以106 年度訴字第431 號判處有期徒刑2年6 月確定）、真實姓名年籍不詳綽號「潘尼頓」之成年男子（下稱「潘尼頓」，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另行偵辦）均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由吳垂勇提供桃園市○○區○○街000 巷00號旁鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋）及部分資金，再由「潘尼頓」於105 年9 月間某日寄送大麻種子22顆與陳韻宇，陳韻宇即依「潘尼頓」之指示及其自網際網路不詳網頁取得之大麻栽種知識，利用在「淘寶」網站、電器行及五金行購入或「潘尼頓」所提供之如附表二編號4至63、65所示之物，作為栽種大麻之器具、設備，先在其位於新北市○○區○○路0 段000 ○0 號17樓之居所，以水耕培養法將上開大麻種子種植在培養皿內，待發芽至20至30公分後，於105 年11月5 日將大麻幼苗移至本案鐵皮屋1 樓其與翁庭毅、不知情之許永龍（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署】檢察官以106 年度偵字第30061 號、第34322 號為不起訴處分）搭設之帳棚內栽種，吳垂勇並以每次2,000 元之代價，僱用翁庭毅依陳韻宇之指示與許永龍在本案鐵皮屋內設置培育燈管、灑水器、盆栽等物，復由陳韻宇植以大麻種子，使用全日開放空調之溫室裁培方式，再定期以調配好之營養液澆灌；待大麻株長至約70、80公分後，陳韻宇即將之移植至本案鐵皮屋2 樓等待開花，復以剪刀修剪大麻葉，及以抽風機、除濕機與自然陰乾之方式使大麻葉乾燥後予以剪碎，而以此方式栽種並製造如附表一編號4 所示可供施用、含有第二級毒品成分之大麻葉（驗前總淨重640.17公克、驗餘總淨重639.34公克）。嗣於106 年2 月16日下午1 時30分許（起訴書誤載為下午4 時45分許），為警循線至本案鐵皮屋，經陳韻宇同意搜索而當場查獲，並扣得如附表一、附表二編號1 至64所示之物；復徵得陳韻宇同意後搜索其上址居所，查扣如附表二編號65、66所載之物，始悉上情（即起訴書犯罪事實欄三部分）。

三、吳垂勇、李冠霆、吳東駿（經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第803 號判處罪刑後，由本院以107 年上訴字2221號駁回上訴確定）、莊贄鴻（經本院以107 年度上訴字第1802號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）及5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（以下簡稱3 種成分第三級毒品）則係同條項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有。詎吳垂勇因其真實姓名年籍不詳綽號「圓圓」之成年友人持有一批大麻及含上開3 種第三級毒品成分之藍色錠劑欲販賣而請其協助處理，即與「圓圓」、李冠霆、吳東駿及莊贄鴻基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意聯絡，先由吳垂勇於106 年6 月7 日前某日，指示李冠霆前往臺北市某處，向「圓圓」取得如附表四編號1 、2-1 、2-2 所示之大麻共39包、如附表四編號3 所示含上開3 種第三級毒品成分之藍色錠劑999 顆，欲伺機販賣與不特定人以牟利，李冠霆遂依指示與吳東駿一同前往吳垂勇指定地點取得上開毒品而共同持有後，藏放在吳東駿位於新北市○○區○○路000號5 樓住處內。繼於106 年6 月7 日下午4 時許，莊贄鴻以行動電話通訊軟體WeChat（微信）聯繫李冠霆，要求李冠霆出貨大麻2 公斤供其販售，李冠霆遂通知吳東駿於同日晚上7 時20分許，搭乘計程車依約至莊贄鴻住處樓下即新北市○○區○○路000 號前，交付如附表四編號1 所示之大麻（驗餘總淨重1945.78 公克）與莊贄鴻。惟莊贄鴻因積欠陳家漢100 萬元之債務，竟於同日晚上9 時餘許，私自委請不知情之羅健瑋，將上開大麻送至臺北市○○區○○路0 段000 號旁檳榔攤交與陳家漢，用以抵償其對陳家漢所負100 萬元之債務。嗣莊贅鴻於同日晚上10時15分許，在新北市○○區○○路000 號前為警查獲，並帶同警方至上址檳榔攤查獲附表四編號1 所載之大麻。莊贄鴻為配合警方辦案，於翌（8 ）日凌晨2 時26分許（原判決誤載為7 日晚上10時許），再以WeChat 通訊軟體語音通話之方式聯繫李冠霆要求提供大麻2公斤供其販賣，李冠霆旋於同日2 時30分許同以WeChat通訊軟體語音通話之方式通知吳東駿，吳東駿遂於106 年6 月8日凌晨4 時許，攜帶如附表四編號2-1 所示之大麻前往新北市○○區○○路000 號前，然尚未與莊贄鴻會面交付毒品之際，即為在場埋伏之員警查獲，當場扣得如附表四編號2-1所示之大麻4 包，並經吳東駿同意至其上址住處執行搜索，查扣如附表四編號2-2 、3 所示之大麻31包、藍色錠劑999顆，及如附表四編號5 、7 、8 、9 所列之綠茶包裝袋8 個、電子磅秤1 臺、封口機1 臺、分裝袋75個等物。

四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查：

㈠證人即共犯吳垂勇於警詢時所為之證述及其所撰寫之自白狀，就被告張承鼎而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，對張承鼎即不得作為證據。

㈡證人即共犯莊贄鴻、吳東駿於警詢時所為之陳述，就被告李冠霆而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，對李冠霆即均不得作為證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力，是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本案被告張承鼎、李冠霆雖爭執吳垂勇、莊贄鴻、吳東駿等人於偵查中向檢察官以證人身分所為之陳述未經被告對質詰問而無證據能力，然查證人即共犯吳垂勇、莊贄鴻、吳東駿等人於偵查中向檢察官以證人身分所為之陳述，業已依法具結（見106 年度偵字第30526 號卷六【下稱偵卷六】第143 至147 頁【吳垂勇】、106 年度偵字第17763 號卷【下稱偵17763 號卷】第123 至124 頁、第149 至151 頁【莊贄鴻】、第141 至142 頁【吳東駿】），吳垂勇、莊贄鴻、吳東駿於原審亦以證人身分具結後證述，並經李冠霆及其辯護人實施交互詰問而為合法調查（見原審卷三第158 至175 頁、第178 至183 頁、第350 至353 頁），另張承鼎於原審原聲請詰問吳垂勇（見原審卷一第231頁），惟於審判期日已提解吳垂勇到庭供詰問之情形下當庭捨棄（見原審卷三第26頁），上訴後於本院在吳垂勇仍在押始終在庭之情形下，亦未再聲請詰問吳垂勇或與之對質，可徵其並無意行使對質詰問權，即無不當剝奪詰問權行使之問題，仍屬已完足調查之證據，復查無吳垂勇、莊贄鴻、吳東駿等人於偵查中向檢察官以證人身分所為之陳述有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自均有證據能力。另吳垂勇自始即僅證稱其與David Lam （即「Luck」）間，及其與張承鼎間之聯絡交談過程，並未具體證述張承鼎與David Lam 間之聯絡過程，於警詢中亦稱：我一開始只有幫他們兩個牽線認識而已，所以不清楚他們後續聯絡情形等語（見106 年度偵字第32494 號卷【下稱偵卷九】第94、95頁），是張承鼎辯護人主張吳垂勇並未親眼目睹張承鼎與David Lam 間之聯絡過程，就此部分不具證人適格等語（見本院卷第353 頁），即無必要。

三、張承鼎於警詢及偵查中所為供述之證據能力：

㈠被告張承鼎否認其警詢及偵查中所為之供述具有任意性，辯稱：在我被羈押的時候，曾志友是很晚才進到辦公室，曾志友進來的時候，我本來是放在留置室旁邊的椅子上，他進來就大罵五字經、三字經，犯人怎麼可以這麼悠閒，事實上我已經是被銬在留置室旁邊的椅子上，後來有另外一位警員把我帶進留置室。……第一份筆錄是蔡明儒詢問，這位副隊長（指曾友志）當時坐在辦公室裡面，這份筆錄已經快要問完，問完的時候，曾志友透過窗戶大罵五字經並說：「xxxxx，你們乾脆就配合嫌犯就好了」（見原審卷一第535 頁）……我沒有做過非法的事，當下我被拘留時真的很恐慌，因為我如果不說，戴依萍就會問到我回答為止，戴依萍與蔡明儒都會給我打暗號，我好幾次跟蔡明儒確認我這樣講對了嗎？……我真的很害怕，106 年10月17日那一次警詢，我有跟警察說我因為與人有投資糾紛，有約對方協商，希望警察讓我跟對方聯絡，但警察要求我做完筆錄才讓我聯絡，且不願意讓我聯繫律師，之後警察又帶我去拘留所，曾志友說他還是不滿意，要求我做第三次筆錄等語（見原審卷二第460 頁）。辯護人並為其辯護稱：卷附張承鼎於106 年10月16日20時48分所製作之警詢筆錄共有三份，但第一份沒有簽名，第二份與第三份內容相同，與第一份相較，只有略為修改，第二份與第三份之製作、詢問警員簽名卻不同人，可見第一份筆錄應是警方事先準備好讓被告簽名，顯不具有任意性等語。

㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文，此即自白任意性之規定，是若依法院調查結果，認未能確信被告之自白係出於任意性者，即不得採為認定犯罪事實之證據。復按「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，上開規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第98條、第100 條之1 第1 項、第100 條之2 亦有所規定。經查：

⒈本案卷附張承鼎之警詢筆錄共有三份，第一次筆錄製作時間為106 年10月16日20時48分至22時24分，第二次筆錄製作時間為10月17日8 時27分至10時24分（見偵卷九第21至27頁），第三次警詢筆錄之製作時間為10月17日（筆錄誤載成10月16日）13時19分至13時53分（見偵卷九第31至33頁），其中第一次所製作之警詢筆錄，卷內竟有三種版本，第一種版本為無詢問人及紀錄人，亦無被告簽名者（見106 年度偵字第30526 號卷四【下稱偵卷四】第95至102 頁），第二種版本為「詢問人曹志友、記錄人王曹榮」（見偵卷九第5 至12頁），第三種版本則為「詢問人曹志友、記錄人蔡明儒」（見107 年度偵字第3603號卷【下稱偵卷十一】第11至18頁），且其中第二種版本及第三種版本之內容相同，但記錄人卻分載為王曹榮、蔡明儒，而第一種版本雖與第二種、第三種版本之時間、地點均相同，內容卻有所差異，筆錄製作之程序已然具有瑕疵。

