臺灣高等法院108年度上訴字第94號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 108年度上訴字第94號

上訴人

即被告

陳永安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第552號，中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1316號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月13日下午1時許，在基隆市○○區○○路000號之1「阿樂哈大飯店」內，以捲煙器將海洛因及甲基安非他命置入香菸內點燃後吸食其煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因甲○○另涉竊盜案件，於同日下午2時45分許，在上開「阿樂哈大飯店」內為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.0979公克），復於徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告甲○○所犯施用第1級毒品及施用第2級毒品罪，均非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非本院管轄第一審案件，且於原審準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審合議庭認為適宜，乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。另本件以下所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對上開犯罪事實坦承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液經送請鑑驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽（見107年毒偵字第1316號卷第117、119頁）；扣案之白色粉末1包，經送請鑑驗結果，內含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.0979公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心107年7月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙存卷可參（見同上偵卷第129頁），被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

⑴按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以95年度毒聲字第2179號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第928號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2月5日停止處分出監，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第57號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後之5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5548號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上訴字第724號判決駁回確定。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5547號判決判處有期徒刑8月確定等情，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行，雖距上開強制戒治執行完畢釋放時已逾5年，惟其初犯施用毒品罪經強制戒治後，既已於5年內再犯施用毒品罪經法院判刑確定，依前開說明，已非屬「5年後再犯」之情形，而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。

⑵核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，經施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

⑶又被告以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開構成要件不同之數罪名，爰依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官起訴書雖認上開施用第一級毒品、施用第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於原審準備程序時既供述係將海洛因、甲基安非他命同時置入香菸內點燃後吸食其煙之方式施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此說明。

⑷又被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1511號判決判處有期徒刑2年確定；②因搶奪案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1597號判決判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日，經上訴後，由本院以97年度上訴字第1782號判決駁回確定；③復因轉讓毒品案件，經本院以97年度上訴字第4470號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，上訴後經最高法院以98年度台上字第2121號判決駁回確定；④因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5548號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以98年度上訴字第724號判決駁回確定；⑤復因贓物案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第2953號判決判處有期徒刑3月確定；⑥因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第589號判決判處有期徒刑3月確定；⑦因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第5547號判決判處有期徒刑8月確定；⑧復因違反商業會計法案件，經原審以99年度訴字第736號判決判處有期徒刑3月確定。上揭①至③、⑧案件所處有期徒刑，由原審以100年度聲字第340號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；上揭④至⑦案件所處有期徒刑，則經臺灣新北地方法院以99年度聲字第557號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經接續執行後，於101年12月18日假釋出監併付保護管束，迄於102年9月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。其於有期徒刑執行完畢，5年內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前有多次前案經判刑確定且執行完畢，本次係因另犯竊盜案件，經警攔檢而查獲，顯然被告對毒品仍有相當依賴性、自我克制能力薄弱且對刑罰反應力薄弱，應依法加重其刑。

⑸原審以被告罪行明確，審酌被告之犯罪動機、經觀察勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，再次漠視法令而再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，應予非難；惟兼衡被告犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨衡酌其自承專科肄業之智識程度、自由業、家庭經濟狀況勉持，父親病危尚須照顧、目前一隻眼睛因玻璃體需摘除無法見目之生活、身體狀況，及同時施用第一、二級毒品之犯罪情節等情狀，量處有期徒刑8月；並以扣案之白色粉末1包，經鑑定為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0979公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，毋庸諭知沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。經核，其認事用法均無違誤，量刑亦已審酌刑法57條之各項情狀及被告對毒品仍有相當依賴性、自我克制能力薄弱，應予非難等對刑罰反應力薄弱等事項，堪稱妥適，應予維持。

四、駁回上訴之理由：

⑴上訴意旨略以：本件案件被查獲時，伊主動將身上毒品交出且有供出毒品來源，警察有說要依自首移送，原審未依自首及供出毒品來源減輕其刑；又伊離開台灣6、7年沒碰毒品，因父親病危而返臺，且因家庭因素及朋友拖下水又再吸毒，若服刑，家庭可能破碎，希望給機會，可以易科罰金云云。

⑵惟按，刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。本件被告因涉犯另件竊盜案件，經警於107年6月13日14時45分盤查，被告坦認竊車犯行，並從褲子口袋拿出海洛因1小包交予警方，並稱約在3星期前，在新北市中和區福詳路便利商店，以新臺幣2.000元向外號叫「阿義」之人購買，之前以手機聯絡，現手機不見沒有資料了，其他的我不清楚；目前沒有施用毒品，最後一次上禮拜在新北市朋友家施用一級毒品海洛因；並同意警方採尿送驗。當日移送臺灣基隆地方檢察署，於檢察官訊問時為同樣之回答，並稱最近一次係上星期約5、6天前施用，沒有施用其他毒品；之前有辦法聯絡「阿義」，但昨天手機被偷，對警方之採尿過程無意見（見107年毒偵字第1316號卷第27-28頁、第82頁）。嗣因當日採尿送驗之被告尿液，經檢出含有安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，檢察官乃以被告係於107年6月13日17時25分許為警採尿回溯前1日、5日之內有施用海洛因、甲基安非他命各1次而提起公訴。顯然被告於警、偵訊時所為未施用安非他命，5、6天前曾施用過海洛因之供述為不實在，且為檢察官所不採，檢察官係依據被告尿液鑑定結果提起公訴；及至原審107年10月31日準備程序時。被告始供承係於107年6月13日下午1點多，在飯店房間用捲煙器將第一、二級毒品放在香菸內同時吸食（見原審卷第70-71頁）。是知，被告對其於107年6月13日下午1點多同時吸食第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查中，並未於犯罪被發覺前，向有偵查職權之警察、檢察官坦承犯行，檢察官係依據被告尿液鑑定之結果，自行認定被告之施用第一、二級毒品犯行，及至原審準備程序時始自白犯罪。亦即就本件犯行而言，被告並不符刑法自首之要件；所為應依自首減輕其刑之辯解，要難為採。另被告於警詢、偵查中，固供承海洛因毒品係向外號叫「阿義」之人購買，之前以手機聯絡，現手機不見沒有資料了，其他的我不清楚等語，並未提出其他可供調查之「阿義」資料供警方追查；於原審及本院亦未見被告提出相關可供調查之證據，以證明有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之事證，被告空言其有供出毒品來源，應依法減輕其刑云云，顯乏依據，而不可採。

⑶按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，就被告犯罪動機、所生危害、犯後坦承犯行、家庭經濟狀況、被告及其父親之生活、身體情狀審酌，及論述被告有諸多前科，於102年9月18日已執行完畢其於有期徒刑執行完畢，5年內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，被告對毒品仍有相當依賴性、自我克制能力薄弱，應予非難等對刑罰反應力薄弱等加重其刑之事項；於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，均屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當，應無再予輕判之餘地。被告以原審已審酌之事項及若服刑家庭可能破碎等事由求為減輕其刑，核均非適法之減輕要件，應認所請為無理由。

⑷被告以符合自首、供出毒品來源及家庭因素，請求減輕其刑，准予易科罰金而提起上訴；經核均為無理由，其上訴應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張友寧提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。