⒉再依證人即警官曾友志於原審所證：查獲當日張承鼎係下午14時許進入偵查大隊，14時至20時許製作第一次筆錄間，「我印象中，被告張承鼎來了之後我有去留置室跟他談，問他整個案件的來龍去脈，因為手續很多，很多事情要做」、「在留置室內我有問被告張承鼎案情，細節我忘記了，但是筆錄中的細節都是被告張承鼎跟我講的，我才會知道他們是怎麼進行運毒的」、「（當時被告張承鼎在留置室跟你講什麼？）就是怎麼跟被告吳垂勇認識、認識之後為何會答應要幫他進口貨櫃、如何跟對方聯絡，大致上差不多，我們的承辦小隊，其他事情忙完可以開始幫被告張承鼎做筆錄時，就開始做筆錄了。（你跟被告張承鼎在留置室內談了多久？）幾十分鐘，因為我會一直進進出出，留置室就在我的辦公桌旁邊，我就是斷斷續續的跟被告張承鼎交談」等語（見原審卷一第528 至530 頁），可知在上開第一次筆錄製作前，曹志友有至留置室詢問張承鼎關於本案之內容，與前引張承鼎所辯之內容相符，但此部分卻未見有錄音、錄影，亦不知是否有先踐行刑事訴訟法第95條第1 項所列之告知事項，是張承鼎在留置室內自由受拘束之情形下所為供述之任意性，即難予以確認。

⒊再經原審當庭勘驗該次警詢筆錄錄影檔案結果，有如下之問答內容：

①警員Ａ：意思說你涉犯的是重罪，依規定涉犯重罪可以跟法扶基金會申請申請辯護律師到場，你需不需要？張承鼎：需要。警員Ａ：蛤？張承鼎：應該是需要吧……你是說現在嗎？警員Ａ、Ｃ：對啊。張承鼎：現在不需要。（以上見原審卷二第422頁）由此段問答內容可知，張承鼎本有意委任辯護律師到場，但在警員質疑下，即稱「現在」不需要，似乎有配合警方需求而更改意見之情況，是張承鼎稱其當時應訊當時十分恐慌，似非無據。

②警員因張承鼎於應訊時表示不知道進來的貨物什麼東西後，警員Ｅ即曾友志介入製作筆錄：曾友志：不是，當初是大富……就是你財務有漏洞嗎對不對？（張承鼎點頭）後來你去找某某人（張承鼎點頭）……某某人認識大富嘛（張承鼎點頭），後來大富就跟你講毒品走進來一次一百萬（張承鼎點頭：對）。所以他就介紹那個David 給你（張承鼎點頭：對），所以你們討論說用交貨名義進來台灣，是不是？張承鼎：嗯……。警員Ｂ：是不是啦！？張承鼎：是。警員Ｂ：對啊，啊我們剛剛問你都沒有講？曾友志：所以說貨要進來的時候，後來你又良心發現覺得不妥，所以又把他退回去了，對不對？張承鼎：對呀對。曾友志：對啊，媽的在那邊。你們是不是又制式化的在問？警員Ａ、Ｃ：沒有啊，就真的是讓他自己回答。警員Ｃ：你不在他就不講啊，你知道嗎（台語）。曾友志：你看我這麼厲害。（見原審卷二第439頁）由上問答內容亦可知曾友志早在製作第一次警詢筆錄前已詢問過張承鼎案情，方於製作筆錄途中介入後，以提示答案之方式詢問張承鼎，張承鼎亦因此均以點頭或覆稱：「對」之方式回答。

③隨後雙方並有下段問答內容：張承鼎：我在某個餐會認識有一個叫大富的男子，他知道我的財務狀況，他跟我建議說如果有毒品……這樣對嗎？警員Ａ：不要問我們，你要自己講，好像我逼你講一樣。（見原審卷二第440至441頁）張承鼎：我以為一開始進來的是正常的東西。警員Ｂ：然後你又重新再把後面這個再講一次嗎？張承鼎：不是啦。警員Ｂ：然後我們這個筆錄做24小時做不完。張承鼎：不不不不不……好，那個……。警員Ｂ：照實回答。張承鼎：我已經照實回答啦。警員Ｂ：來，你照實回答。張承鼎：你就直接接這樣啊，當對方在我沒有同意的狀況之下把貨櫃發出來，然後……警員Ｂ：貨是什麼貨？張承鼎：毒品。（見原審卷二第446頁）由上開問答內容，可見張承鼎會擔心其回答內容是否符合詢問警員之想法，而就張承鼎究竟是否知道對方欲運入國內之貨物為毒品此節，似因張承鼎之回答始終未能讓警員接受，故警員有筆錄做不完等說詞（此份筆錄後隔天又做了第二次、第三次筆錄），張承鼎最後只能說出：貨就是毒品之符合警方想法之答案，此亦與前引張承鼎所辯：我如果不說，警員會問到我回答為止，我好幾次跟警員確認我這樣講對了嗎等節相符。

⒋綜合上情觀之，本案警方詢問張承鼎之過程既有未全程錄音、錄影即至警局留置室內詢問案情，及同次筆錄有三種版本之瑕疵，且問答內容中張承鼎似亦有受警方詢問壓力，而有更改供詞，迎合警方預設答案之跡象，則警方對張承鼎所製作之警詢筆錄，是否出於張承鼎之任意性，本院認實非無疑，揆諸前揭說明，應不得作為認定其犯罪事實之證據。

㈢關於張承鼎偵查中向檢察官所為供述部分，按被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力），須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。此非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力（最高法院105 年度台上字第32號判決意旨參照）。經查：

⒈張承鼎於106 年10月17日14時51分許之檢察官訊問筆錄（見偵卷九第179 至185 頁），係其於同日13時53分製作完成第三次警詢筆錄，經同一批警員解送檢察官後所為之供述，相隔不到1 小時，除時間之密接性外，張承鼎之人身自由仍受拘束，亦無辯護人在場，外在環境及情狀並無明顯變更，自可認其於警詢時之非任意性心理因素有可能仍延續至此次檢察官訊問時，揆諸前揭說明，本院認仍不應作為認定其犯罪事實之證據。

⒉張承鼎於106 年12月5 日許之檢察官訊問筆錄（見偵卷九第237 至239 頁），係其於前述106 年10月17日應訊並經檢察官諭知交保後再次傳喚而自行偕同辯護人到案，人身自由並未處於受拘束之狀態，且有其所選任之辯護人在場陪訊，詢問之檢察官與前於106 年10月17日詢問之檢察官復不相同，偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更且為被告所明知，顯難認被告先前所受心理上之強制狀態有延續至其此次應訊之時，應可遮斷前次非任意性自白之延續效力，張承鼎復未曾主張此次檢察官詢問時有以不正方式為之，揆諸前揭說明，其此次於偵查中向檢察官所為之供述，自可作為認定其犯罪事實之證據。

四、被告李冠霆部分雖爭執其莊贄鴻與一休間之WeChat通訊軟體對話紀錄擷圖（見106 年度偵字第30526 號卷三【下稱偵卷三】第87至91頁）及吳東駿部分WeChat、LINE通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵卷三第127 、128 頁，隨後之第129 、130頁與本案無關，第131 頁與第127 頁重複）之證據能力，主張：警方所擷取上開WeChat對話紀錄擷圖中，竟然有標示「董冠群」之聯絡紀錄，及「一休」或「修」兩種不同之聯絡紀錄，以一般通訊軟體一但變更通訊人名稱，之前所有通話紀錄會一併更改，而不再會顯示變更之前之名稱，輔以通訊人名稱得自行修改等情，上開「一休」或「修」之名稱，有可能是莊贄鴻等人配合警方而刻意修改，故應均無證據能力等語（見本院卷第424 、430 、431 、461 頁）。惟查：

㈠偵卷三第87至91頁所示者為莊贄鴻與一休間之WeChat通訊軟體對話紀錄擷圖（擷取自莊贄鴻行動電話），自始均顯示通訊對象為「一休」（「修」為吳東駿行動電話內之名稱，與莊贄鴻無關），且一休之暱稱為「冠群」（見偵卷三第87頁左上方基本資料之擷圖所示），此部分並無前後通話對象名稱不同之情事，且莊贄鴻於原審亦證稱，因為認識他的時候他就自我介紹說他叫一休，所以把設定的名稱改成一休等語（見原審卷三第178 頁），顯無莊贄鴻係遭警方逮捕後方更改WeChat通訊對象名稱之事證。

㈡吳東駿部分WeChat 通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵卷三第127、128 頁，擷取自吳東駿之行動電話），雖有「修」及「冠群」之不同通訊電話名稱，但依吳東駿行動電話之WeChat通訊軟體通訊錄所示，本即有「修」及「冠群」兩個通訊對象帳號（見106 年度偵字第17764 號卷【下稱偵17764 號卷】第115 、117 頁），且頭貼相同，一般而言極可能屬同一人所使用之兩個帳號，李冠霆於警詢中亦坦承其有數個LINE及微信帳號（見106 年度偵字第30526 號卷五【下稱偵卷五】第44頁），故警方所擷取者顯為吳東駿與「修」在吳東駿於106 年6 月8 日（為週四）查獲當日該週之週日、週二之對話紀錄（見偵卷三第127 頁下方擷圖），及吳東駿與「冠群」在查獲前日及當日之對話紀錄（見偵卷三第128 頁下方擷圖），分屬兩個不同帳號之對話紀錄，李冠霆辯護人認係同一帳號之對話紀錄前後有兩個不同之帳號（通訊對象）名稱，應屬誤會，是此部分顯亦無吳東駿係遭警方逮捕後方更改WeChat通訊對象名稱之事證。

㈢準此，莊贄鴻、吳東駿上開WeChat通訊軟體對話紀錄擷圖，並無證據證明係違背法律程序所取得，亦無遭擅改通訊對象名稱或內容之事證，自得作為認定犯罪事實之證據（LINE通訊軟體對話紀錄部分，與本案無直接相關，未經本院引為證據）。

五、其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告等人及其等辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷一第425 至432 頁、卷二第89至111 頁、第306 至318 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。另被告張承鼎部分雖爭執證人王勤所為之證述於本案無關連性（見本院卷一第354 頁），然本院並未以王勤所為之證述作為認定張承鼎犯罪事實之證據，爰不贅述其證據能力。

六、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定事實欄一部分所憑之證據及得心證之理由：

一、被告吳垂勇部分：

㈠吳垂勇對此部分犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（僅主張為幫助犯而非共同正犯，詳後述），核與證人即共同被告張承鼎、證人即富煜公司股東兼前負責人王勤於偵查及原審審理時所為之證述大致相符（見偵卷第118 至119 頁、偵卷九第169 至173 頁、第183 至185 頁、第237 至239 頁，原審卷三第27至32頁、第184 至193 頁），並有張承鼎自106 年6 月29日起至8 月24日止，與DavidLam 間之gmail 往來電子郵件、內政部警政署刑事警察局106 年11月7 日刑際字第1068010452號函及所附駐胡志明市辦事處檢附之越南公安部毒品犯罪調查警察局之公文與鑑定報告1 份、APL 公司發送之到貨通知單（編號000000000 ）1 紙、富煜公司與APL 公司間往來文件3 紙、張承鼎代表富煜公司簽署拒收本案貨櫃之轉讓書、說明書、富煜公司與APL 公司簽訂之本案貨櫃受讓書、切結書各1 份、刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各3 份（吳垂勇、張承鼎）、張承鼎之查扣證物照片8 張、匿名檢舉人AE（即吳垂勇）與「Luck」間imessage對話截圖、K&L 公司開立之商業發票（commercial invoice）、Packing list（裝箱單）、變更卸貨港之擔保與保證書、APL 公司之提單（bill oflading）、訂艙確認單各1 份等件附卷為憑（見106 年度偵字第30526 號卷一【下稱偵卷一】第29至33頁、偵卷六第127 至141 頁、偵卷九第13至19頁、第37至87頁、第97至103 頁、第107 至111 頁、第159 至162 頁、第199 至220頁、偵卷十一第49至59頁、第101 至107 頁、第141 至153頁），暨吳垂勇所持用之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、張承鼎所持用之Macbook Pro筆記型電腦1 臺、富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL公司發送之到貨通知單1 紙扣案可資佐證，足認吳垂勇此部分具任意性且不利於己之自白與上開事證彰顯之事實相符，堪信為真。

㈡吳垂勇雖辯稱其此部分所為，應僅構成幫助犯云云，然查吳垂勇於警詢中即供承：若本案大麻能成功走私，對方會給我佣金，嗣於張承鼎拒收，貨櫃卡在海關時，對方亦主動聯絡我，看我能否找人出面領取等語（見偵卷九第94頁），可徵吳垂勇所為非僅止於介紹而已，在張承鼎未能配合時，尚需出面處理善後，是其所獲取之報酬並非為介紹張承鼎之佣金，而是大麻成功運輸入境後之利益分享。換言之，吳垂勇乃係基於營利之意思，藉由介紹張承鼎給「David Lam 」（即「Luck」），使大麻能以成功運輸入境之方式，從中朋分利益，其顯然具有為自己犯罪之正犯意思，非僅具有幫助他人犯罪之犯意甚明，進而為上開介紹張承鼎等促進犯罪結果發生之分工行為，是不論其所為是否屬於運輸毒品罪之構成要件行為或構成要件以外之行為，均應成立共同正犯，吳垂勇此部分所辯，尚非足採。

㈢綜上，吳垂勇此部分運輸第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、被告張承鼎部分：

㈠訊據張承鼎矢口否認有何運輸毒品、私運管制物品進口之犯行，辯稱：我因為經營公司虧損，資金短缺，吳垂勇問我時，我想說先讓公司運轉，並沒有幫忙運毒的意思等語。辯護人為其辯護稱：對方是在張承鼎不知情之情形下自行託運入境，張承鼎知悉後即拒收退運並向對方抗議，可徵張承鼎對於此此運輸行為並無故意存在；另吳垂勇為同案之共犯，其自白不得與張承鼎之自白互相補強，仍須其他證據佐證；本案依張承鼎與「David Lam 」間往來之信件內容，全無提及運毒之事，可知張承鼎主觀上確實想向「David Lam 」進口塑膠廢料供公司處理以賺取收入，並無運輸毒品之故意等語。

㈡查張承鼎透過吳垂勇之介紹與「David Lam 」相識後，雙方有偵卷九第33至87頁所示之電子郵件往來，嗣David Lam 於106 年7 月間某日，以K&L 公司名義委託APL 公司於106 年7 月26日自加拿大溫哥華起運櫃號CMA -U0000000 號、TCNU0000000 號之兩只貨櫃，並指定富煜公司為收貨人，該兩只貨櫃於106 年8 月17日先運抵高雄港，再轉運至基隆台陽貨櫃場，張承鼎經通知後，以上開貨櫃內含之塑膠廢料富煜公司無法處理為由，向APL 公司申請退運，並通知David Lam請其自行設法處理。警方於106 年9 月25日因另案持搜索票扣得吳垂勇所持用之行動電話，在其內發現David Lam 傳送上開貨櫃號碼予吳垂勇之訊息，循線查知David Lam 於張承鼎申請退運後，即以K&L 公司名義，向APL 公司申請轉運上開貨櫃至越南海防港，內政部警政署刑事警察局派駐越南警察聯絡官即通報越南公安部毒品犯罪調查警察局，由越南警方於106 年10月4 日上開貨櫃運抵越南海防港當日及翌日（5 日）進行檢查，自櫃號TCNU0000000 號貨櫃中查獲並扣得大麻花共100 包（驗前總淨重99.76 公斤、驗餘總淨重96.26 公斤）等事實，為張承鼎所坦承或不爭執，核與證人即同案被告吳垂勇就此部分所為之證述大致相符，並有前述理由欄貳、一、㈠部分所引之相關文書證據、書面陳述或扣案物證可資佐證，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

㈢關於張承鼎是否知悉David Lam 係請其合作夾藏毒品運輸來台部分，其於106 年12月5 日偵查中已在辯護人陪訊之情形下，向檢察官供稱：一開始是因為我公司缺錢，所以是「大富」吳垂勇問我要不要幫他夾帶毒品，但詳細是什麼毒品我不知道，吳垂勇說如果成功，要給我1 百萬元臺幣，一開始我有跟吳垂勇說我要走正常的東西，我是想騙吳垂勇，我真的沒有想要幫吳垂勇運毒等語（見偵卷九第237 、238 頁），於原審亦坦承吳垂勇有提到夾藏之事，並稱：我只是騙騙他等語（見原審卷三第186 、187 頁、第382 頁），核與吳垂勇於偵查中所證：我在臺灣問張承鼎說有一批大麻要夾帶在貨櫃內進來臺灣，有沒有興趣，張承鼎說他缺錢，他說他牌剛請下來，我說先試試看，我把Luck（即David Lam ）的聯絡方式交給張承鼎等語相符（見偵卷六第145 頁），由此可知，張承鼎顯然自始即知David Lam 、吳垂勇等人是為了要夾藏毒品入境方與其接洽聯絡，並因此開出1 百萬元之報酬甚明，且張承鼎應有先同意此事，也才有所謂其所稱「騙」的問題。雖卷附其與David Lam 間之電子郵件往來中，並未提到夾帶毒品之相關事項，但其自承除電子郵件外，亦有與David Lam 以iPhone行動電話之Facetime通訊軟體語音通話（見偵卷九第238 頁），其等就有關運輸毒品之違法內容係透過未錄音、錄影之語音交談，而非在電子郵件內留下證據，甚至在電子郵件內假意為正常交易之內容以掩飾或藉此脫免犯行，亦符常情，是雖電子郵件內未有運輸毒品之相關內容，亦難據以為有利於張承鼎之認定。

㈣張承鼎雖辯稱其只是想先騙對方輸入塑膠廢料，讓其正常賺錢後，可把錢分給吳垂勇等人，不知對方此次直接輸入夾藏毒品之貨櫃云云，然查：

⒈依卷附雙方電子郵件內容觀之，David Lam （帳號000000000000000@gmail .com在106 年7 月2 日已告知在準備裝船（I'm working on the shipment to ship to you）），為了完成書面作業，運輸公司需要張承鼎公司之資源回收品入口許可（need your recycle import permit ），同時傳送要運來的塑膠廢料照片（見偵卷九第66頁），張承鼎於同年月3 日以anthony16830@gmail .com 帳號覆稱會盡快提供證照給對方（I will provide you with our licenseASAP【即as soon as possible 】），張承鼎並於同年月6日傳送行政院環境保護署、基隆市政府及該市環保局之公文、富煜公司之變更登記表等文件給對方，David Lam 收到後表示即將排定船期（book the shipping soon），隨後在同年月7 至9 日間陸續詢問張承鼎公司之英文名稱及住址、電話號碼以便交運，張承鼎隨即回覆提供（以上見偵卷九第67至77頁）。是由上情可知，張承鼎已知對方即將運送來臺，並依對方要求提供各項資料。

⒉再依前所述，張承鼎於偵查及原審均稱是要「騙」對方即David Lam 等人，亦即張承鼎應有先應允對方，讓對方認為張承鼎同意配合，才有所謂「騙」的問題，若張承鼎從未曾答應對方，對方即無受騙問題，也不可能甘冒損失驗前總淨重達99.76 公斤之大麻花及遭司法單位循線查緝之風險，逕行裝櫃運輸來臺，是張承鼎顯然知悉其提供上開資料給David Lam 後，David Lam 等人此次運輸來臺之貨櫃中應有夾藏毒品甚明，其竟仍提供該等資料給對方，使對方能夠順利起運來臺入境，則其顯已與對方有運輸毒品及私運管制物品進入國境之犯意聯絡，至為灼然，否則何需與對方聯絡並提供該等資料給對方，之後更依David Lam 之要求前往APL公司協調改運越南事宜（見偵卷九第45頁之106 年8 月24日之電子郵件，David Lam 表示需要張承鼎即收貨人【cnee】至APL 公司處協調，才能改運至越南海防港【re-exportthe containers to Haiphong】，張承鼎果至APL 公司處簽署轉讓書、切結書、說明書等文件，表示將貨物轉讓給APL公司，見偵卷九第13至17頁）。

⒊張承鼎雖嗣後於原審辯稱，其本意是要與對方正常合作進口塑膠廢料5 到10次後，覺得沒問題了，再來談要不要夾藏的事情（見原審卷三第190 頁），但其於106 年12月5 日偵查中係向檢察官供稱：我塑膠廢料賺的錢也可以分給吳垂勇等語（見偵卷九第239 頁），於原審卻又稱：「（這份提單進來的貨物，如果有成功進來的話，理論上要交給誰？）就是交給『大富』（即吳垂勇）」、「（是所有的貨都給吳垂勇，還是只有夾藏的部分給吳垂勇？）所有東西給他」（見原審卷三第185 、187 頁），則若貨物都是要給吳垂勇，其又如何能處理塑膠廢料而賺錢？況對方既然是為了夾藏毒品而接觸張承鼎，並願意給1 百萬元之報酬，顯非正派經營之公司，縱使先進口合法物品試探，衡情目的亦非在於賺錢，而在圖謀日後可獲取之暴利，豈有可能如張承鼎所述先進口5到10次塑膠廢料後再來談夾藏問題，此均可見張承鼎嗣後於原審所辯，除與偵查中所述矛盾外，亦悖於常情，殊非可採。

⒋張承鼎雖然拒收此批貨櫃，致貨櫃內之毒品未能真正流入臺灣市面，然該貨櫃內夾藏之毒品自加拿大溫哥華起運至高雄港進入國境時，運輸毒品及私運管制物品進口之犯罪即已既遂（詳後述），是張承鼎之拒收行為並無成立中止未遂之餘地。再者，張承鼎若本無意運輸毒品入境，自可不與對方聯繫或拒絕提供各項資料，但其仍配合對方提供，可徵已與對方有運輸毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，業經本院論述如前，其雖於受通知取貨時，拒絕領取，但此僅能認張承鼎可能在真正需親自出面為犯罪行為時，有所畏懼退縮，害怕自己為圖1 百萬元之報酬，一旦遭警方查獲，將身陷囹圄、身敗名裂，從而不願出面取貨，無法以此認其一開始即無運輸毒品及私運管制物品入境之犯意，是其此部分所辯，並非可採。

⒌此外，本案並非僅以同為共犯之吳垂勇於偵查中之證詞（亦為其自白）為張承鼎上開供述之補強證據，尚有前述所引各項書面文件、扣案物品等件為佐證，自足以補強吳垂勇此項共犯自白之真實性，經補強證據佐證後之吳垂勇自白（亦為經具結後之證述），自仍得作為另一共犯即張承鼎自白之補強證據，辯護意旨此部分容有誤會（見本院卷二第225 至226 頁辯論意旨狀所載）。

㈤又張承鼎自警詢時起，即迭稱不知道對方欲夾藏入境之毒品種類等語（本院認定無證據能力之警詢、檢察官偵訊筆錄亦同），吳垂勇雖於107 年1 月2 日在偵查中證稱：我在臺灣問張承鼎說有一批「大麻」要夾帶在貨櫃內進來臺灣，有沒有興趣等語（見偵卷六第145 頁），但此部分僅有其單一證述為據，且其應訊當時距其介紹時間即106 年4 月間已相隔8 、9 個月，就當時僅隱諱地稱是毒品，或是具體指稱是「大麻」此節，能否記憶無誤，實非無疑，則依罪疑惟有利於被告之原則，僅能認定張承鼎知悉David Lam 、吳垂勇等人欲夾藏入境者為毒品，且在張承鼎前與對方未曾接觸或合作過之情形下，僅能認定張承鼎至少知悉對方欲夾藏入境者為第四級毒品及管制進出口物品而就此部分有犯意聯絡，在無其他積極證據佐證下，尚難逕認張承鼎對於對方欲夾藏入境者為第二級毒品大麻有所認識而就此有犯意聯絡，併此敘明。

㈥綜上所述，本案張承鼎所為上開犯行，亦事證明確，堪以認定，應依法論科。

參、認定事實欄二部分所憑之證據及得心證之理由：

一、此部分之犯罪事實，業據被告吳垂勇、翁庭毅二人坦承不諱，並與證人陳韻宇、許永龍於警詢及原審審理時所為之證述互核相符（見偵卷四第37至38頁、第123 至124 頁，偵卷六第195 至196 頁，106 年度偵字第5940號卷【下稱偵卷七】第5 至9 頁、106 年度偵字第34322 號卷【下稱偵卷十】第44至49頁，原審卷三第72至82頁）。又新北市政府警察局刑事警察大隊於106 年2 月16日下午1 時30分許，在本案鐵皮屋扣得如附表一示之大麻株及大麻葉、附表二編號4 至64所載供種植大麻所用之物；復在陳韻宇上址居所，查扣如附表二編號65至66所示之電子磅秤、製毒手冊等節，亦有陳韻宇之自願受搜索同意書、新北市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各、新北市政府警察局新北警鑑字第1060777613號刑事警察大隊查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告暨其附件、扣案筆記本封面及內頁照片等件附卷可稽（見偵卷三第15至63頁、第205 至314 頁），暨如附表一、二所示之物扣案可佐。另如附表一編號1 至4 所示之大麻株、大麻葉，經送法務部調查局鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，復有該局濫用藥物實驗室106 年3 月27日調科壹字第10623005950 號、第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可參（見偵卷三第9至10頁），足認吳垂勇、翁庭毅二人前揭不利於己之任意性供述應與事實相符，堪予採信。

二、吳垂勇雖辯稱本件製造大麻之資金係「潘尼頓」所提供，其僅係提供場地，未提供資金云云，然其對「潘尼頓」係如何交付該等款項，於106 年9 月28日警詢時供稱：種植大麻所需資金，是譚崇斌（即「潘尼頓」）將資金匯給我，我再拿給陳韻宇；許永龍、翁庭毅、莊贄鴻之酬勞是譚崇斌用地下匯兌後，叫人家拿給我，我再給他們3 個人，酬勞多少我忘記了等語（見偵卷五第35頁）；於107 年1 月2 日偵查中卻稱：我在香港或大陸認識「Benny 」（即「潘尼頓」），在105 年時，他說他會種植大麻，問我有無興趣，我說賺錢就有興趣，但我沒有資金，我說我可以找人，伊回到臺灣就找陳韻宇，並告訴「Benny 」需要30萬元處理場地及設備，「Benny 」委託1 個我不認識的人在新莊區中華路及富貴路附近交30萬元現金給我，……我找翁庭毅、莊贄鴻、許永龍去幫陳韻宇用場地跟水電，……平常我會給陳韻宇一些錢，5千或1 萬的，讓他買工廠的東西，……設備是「Benny 」直接跟陳韻宇接洽，「Benny 」拿錢給我，我付錢給陳韻宇他們等語（見偵卷六第143 至144 頁）。由上可知，吳垂勇對購買設備之資金是「潘尼頓」以匯款方式給付，或是委託他人交付現金30萬元，抑或是其自行支付，及許永龍、翁庭毅、莊贄鴻等人之酬勞，係「潘尼頓」直接或委由他人交付等節，供詞前後不一，已難遽以憑採。而證人陳韻宇於警詢及偵查時均稱：本案大麻工廠之場地、設備，及許永龍、翁庭毅等人之工資均係吳垂勇所提供等語（見偵卷一第54至55頁、第69頁，偵卷四第124 頁），又許永龍、翁庭毅在本案鐵皮屋內工作之薪資，皆係向證人陳韻宇領取乙情，亦經其等分別於警詢及偵查中陳明在卷（見偵卷十第47頁，偵卷四第38頁）。參以吳垂勇於107 年1 月2 日警詢時自承：大麻工廠種植的機具費用都是「Benny 」所支出的，大部分機具是「Benny 」從大陸寄來的，然後陳韻宇說要其他的小設備，我直接拿錢給他去買，我曾經請許永龍去買設備，發票明細標題開「哲在公司」等語（見偵卷六第151 頁）。亦可認本件種植大麻所需設備至少有一部分係吳垂勇本人出資，且許永龍、翁庭毅等人之工資係由其所支付。從而，吳垂勇於原審辯稱其並未出資云云，即難令人採信。

三、綜上，吳垂勇、翁庭毅二人此部分之犯罪事實，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。

肆、認定事實欄三部分所憑之證據及得心證之理由：

一、此部分之事實為被告吳垂勇、李冠霆所坦承不諱（見本院卷第324 至326 頁，李冠霆僅爭執莊贄鴻於106 年6 月7 日遭警查獲後再次要求2 公斤大麻部分是否有參與，即原判決事實欄三、㈡部分），核與證人即共犯莊贄鴻、吳東駿於偵查及原審就此部分所為之證述大致相符（見偵17763 號卷第124 頁、第141 至142 頁、第150 頁、原審卷三第158 至178 頁、第336 至353 頁），並有現場蒐證照片、查扣現場及扣案物品照片、吳東駿WeChat通訊軟體群組成員通訊錄畫面擷取照片、莊贄鴻與李冠霆、李冠霆與吳東駿間之WeChat通訊軟體對話畫面擷取照片、莊贄鴻之扣押筆錄、吳東駿之搜索扣押筆錄等件附卷可稽（見偵17764 號卷第67至113 頁、第115 至117 頁、第181 頁、偵卷三第81至93頁、第111至114 頁、第117 至125 頁、第127 、128 頁、106 年度偵字第35720 號卷第34至36頁），暨如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 、5 、7 、8 、9 所示之物扣案可資佐證。其中如附表四編號1 、2-1 、2-2 、3 所示之毒品，經送鑑定結果，確檢出如各該編號所載之第二、三級毒品成分等情，有法務部調查局107 年1 月23日調科壹字第10623212030 號函及所附人工鑑別編號000000000 號案檢品分包秤重表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年8 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年7 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份附卷為憑（見偵卷三第135 頁、第137 頁，原審106 年度訴字第767 號卷【被告為莊贄鴻】第123 至125 頁），足認吳垂勇、李冠霆二人前揭不利於己之任意性供述應與事實相符，堪予採信。

二、李冠霆雖否認有參與吳東駿於106 年6 月8 日再次交付2 公斤大麻與莊贄鴻之事，惟查：

㈠本案莊贄鴻係於106 年6 月7 日22時15分至23時10分間為警查獲並同意搜索（見偵17763 號卷第12頁之警詢筆錄及23頁之搜索扣押筆錄所載），之後莊贄鴻先帶同警方於106 年6月8 日凌晨0 時15分至1 時35分間，至陳家漢處取回其當晚所交付之大麻（見偵17763 號卷第9 頁之陳家漢訪談筆錄、第14頁之警詢筆錄及第31頁之扣押筆錄所載），並於同日凌晨1 時32分至39分間在新北市刑大製作第一次警詢筆錄（見偵17763 號卷第5 、6 頁），嗣後警方於同日凌晨4 時許在新北市○○區○○路000 號（即麥當勞新莊中平店附近）逮捕吳東駿（見偵17764 號卷第6 頁警詢筆錄及第21頁搜索扣押筆錄所載），參以卷附莊贄鴻之WeChat通訊軟體擷圖照片中，莊贄鴻係於擷圖照片中顯示為當天（應即為106 年6 月8 日製作第一次警詢筆錄時）凌晨2 時26分時先撥打給「一休」語音通話55秒，之後「一休」即回撥通話17秒（見偵卷三第91頁左下方擷圖），吳東駿之WeChat通訊軟體擷圖照片中，亦顯示為當天（應同為其106 年6 月8 日製作第一次警詢筆錄時）凌晨2 時30分時，帳號「冠群」者撥打給吳東駿語音通話55秒（見偵卷三第128 頁擷圖），顯然莊贄鴻應係於警方帶同至陳家漢處取回大麻回到警局後，方於同日凌晨2 時26分許撥打給「一休」要求再給付大麻2 公斤甚明，是於相隔一個多月後，莊贄鴻於106 年7 月21日向檢察官陳稱是於106 年6 月7 日22時許配合警方打微信給「一休」，吳東駿於106 年7 月24日向檢察官稱李冠霆是於106 年6 月7日23時第二次叫我送去給莊贄鴻，應均係誤記時間（原判決此處之記載亦屬有誤），合先敘明。

㈡證人莊贄鴻於106 年7 月21日向檢察官結證稱：我打微信給「一休」，說還有人要2 公斤大麻，「一休」說好，他先跟吳東駿聯絡，5 分鐘後「一休」打給我，叫我在新莊區中平路的麥當勞等。……我指認照片時有認出來，「一休」就是李冠霆等語（見偵17763 號卷第124 頁），於同年8 月2 日亦結證稱：第二次拿兩公斤大麻的時候我是打給李冠霆，李冠霆說要問一下吳東駿，過5 分鐘他回我可以（見偵17763號卷第150 頁）；證人吳東駿於106 年7 月24日亦向檢察官結證稱：李冠霆就是我講的「一休」，也就是綽號「土豆」，他自稱「董冠群」，第一次是106 年6 月7 日19時我搭計程車送（大麻）到莊贄鴻家樓下，第二次是莊贄鴻被抓了之後，李冠霆又叫我送一次給莊贄鴻，我還沒有看到莊贄鴻就被警察查獲等語（見偵17763 號卷第141 至142 頁），於原審審理時復結證稱：106 年6 月8 日我會拿兩公斤的大麻給莊贄鴻，是李冠霆用微信打電話給我，叫我拿兩公斤過去給莊贄鴻，我確定跟我講電話的人是李冠霆等語（見原審卷三第347 、348 頁），兩人所證互核相符。雖莊贄鴻於原審曾證稱：106 年6 月7 日被警方查獲後，配合警方約吳東駿出來再交付毒品，是用微信通訊軟體的語音通話功能，我不能很確定是李冠霆等語（見原審卷三第175 頁），但莊贄鴻旋亦證稱：李冠霆平常是用那個微信軟體跟我聯絡的，我是用原本跟李冠霆聯絡的暱稱微信與他聯繫，我講話的對象不可能是吳垂勇等語（見原審卷三第175 頁），吳垂勇於偵查中並結證稱：106 年6 月7 日那次是莊贄鴻到我公司找我，我跟他說可以去找李冠霆，莊贄鴻就知道可以找李冠霆弄毒品，莊贄鴻直接找李冠霆拿毒品，我全權交給李冠霆處理，106 年6 月8 日的部分我不知道，當時我在睡覺，我不是「董冠群」等語（見偵卷六第144 、145 頁），可見莊贄鴻雖因非與「一休」親自見面談話，致不能完全確定對方為李冠霆，但畢竟是以「語音方式」通話，非僅以文字交談，故可透過聲音排除是與吳垂勇通話，且莊贄鴻既於通話中未發覺此次通話與先前該「一休」帳號通話對象之音調、聲線有顯著差異，則其認通話對象應即為先前之李冠霆，顯符情理，尚難認其此部分之指述具有瑕疵，亦無從據此為有利於李冠霆之認定。此外，莊贄鴻、吳東駿就此部分均坦承認罪，並經法院判處罪刑在案（見原審卷一第455 至466 頁、第479至485 頁所附原審法院106 年度訴字第803 號、第767 號刑事判決），吳垂勇則於本案中始終認罪，李冠霆並自稱前與吳東駿並無衝突恩怨等語（見原審卷三第147 、148 頁），可徵莊贄鴻、吳東駿實無為脫免自己罪責，或袒護吳垂勇而設詞誣陷李冠霆之動機，是其等上開所證應堪採信，李冠霆應確有參與聯絡第二次交付大麻兩公斤之行為，堪以認定。

㈢李冠霆雖稱其當時在卡拉OK店飲酒，並未以行動電話與莊贄鴻或吳東駿通話，然其於本院聲請傳喚之證人張堂榆證稱：106 年6 月7 日當天晚上快8 點到達楓之戀卡拉OK，喝酒到快晚上11點離開，我開車送李冠霆回家，差不多12點李冠霆到家等語（見本院卷一第634 至636 頁），與其所提當日楓之戀卡拉OK店之收據所載20時開始消費此節相符（見本院卷第655 頁，其上雖記載消費至次日凌晨3 時，但張堂榆證稱是因為其他人繼續留在該處消費，見本院卷一第641 頁）。而依前述本院所為之認定，本案莊贄鴻應係於106 年6 月8日凌晨2 時26分許方以WeChat語音通話之方式聯絡「一休」要求再交付大麻兩公斤，則李冠霆既然於106 年6 月8 日凌晨0 時許即已回到家，且張堂榆經辯護人問及「李冠霆到家的時候有清醒嗎？」時，亦遲疑地回答：「ㄟ，這個…我…不清楚。」（見本院卷一第636 頁），亦可徵李冠霆應非處於爛醉如泥之狀態，否則張堂榆不需如此遲疑，是李冠霆自仍有可能於當日凌晨2 時26分許接聽電話後再通知吳東駿攜帶大麻給莊贄鴻，從而張堂榆上開所證，並無法據為有利於李冠霆之認定，又其再聲請傳喚楓之戀卡拉OK之負責人李泰興，欲證明當晚李冠霆確實在該店內消費，亦無必要，附此敘明。

三、公訴意旨雖認就事實欄三部分，被告吳垂勇、李冠霆與共犯吳東駿所為應屬販賣第二、三級毒品予莊贄鴻之行為，然查：

㈠吳垂勇於原審稱：李冠霆與莊贄鴻都是我找來幫我賣毒品的，不可能發生李冠霆賣毒品給莊贄鴻的問題，且莊贄鴻因為積欠陳家漢賭債，把大麻拿去抵押給陳家漢，我一開始並不知道，我本來是要莊贄鴻去找這批毒品的買家等語（見原審卷一第224 頁），並以證人身分證稱：毒品來源是我去找來的，出貨部分我當時是交給李冠霆，之後莊贄鴻來找我說想要找工作機會，我說不然你就去找李冠霆，他那邊有工作機會，莊鴻贄應該知道我所指的意思為何，就是幫忙出貨什麼的等語（見原審卷三第179 至180 頁）。李冠霆於106 年9月26日偵查中亦結證稱：大部分是莊贄鴻會找（買家），莊贄鴻找到買家後會聯絡我，我回報給吳垂勇，因為吳垂勇一層一層把我們切開，但有時莊贄鴻直接去新北市○○區○○路000 號吳垂勇的公司時，他也會直接向吳垂勇回報等語，並於同日以證人身分具結證述相同之內容（見偵卷四第19至21頁）；於原審審理時復以證人身分證稱：106 年6 月7 日上午吳垂勇打電話給我，叫我載吳東駿過去跟莊贄鴻碰面，因為莊贄鴻找到買家，吳垂勇沒有交代我貨款要怎麼收，我跟莊贄鴻的角色就是我負責聯繫，當吳垂勇的傳聲筒，莊贄鴻負責找買家銷售等語（見原審卷三第148 至149 頁、第151 至157 頁）。是莊贄鴻究係吳垂勇、李冠霆及吳東駿等人販賣毒品之對象，或係與其等共同販賣毒品之人，尚有待其他證據證明之。

㈡吳東駿於106 年7 月28日警詢時陳稱：我於106 年5 月底加入以大富為首的販毒集團，到我被警方抓為止，我只幫他們送過兩次毒品，兩次都是送給莊贄鴻，他是負責銷售毒品的；該販毒集團是由「大富」負責資金，「一休」負責管理運送毒品的部分、莊贄鴻負責銷售毒品（見偵卷一第88至89頁）；於106 年9 月26日警詢時陳稱：吳垂勇是金主及負責毒品貨源聯絡，聯絡到毒品貨源後會叫李冠霆開車載我去拿毒品，把毒品載回我新北市○○區○○路000 號5 樓的租屋處，莊贄鴻是負責毒品買賣的（見偵卷五第90頁）；於原審審理時亦證述：莊贄鴻是專門賣毒品賺取佣金，然後我把東西拿給他，他並不是買家，是跟我一起的；莊贄鴻在我送大麻給他前，曾經跟我說他拿去賣，他有賺取佣金等語（見原審卷三第340 至343 頁、第345 至348 頁），是由吳東駿所述其等之分工地位觀之，吳垂勇、李冠霆稱其等係與莊贄鴻共同販賣毒品乙節，容非無據。

㈢莊贄鴻於警詢、偵查及原審審理時，雖曾陳稱其於106 年6月7 日、同年月8 日係透過李冠霆向吳東駿購買大麻（見偵卷五第97至100 頁，偵17763 號卷第86頁、第88頁，偵卷一第76頁、原審卷三第163 至164 頁），然其於106 年6 月8日警詢時曾供稱：106 年6 月7 日我向吳東駿所拿取的兩公斤大麻，他表示至少要賣80萬元，吳東駿都還沒向我收過錢（見偵卷五第99頁）；於同日偵查時陳稱：106 年6 月7 日下午約4 點多我用微信跟「一休」約在中平路364 號上的麥當勞見面，在門口跟他講要兩公斤，至少要賣7 、80萬元；因為我欠陳家漢賭債約100 萬元，我請友人羅健瑋幫我送去給家漢；至於欠吳東駿大麻兩公斤的錢，我會在還了家漢賭債後，再把大麻取回還給吳東駿（見偵17763 號卷第86頁）；於106 年7 月28日警詢時陳稱：李冠霆跟我說希望我可以幫他找到大麻的買家，因為他有1 個年輕人就是吳東駿有一批大麻賣不出去，如果我幫他找到買家，願意分我一些錢；直到我於106 年6 月5 日在臺北市木柵一帶賭場輸了將近100 萬元後，我就連繫李冠霆請他先送兩公斤的大麻到我新北市○○區○○路000 號2 樓住處，然後吳東駿送大麻來給我（見偵卷一第84至85頁）；於106 年8 月2 日偵查中結證稱：106 年5 月我出來的時候，我跟李冠霆約在新莊中平路麥當勞，當時吳東駿也有來，李冠霆說吳東駿那邊有一批大麻，希望我幫忙銷售，後來因為我輸陳家漢賭債，覺得可以用大麻先抵債一下，等我有錢再贖回，我在106 年6 月7 日中午用微信打電話給李冠霆，請他出兩公斤大麻給我（見偵17763 號卷第150 頁）；於106 年1 月17日偵查時陳稱：（106 年）5 月初李冠霆介紹吳東駿給我，說吳東駿有大麻、搖頭丸可賣，請我幫忙代銷（見偵卷十第290 頁）；於原審亦曾結證稱：我跟吳東駿一開始並不熟識，是透過「一休」介紹認識；大概在我被抓的10幾天前約在麥當勞見面，吳東駿跟我說他那邊有大麻要賣，問我有沒有辦法幫他賣掉，跟我說他的底價是1 公斤約50萬元；後來我在6 月5 日或6 月4 日時，在我朋友陳家漢那裡賭博輸了錢，我想說先跟吳東駿拿兩公斤，看能不能給陳家漢抵押，所以我才跟「一休」聯繫，請一休叫吳東駿先賣兩公斤大麻給我，那時也不是說賣，我只是說跟他拿而已；106 年6 月7 日我拿到兩公斤大麻後沒有付錢給吳東駿，而是拿給陳家漢抵押賭債；我沒跟吳東駿說我要拿兩公斤大麻給陳家漢當賭債的擔保或質押，因為我這樣跟他講，吳東駿一定不會理我，所以我當時是跟吳東駿說我可以幫他銷兩公斤；那次是我第二次跟吳東駿見面，吳東駿跟我說1 公斤50萬元，應該是說這兩公斤多少錢，我說到時有錢會拿給他，沒有約定多久等語（見原審卷三第159 頁、第161 至162 頁、第172 至173 頁）。是若莊贄鴻係向李冠霆、吳東駿等人購買毒品，何以未約定於何時、何地交付價金及具體之金額？且兩公斤之大麻價值甚高，又豈會讓莊贄鴻在未支付價金，亦無擔保品之情形下，先拿走兩公斤大麻，旋又稱要再拿兩公斤大麻？而莊贄鴻若係買斷大麻，其欲如何處分或轉賣之價格為何，應非李冠霆、吳東駿等人所能置喙，然李冠霆或吳東駿又為何會向莊贄鴻表示「至少」要賣80萬元，或「底價」是1 公斤50萬元，甚至允諾倘莊贄鴻幫忙找到買家，願分一部分價金給莊贄鴻，而莊贄鴻何以又稱需設法向陳家漢贖回該供擔保之大麻以「歸還」吳東駿？以上各節，均與一般毒品買賣交易之常情不符。參以莊贄鴻自承早於105 年4 月間起即多次前往吳垂勇上開新北市○○區○○路000 號公司，另於105 年9 月間即曾至事實欄二所示之種植大麻地點幫忙整理（其稱對該處欲種植大麻此節不知情）等情（見偵卷一第76至78頁），顯見莊贄鴻應即為吳垂勇旗下所屬成員之一，本案應確如吳垂勇、李冠霆等人所述，僅係將大麻交與莊贄鴻對外販售，而非將大麻販賣給莊贄鴻，至為灼然。

四、再者，吳垂勇於警詢、偵查及原審，即迭稱是綽號「圓圓」（或「元元」）之友人因有一批大麻要賣，但品質不佳，難以脫手而請其幫忙處理，其因此指派李冠霆、吳東駿前往領取此批大麻，並包含如附表四編號3 所示含第三級毒品成分之藥錠9 百多顆來賣（見原審卷三第179 至181 頁），並稱：「（元元請你找人處理其手上的大麻，有無告訴你事成後利潤怎麼平分？）沒有，先處理看看如果能處理掉後續再談利潤部分。」（見偵卷六第153 頁），可徵吳垂勇實係與原已持有該等大麻、藥錠之「圓圓」合作販賣，利潤日後朋分，並非向「圓圓」買斷（即販入）毒品（檢察官起訴書此部分所載之犯罪事實，亦僅稱「取得」而非「販入」），且吳垂勇、李冠霆等人萌生販賣意圖時，其等共犯即「圓圓」已持有該等大麻、藥錠，並非吳垂勇、李冠霆起意販賣後才販入毒品，另其等雖將部分大麻交給莊贄鴻販賣，但依卷內證據所示，莊贄鴻尚未對外兜售，即在其他共犯不知情之情形下，擅自將其中兩公斤大麻交給債主陳家漢質押抵債，即難認其等已有向外求售或供買方看貨或與之議價之行為，應未達著手販賣之階段，僅能認定吳垂勇、李冠霆此部分所為，屬意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之行為（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。

五、綜上所述，吳垂勇、李冠霆此部分意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之行為，事證明確，應依法論科。

伍、論罪及刑之加重、減輕事由部分：

一、按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，又經行政院依現行懲治走私條例第2 條第3 項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」第1 條（甲項）第3款規定，毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，均屬管制進出口物品，不限其數額，皆不得運輸及私運。而毒品危害防制條例第4 條所稱之「運輸毒品」，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入、輸出國外或國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之。申言之，所謂「運輸」之行為，即係指自甲地運送至乙地，不以出入國境為必要，其既、未遂之標準，係以所欲運送之客體是否已經起運為區分，如已運離原出發地，即已著手並充足運輸行為，達於既遂程度，不以達到目的地為既遂之條件。另懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境，其犯罪即屬完成（最高法院96年度台上字第6959號刑事判決意旨參照）。本案吳垂勇、與David Lam 等人共同基於運輸第二級毒品大麻之犯意聯絡，張承鼎則基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，由David Lam 將大麻100 包自加拿大溫哥華起運，以海運方式運送至高雄港進入國境時，本件運輸第二級毒品及私運管制物品入口之犯行即已既遂。故核吳垂勇就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪（起訴書誤載為懲治走私條例第2 條第2 項，應予更正，張承鼎部分亦同）。

二、復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。張承鼎客觀上所為雖係運輸第二級毒品大麻，惟其主觀上僅能認定係基於運輸第四級毒品之不確定故意而參與實行犯行，業經本院論述如前，揆諸前揭說明，就其運輸毒品部分，應從其所知，僅論以較輕之毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪，其私運管制物品進口部分則仍論以懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。

三、按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內，而毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。本案依證人陳韻宇於警詢中所述：我是用水耕培養法，先將種子種植在培養皿內，按照營養液瓶上之說明調配營養液澆水，差不多過1 個月，大麻幼苗成長至20至30公分後，再移植到鐵皮屋內搭製之1 樓帳棚內，此時種植大麻所需之設備，諸如冷氣、電扇、紫光燈、抽氣設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐等都已準備好，我再以調製之營養液澆灌，以定時器設定自動循環系統栽種，種植大約2 個月後，再將成株之大麻移至鐵皮屋2樓栽種，待其開花收成；我有用抽風機、除濕機等抽風設備或自然陰乾之方式將大麻葉乾燥，我用扣案剪刀修剪大麻葉子，剪碎大麻葉做為成品，並放置煙斗內吸食等語（見偵卷七第6 頁反面至7 頁反面），可知其等之製造行為既已使大麻達易於施用之程度，顯已達既遂程度。是核吳垂勇、翁庭毅就事實欄二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。

四、吳垂勇、李冠霆就事實欄三部分與綽號「圓圓」之人合作時，「圓圓」已取得該等大麻及上開含第三級毒品成分之藥錠，是其等顯非基於販賣之意思而販入，而係於共犯持有後始萌生販賣之意圖而共同持有，復尚未著手販賣之行為，故核其等此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪。

五、共犯、間接正犯：

㈠事實欄一部分，吳垂勇係負責在臺物色運毒人選，向張承鼎說明運毒方式（利用進口環保廢棄塑料作為掩護，以貨櫃夾藏毒品走私來臺）、報酬等細節，並居間介紹David Lam 與張承鼎認識，提供David Lam 之gmail 帳號予張承鼎，且與David Lam 約定事成後吳垂勇可獲得一定金額之佣金，其後即由張承鼎與David Lam 洽談運輸事宜，並實際以貨櫃夾藏毒品運輸來臺，吳垂勇、張承鼎於事成之後並可分得利益，是吳垂勇、張承鼎與David Lam 等人間，就本案運輸毒品、私運管制物品進口之客觀犯行，互有犯意聯絡（此犯意聯絡係指運輸、私運未具體指定種類毒品進口之犯意聯絡）及行為分擔，而其中就運輸毒品部分，因吳垂勇係基於運輸第二級毒品大麻之認識及犯意參與本案犯行，應成立運輸第二級毒品罪之共同正犯，張承鼎則僅能認其係基於第四級毒品之認識及犯意參與本案犯行，故應成立運輸第四級毒品罪之共同正犯。又毒品危害防制條例所列毒品依「管制物品管制品項及管制方式」第1 條（甲項）第3 款之規定，均屬管制進出口物品，是張承鼎縱與吳垂勇、David Lam 有不同毒品種類之認識，亦不影響其此一罪名之成立，是就懲治走私條例第2 條第1 項規定之私運管制物品進口罪部分，張承鼎與吳垂勇、David Lam 亦應成立共同正犯。

㈡事實欄二部分，係由吳垂勇提供本案鐵皮屋作為栽種大麻之處所，並支付購買相關設備所需費用及翁庭毅、許永龍之工資，「潘尼頓」提供大麻種子及部分設備、資金，同時給予栽種大麻之技術指導，陳韻宇負責種植大麻，翁庭毅則依陳韻宇、「潘尼頓」之指示搬運及安裝培育大麻之設備、器具，是吳垂勇、翁庭毅、陳韻宇與「潘尼頓」間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢事實欄三部分，吳垂勇與「圓圓」接洽後，由李冠霆、吳東駿前去向「圓圓」取得大麻及上開含第三級毒品成分之藥錠，再交給莊贄鴻對外兜售，是吳垂勇、李冠霆與吳東駿、莊贄鴻、「圓圓」等人，就此部分意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣事實欄一部分，吳垂勇、張承鼎與David Lam 利用不知情之APL 公司運輸第二級毒品進入臺灣，為間接正犯。

六、罪數部分：

㈠事實欄一部分，吳垂勇、張承鼎於運輸前後持有毒品之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。事實欄二部分，吳垂勇、翁庭毅持有大麻種子，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，以及製造大麻後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡吳垂勇自105 年9 月間起迄至106 年2 月16日本案大麻工廠為警查獲時止，持續提供本案鐵皮屋及資金供共犯陳韻宇接續栽種大麻並乾燥大麻葉製成大麻成品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈢吳垂勇就事實欄一所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重依運輸第二級毒品罪處斷。張承鼎就事實欄一所為，則係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重依運輸第四級毒品罪處斷。另吳垂勇、李冠霆就事實欄三部分，係以一行為而同時觸犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦屬想像競合犯，應從一重依意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

㈣吳垂勇就事實欄一、二、三所示犯行，行為明顯可分，應予分論併罰。

七、變更起訴法條部分

㈠本案就張承鼎部分，僅能認其成立毒品危害防制條例第4 條第4 項之運輸第四級毒品罪，業如前述，公訴意旨認其所犯為同條第2 項之運輸第二級毒品罪，容有未恰，惟此部分起訴之基本事實同一，且經本院當庭諭知此部分起訴法條可能變更為運輸第四級毒品罪（見本院卷二第88頁），此為對張承鼎有利之事項，並已給予張承鼎及其辯護人充分防禦及辯論之機會，爰變更此部分之起訴法條為上開運輸第四級毒品罪。

㈡本案吳垂勇、李冠霆就事實欄三部分，應係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項、第3 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦如前述，公訴意旨認其等此部分所為應成立販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪等罪，亦有未恰，惟此部分起訴之基本事實同一，且經本院當庭諭知此部分起訴法條可能變更為上開意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪（見本院卷二第325 頁），並已給予吳垂勇、李冠霆及其辯護人充分防禦及辯論之機會，爰變更此部分之起訴法條為上開意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪。

陸、刑之加重、減輕事由：

一、累犯部分：

㈠吳垂勇前因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度訴字第291 號判決判處有期徒刑10月，上訴後由本院以100年度上訴字第3080號判決及最高法院以101 年度台上字第5915號判決依序駁回上訴而確定，並於103 年7 月16日縮刑期滿執行完畢；翁庭毅前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以105 年度簡字第2816號判決判處有期徒刑2月確定，於105 年8 月2 日易科罰金執行完畢等節，有其等本院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，是其等受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重「最低本刑」，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（反之，若可依刑法第59條規定減輕其刑至法定最低本刑之下，即非該解釋所適用之範圍）。本案吳垂勇、翁庭毅雖未符合刑法第59條之要件，但依後述偵審自白規定減輕其刑後，已可低於最低法定本刑，是縱使依累犯規定加重其刑，亦不致於發生前述罪刑不相當之情形，揆諸同一法理，應亦無司法院釋字第775 號解釋之適用。

二、毒品危害防制條例第17條第2 項部分

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔，是被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院107 年度台非字第41號、98年度台上字第448 號刑事判決意旨參照）。查吳垂勇於偵查、原審及本院審理時，均坦承有事實欄一、二、三所載犯行，雖其就事實欄一部分主張為幫助犯，但就其介紹張承鼎與David Lam 聯絡以貨櫃夾帶毒品運輸入境，並於事成後可分得利益等基本事實，均供認在卷，揆諸前揭說明，顯已符合自白要件，不因其對該事實之法律評價與司法機關之認定不同而受影響，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑。

㈡翁庭毅就事實欄二部分之犯行前於偵查中業已自白，李冠霆就事實欄三部分之犯行，雖偵查中係經以販賣毒品罪為前提而詢（訊）問，但其亦坦承有依吳垂勇指示取得扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 所示之大麻及編號3 所示含上開3 種第三級毒品成分之藍色錠劑999 顆等毒品，供莊贄鴻等人販賣及其負責居中聯絡毒品交易事實之基本事實（見106 年度偵字第30526 號卷二【下稱偵卷二】第70至77頁），即屬對於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之事實有所供認而符合自白之要件，此亦不因其法律評價上曾辯稱為販賣毒品罪之幫助犯而受影響。嗣翁庭毅、李冠霆雖於原審改口否認犯行，但於本院審理時已分別就製造第二級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪部分坦承在卷（見本院卷二第115 頁、第325 、326 頁），揆諸前揭說明，即應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，本院爰依該規定均予以減輕其刑。

㈢張承鼎於警詢及偵查中雖曾坦承有事實欄一所示犯行之基本事實，但於原審及本院審理時已否認有知情並共同運輸毒品之犯罪事實，即無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項部分

㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之相關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒品來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯一經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第4114號判決意旨參照）。

㈡本案事實欄一部分，員警係於106 年9 月25日因另案查獲吳垂勇後，在其持有之iPhone廠牌行動電話（門號0000000000號）內發現Luck（即David Lam ）傳送本案貨櫃號碼予吳垂勇之訊息，經吳垂勇主動告知員警該訊息係Luck利用本案貨櫃夾帶大麻走私來臺，於貨櫃抵達基隆港後，因原本欲幫忙領取貨櫃之人（即張承鼎）拒絕領貨，故請其幫忙找人提貨等語，並以AE檢舉人之身分製作警詢筆錄，然當時並未提及其曾居間牽線David Lam 與張承鼎接洽本案運輸毒品之事，迄警方依吳垂勇提供之上述情資循線查獲張承鼎，張承鼎乃供出本案最初係由吳垂勇向其說明運毒方式、報酬等事項，並提供David Lam 之gmail 帳號予張承鼎，供張承鼎與David Lam 聯繫走私毒品事宜等節，警方始知吳垂勇涉案，並因而查獲其他正犯即吳垂勇等情，有張承鼎於106 年10月16日、17日之警詢、偵查筆錄（此等筆錄本院僅係認不得作為認定張承鼎犯罪事實之基礎，但仍可引為有利於張承鼎之認定）、吳垂勇以AE檢舉人身分於106 年9 月29日製作之警詢筆錄在卷可按（見偵卷四第98至109 頁、第116 至117 頁，偵卷十一第45至48頁），復經證人即承辦警官曾志友於原審審理時證述明確（見原審卷一第529 至530 頁、第532 至534 頁），故張承鼎於供出吳垂勇前，吳垂勇雖已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與張承鼎供出毒品之來源無關，參照前揭說明，就張承鼎本案運輸第四級毒品之犯行，即應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈢至吳垂勇部分，吳垂勇化名為AE所製作之警詢筆錄中，僅提及是Luck之男子欲以塑膠廢料之名義運夾藏大麻之貨櫃到臺灣（見偵卷十一第66頁），之後警方係依據吳垂勇行動電話之貨櫃編號，查出是張承鼎引進的，才去找張承鼎此節，業據曾志友於原審證述甚詳（見原審卷一第532 、533 頁），警方於聲請搜索張承鼎之偵查報告中，亦記載是至APL 公司詢問後查知該2 只貨櫃之原臺灣買家為富煜公司，負責人為張承鼎，再經APL 公司業務指認確定為張承鼎至該公司簽署相關文件（見106 年度聲搜字第2190號卷第8 頁），可知吳垂勇所供出者僅為Luck，並未供出張承鼎，而是警方依扣案吳垂勇行動電話內已有之貨櫃編號自行查出甚明，已難認其就張承鼎部分符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件。況吳垂勇當時並非係於坦認其涉有事實欄一所示運輸第二級毒品犯行之前提下，供出該案毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之人之相關資料，而係因另案為警查獲，為圖獲邀另案減刑之寬典，始提供前述情資予警方，曾志友於原審即證稱：當時吳垂勇說他要洗減刑，所以他提供「其他藥頭」的情資等語（見原審卷一第532 頁），亦核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨有間，應無該條減刑規定之適用。此外，吳垂勇就Luck部分未曾提供姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序；另就「圓圓」部分，雖曾提供聯絡方式及姓「曾」等資料，但經警方追查結果，並未能因此查獲其所指稱曾姓男子涉嫌毒品危害防制條例案件乙節，有新北市政府警察局108 年4 月25日新北警刑字第1084018714號函在卷可按（見本院卷一第485 頁），顯亦難認此部分有供出來源因而查獲之情事，自亦無從適用上開規定予以減刑。

㈣李冠霆於106 年9 月26日雖以「A1」檢舉人之身分製作警詢筆錄，指稱吳東駿上址住處之窗型冷氣內尚藏有約1,000 至2,000 顆搖頭丸未被警方查獲，該批搖頭丸均係吳垂勇所有等語（見偵卷二第81至82頁），惟員警依據李冠霆提供之情資，於同日帶同吳東駿前往該址執行搜索，在天花板內僅查獲搖頭丸8 顆、一粒眠3 顆，冷氣機內則查無毒品等情，有新北市刑大107 年12月17日新北警刑毒偵緝字第1073539092號函及所附吳東駿刑事案件報告書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見原審卷三第297 至307 頁），且吳東駿於偵查中陳稱：第二次扣案的搖頭丸8 顆就是我跟李冠霆一起去拿的，我藏放在天花板，另外一粒眠3 顆是106 年5 月底我自己去買的，因為我有憂鬱症，是幫助伊睡眠的，跟李冠霆沒有關係等語（見106 年度偵字第35720 號卷第87頁）；吳垂勇於偵查中亦供稱：MMA 成分藥丸是之前有人在我場子輸錢拿來抵債的，我沒有要賣，何時放在我這邊我忘記了，我請李冠霆幫我保管，至於李冠霆放在何處我不清楚，數量我也不確定，我忘記何時給他保管，應該是李冠霆取得大麻前等語（見偵卷六第203頁），顯難認李冠霆前揭所供與其本案所涉事實欄三之意圖販賣而持有毒品之犯行有關，揆諸前揭說明，即與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不合，無從依該條減輕其刑。

四、刑法第59條部分：刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。查吳垂勇如事實欄一、二、三所示犯行，翁庭毅如事實欄二所示犯行，李冠霆如事實欄三所示犯行，經依前開偵審自白規定減輕其刑後，及張承鼎如事實欄一所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑後（因同有免除其刑之規定，依刑法第66條規定，可減至3 分之2 ），其等所犯運輸第二級毒品罪、製造第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、運輸第四級毒品罪，處斷刑之最低刑度已依序減輕至有期徒刑3 年6 月、3年6 月、2 年6 月及1 年8 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且其等係為貪圖不法利益為本案犯行，經查獲之毒品數量亦非少量，情節不輕，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

五、吳垂勇、翁庭毅同有上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

柒、維持部分原判決之理由：

一、原審以吳垂勇就事實欄一、二部分所為事證明確，係犯上開運輸第二級毒品罪（另犯私運管制物品進口罪，依想像競合從一重依運輸第二級毒品罪處斷）及製造第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌吳垂勇明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟無視政府禁令而運輸、走私大麻入境，復製造第二級毒品，且其運輸、製造之毒品數量甚鉅，倘流入市面，皆將助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛在危害極鉅，犯罪情節非輕，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所得利益多寡、犯罪分工及參與犯罪之程度輕重，暨犯後均坦承犯行等一切情狀，依序量處有期徒刑4 年6 月、4 年4月，，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、檢察官上訴意旨認吳垂勇就事實欄一部分，主張僅成立幫助犯，應不符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定等語。然吳垂勇於偵查、原審及本院審理中，就事實欄一部分均坦承有介紹張承鼎與David Lam 聯絡以貨櫃夾帶毒品運輸入境，並於事成後可分得利益等基本事實，即已符合自白要件，不因其對該事實之法律評價與司法機關之認定不同而受影響，業經本院論述如前，自均仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，是檢察官此部分上訴意旨，並非可採。

三、吳垂勇上訴意旨就事實欄一部分主張僅成立幫助犯，及應可適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定，並非可採，業經本院論駁如前，是其此部分之上訴意旨，自無理由。

四、至檢察官上訴意旨認原判決就吳垂勇所犯運輸第二級毒品罪及製造第二級毒品罪均量刑過輕，及吳垂勇上訴意旨認原判決量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，就運輸第二級毒品罪部分，雖數量甚鉅，然吳垂勇之分工主要為居間聯絡、仲介之次要事項，並非居於主導地位，另就製造第二級毒品罪部分，所查扣如附表一所示之大麻株合計為64株，另大麻葉子一箱淨重合計約640公克，雖非少量，但究非甚鉅，亦無證據證明業已流入市面，衡情應無檢察官上訴意旨所指量刑過輕之情形。又由吳垂勇先後涉入運輸第二級毒品、製造第二級毒品，且所合作之對象及聽從其指揮之下屬多人，可徵有一定之規模，自不宜予以輕放，是由上情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，實難認有何量刑過輕或過重之處，其餘檢察官及吳垂勇上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較重或較輕之刑之事由，是檢察官及吳垂勇此部分之上訴意旨亦無理由。

五、綜上所述，本案檢察官及吳垂勇此部分之上訴意旨均無理由，均應駁回。

捌、撤銷部分原判決之理由及量刑審酌事項

一、原判決就張承鼎、翁庭毅、李冠霆部分及吳垂勇事實欄三部分暨事實欄一、二所犯販賣第二級毒品罪、製造第二級毒品罪之沒收部分，認事證明確，予以論罪科刑或諭知沒收，固非無見。惟查：

㈠張承鼎就事實欄一部分應僅成立運輸第四級毒品罪，原判決認其所為成立運輸第二級毒品罪，另吳垂勇、李冠霆就事實欄三部分應係成立意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，原判決認其等所為成立販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，尚有未恰。

㈡翁庭毅、李冠霆於本院審理時均已自白犯行，原判決未及依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，亦有未合。

㈢翁庭毅應無刑法第59條規定之適用，業經本院論述如前，原判決遽依該規定予以減刑，容非妥適。

㈣按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。是原判決就事實欄一部分，於吳垂勇項下將張承鼎所有之Macbook Pro 筆記型電腦1 臺諭知沒收，於張承鼎項下將吳垂勇有所之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）諭知沒收，就事實欄二部分，將共犯陳韻宇所有如附表二編號3 所示之行動電話1 支於吳垂勇、翁庭毅項下諭知沒收，就事實欄三部分，將共犯吳東駿所有如附表四編號5 、7 、8 、9 所示之物，於吳垂勇、李冠霆項下諭知沒收，即均有違誤。

㈤準此，雖張承鼎上訴意旨仍否認犯罪，李冠霆上訴意旨仍否認有參與106 年6 月8 日莊贄鴻再請求交付大麻部分之行為，均無理由，業經本院論述如前，及檢察官上訴意旨認原判決就吳垂勇所為事實欄三部分之犯行，及張承鼎所為事實欄一部分之犯行，量刑過輕，因本院改認定較輕之罪名致檢察官此部分上訴意旨失其所據，並無理由外，原判決就張承鼎、李冠霆及吳垂勇事實欄三部分暨事實欄一、二所犯販賣第二級毒品罪、製造第二級毒品罪之沒收部分，既有上開違誤，本院自仍應就上開部分予以撤銷改判。另翁庭毅上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑，則有理由，原判決關於翁庭毅部分自亦予以撤銷改判。

二、量刑部分：

㈠就上開撤銷部分，本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等人犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶運輸、製造或意圖販賣而持有毒品以牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡張承鼎部分運輸入境之毒品數量近1 百公斤，數量甚多，翁庭毅部分參與製造大麻部分，該製造處所亦有一定規模，李冠霆部分與所參與持有之大麻數量亦達17公斤，情節不輕，吳垂勇就事實欄二、三部分為主導者，張承鼎、李冠霆及翁庭毅僅係配合或聽從指揮者之分工地位，暨吳垂勇、李冠霆及翁庭毅犯罪後已坦承犯行，張承鼎雖否認犯行，但其於夾藏大麻之貨櫃抵達時拒收，使該等大麻未能流入臺灣市面，雖不符合中止未遂之要件，但亦可徵其有悔意而不願繼續配合等犯後態度，暨吳垂勇從事土方工程，大學畢業，未成年子女與前妻同住，張承鼎經營富煜公司及另家從事鋪設柏油工程之公司，高中畢業，未婚，與80歲母親同住，李冠霆從事服務業，在公益團體上班，月收入3 萬多元，國中畢業，與85歲祖母、母親、妻子、兄長及1 名領有殘障手冊之子女同住，翁庭毅從事水電工程，國中肆業，已婚，有甫出生未滿周歲幼子之家庭經濟及生活狀況（見本院卷二第134 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈡又原判決就吳垂勇所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就事實欄

一、二（即上訴駁回部分）所處之刑與撤銷改判部分（即事實欄三部分）另定其應執行之刑。本院爰審酌吳垂勇所犯各罪之犯罪類型、動機、情節，其先後製造、運輸及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行對於法益侵害之加重效應，社會對於運輸、製造及意圖販賣而持有毒品罪處罰之期待等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑9 年。

三、沒收部分：

㈠第二、三級毒品：

⒈事實欄一部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。至於該毒品係放置於國內或國外，如何予以沒收銷燬，乃屬執行問題（最高法院90年度台上字第471 號刑事判決意旨參照）。查本件在越南海防港扣得之大麻花共100 包（驗前總淨重99.76 公斤、驗餘總淨重96.26 公斤），經鑑定結果，檢出含有第二級毒品大麻成分乙節，有內政部警政署刑事警察局106 年11月7 日刑際字第1068010452號函及所附駐胡志明市辦事處檢附之越南公安部毒品犯罪調查警察局之公文與鑑定報告1 份在卷可佐（見偵卷九第199 至220 頁），即應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於吳垂勇、張承鼎所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下諭知沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級毒品之包裝袋100 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

⒉事實欄二部分：扣案如附表一編號4 所示含第二級毒品大麻成分之乾燥大麻葉2 包，係吳垂勇、翁庭毅製造之第二級毒品大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其等所犯製造第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知）。而盛裝上開大麻葉之包裝2 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。另依行政院依據毒品危害防制條例第2條第3 項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品。質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928 號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1 至3 所示之大麻植株，經送法務部調查局鑑定結果，均已檢出第二級毒品大麻成分，有該局濫用藥物實驗室106 年3 月27日調科壹字第10623005950 號鑑定書1 份可參（見偵卷三第9 頁），其成熟莖及根部因與該植株無法析離，故仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬（其中8 株於鑑定時已用罄滅失，故不再為沒收銷燬之諭知）。

⒊事實欄三部分：

⑴扣案如附表四編號1 、2-1 、2-2 所示之物，經送鑑結果，均含第二級毒品成分（詳見附表四各該編號所示），不問屬於犯人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於吳垂勇、李冠霆上開犯行之罪刑項下分別宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝前揭毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。

⑵按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之。經查，扣案如附表四編號3 所示之物，均含第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院106 年7 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷足參（見偵卷三第135 頁），依上開說明，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋12個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。

㈡供犯罪所用、犯罪預備之物：

⒈事實欄一部分：本案在吳垂勇上址生技公司處扣得之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），及在張承鼎之住處查扣之Macbook Pro 筆記型電腦1 臺，分別係供吳垂勇、張承鼎與David Lam 聯絡所用之物，且各為其等所有等節，業據其等供承在卷，且據證人即承辦員警王曹榮於原審審理時陳述綦詳（見原審卷一第546 至547 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就扣案之iPhone廠牌行動電話部分，於所有人吳垂勇所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，就扣案之Macbook Pro 筆記型電腦部分，於張承鼎所犯運輸第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。

⒉事實欄二部分：共犯陳韻宇於偵查中供稱扣案如附表二編號19至20、29之土壤2 包及土壤肥料1 包、編號24及63之剪刀2 支、編號26之除濕機2 臺、編號32之肥料罐組3 箱、編號41之紫外燈具10組、編號56之紫外燈組16組、編號61之Superpro植栽設備自動化及水培控制器1 組、編號64之大麻種植工廠所需設備購買清單1 張、編號65之電子磅秤1 臺、編號66之製毒手冊1本均為其栽種、製造本件第二級毒品大麻所用（見偵卷七第7 至9 頁、第48頁反面至49頁反面）。再參諸陳韻宇於警詢及偵查時所稱：我栽種大麻之方式，是先將大麻種子種植在培養皿內，一開始先按營養液瓶上之說明比例調配營養水澆水，待大麻幼苗長至20至30公分後，即移植至鐵皮屋內1 樓之帳棚內，此時種植大麻所需之設備：冷氣、電扇、紫光燈、抽器設備、活性碳過濾器、壁扇、除濕機、電暖爐均已準備好，我再用RO逆滲透過濾後之純水依照比例調製營養液，注入黑色水桶內，再以Superpro植栽設備自動化水培控制器將調配好的營養液，澆灌至已從培養皿移植到藍色水桶內之大麻幼苗，再安裝自動定時器設定成自動循環系統，待大麻成株後移植至鐵皮屋2 樓，等待開花收成，且我會透過自動遠端監視器監看大麻種植場內之情形；我有用抽風機、除濕機等抽風設備將大麻乾燥等語（見偵卷七第6 頁反面至7 頁、第48頁反面至49頁反面），可徵扣案如附表二編號4 至63所示之物應均與陳韻宇上開供陳其栽種、製造大麻之流程、方式相關，且俱為警在本案鐵皮屋內扣得乙節，有新北市刑大查獲陳韻宇涉製毒案現場勘查報告及照片在卷可憑（見偵卷七第208 至211 頁、第225 至309 頁），足見該等扣案物皆為供吳垂勇、翁庭毅及共犯陳韻宇、「潘尼頓」栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，且均放置在製造場所，可認其等均具有處分權，是扣案如附表二編號3 至66所示之物即均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢犯罪所得：

⒈翁庭毅於警詢時供稱：我去過本案鐵皮屋大約7 、8 次，陳韻宇以每次2,000 元的代價聘請我架設工廠設備等語（見偵卷三第141 頁、第143 頁）；共犯陳韻宇於偵查中亦稱：翁庭毅從加入到106 年被抓到時大概1 個星期去2 次，我有付他錢，1 個星期約幾千塊左右等語（見偵卷六第195 至196頁），以較有利於翁庭毅之方式推估，翁庭毅因本件製造第二級毒品之犯罪所得為14,000元（即其所述每次2,000 元×7 次＝14,000元），雖未扣案，然既屬翁庭毅事實欄二部分之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額。

⒉至吳垂勇、張承鼎及李冠霆部分，尚無證據證明其等有因本案犯罪而實際獲有利得，即無宣告沒收其等犯罪所得之適用。

㈣其餘扣案物：

⒈事實欄一部分：本案在吳垂勇上址生技公司扣得之iPhone廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含不詳門號SIM 卡1 張）、監視器主機1 臺，雖係吳垂勇所有，然其供稱監視器主機係用來架設監視器所用，SAMSUNG 廠牌行動電話則係其於為警查獲前1 、2 日方取得（見偵卷一第9 頁），且其用於與David Lam 聯繫之行動電話門號係0000000000號等語（見偵卷六第145 頁）；又一併扣案之咖啡包1 包、自動化水培控制器1 組、藍色水桶12個、分裝袋1 包、電子磅秤1 臺，吳垂勇否認為其所有（見偵卷一第9 頁），且無證據可證與吳垂勇本案犯行直接相關。另在張承鼎之住處及公司查扣之iPhone、HTC 廠牌行動電話各1 支（IMEI碼分別為000000000000000 號、000000000000000 號，均不含SIM 卡）亦無事證顯示與其本案犯行直接相關（被告張承鼎供稱其用以與David Lam 聯繫之行動電話已於106 年8 月間遺失，見偵卷四第107 頁）；至富煜公司與APL 公司往來文件3 紙、APL 公司發送之到貨通知單1 紙，僅係APL 公司通知富煜公司本案貨櫃已運抵基隆港，請富煜公司儘速至APL 公司櫃臺換領D/O （Delivery order，即提貨單）並至櫃場領取貨櫃，及張承鼎代表富煜公司向APL 公司申請退運本案貨櫃之相關文件，尚難認係供本件運輸毒品犯行所用之物，故前揭扣案物品皆不予諭知沒收。

⒉事實欄二部分：

⑴扣案如附表二編號3 所示之iPhone廠牌行動電話1 支雖係共犯陳韻宇與「潘尼頓」聯絡所用，然陳韻宇業已供稱該行動電話為其所有（見偵卷七第6 頁），扣案如附表二編號1 所示之現金49,000元部分，陳韻宇於警詢中陳稱該筆現金是我要加購營養液及設備所用等語（見偵卷七第9 頁），繼於偵查時供稱：該筆4 萬9,000 元中之1 、2 萬元是要拿來購買新設備等語（見偵卷七第50頁），亦可認上開現金係陳韻宇所有之物，且均於其所犯原審106 年度訴字第431 號案件中經諭知沒收（見原審卷一第467 頁），揆諸前揭說明，此部分扣案物品既非吳垂勇、翁庭毅所有或有處分權之物，即無庸在吳垂勇、翁庭毅項下諭知沒收。

⑵至另案扣得如附表二編號2 及附表三所示之物，依卷內事證，無從認定與吳垂勇、翁庭毅本件製造第二級毒品之犯行有關，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告。

⒊事實欄三部分：

⑴扣案如附表四編號5 、7 、8 、9 所示之物，係共犯吳東駿所有供為事實欄三所示犯行所用乙節，業據其於另案審理中供述在案（見原審106 年度訴字第803 號卷第233 頁），揆諸前揭說明，此部分扣案物品既非吳垂勇、李冠霆所有或有處分權之物，即無庸在吳垂勇、李冠霆項下諭知沒收。

⑵扣案如附表四編號4 、6 、10至18所示之物，均無事證顯示與吳垂勇、李冠霆本案如事實欄三所示意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行有關，且其中附表四編號4 、10、12所示咖啡包2 包、黃色錠劑8 顆、橘色錠劑2 顆，雖均含第三級毒品成分，惟純質淨重皆未達20公克以上，不另構成刑事犯罪，故以上扣案物俱不為沒收銷燬或沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項、第5 條第2 項、第3 項，第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。