臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇柏穎

被告

蔡志鵬

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第314號，中華民國107年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16526號、第26268號、第29809號、少連偵字第214號，暨追加起訴案號：107年度偵字第1127號、第8497號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○、胡廣泰（於行為時為未滿18歲之少年，所觸犯詐欺、組織犯罪防制條例等刑罰法律，經原審法院少年法庭裁定保護管束處分）、王鼎耀（檢察官另行起訴，現由原審法院以107年度訴字953號審理中）與真實姓名、年籍不詳，綽號「財哥」、「小黑」之成年男子，及其他詐騙集團成員共組詐騙集團。該詐騙集團之組織結構包括：機房成員、車手金流集團與機房之聯絡人（俗稱控臺）及其上游、向下手組織成員收取詐騙款項上繳之成員（俗稱收水）、向被害人收取財物或以提款卡提領款項之成員（俗稱車手）、招募及管理車手行騙之成員（俗稱車手頭）；其組織運作方式為機房成員負責以電話詐騙被害人，致被害人陷於錯誤，於被害人受騙可能交付財物時即聯繫控臺（需招募1個或數個車手頭以持續性維持車手待命之狀態），再由控臺聯絡車手頭事先發放予車手待命作為工作機使用之行動電話，或車手私有門號，指揮車手頭所招募、待命中之車手，從事相關詐騙準備（例如購買工作機）、詐騙技巧及行前教育；控臺並聯絡機房成員得知收取財物之動態及金額大小，如有得手，控臺即以電話指揮收水前往收取得手財物、製造金流斷點，層層上繳至上手，控臺並分配下手成員詐欺之報酬，如得手之財物係匯入金融帳戶，則另需指揮集團成員將提款卡交付予提款車手，或由原取得提款卡之車手前往領取現款並回繳上手。車手頭職司招募、管理並指揮車手前往各地待命，購買、保管並發放工作機，或指揮指定之成員將工作機交付予車手，並將車手所持用之門號回報控臺，負責維持、調度每日固定有待命中之車手，以配合隨時可能前往被害人所在地收取財物之集團分工，指揮車手前往某地詐騙。該詐騙集團為一以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織。

二、乙○○基於參與犯罪組織之犯意，在上開詐騙集團擔任車手頭，負責招募車手、發放工作機及車資之工作，並於民國106年6月初招募友人甲○○加入該詐騙集團犯罪組織擔任取款車手。而甲○○基於參與犯罪組織之犯意加入上開集團後，甲○○、乙○○與如附表編號一、二「共同正犯」欄所示之人，及該詐騙集團內其他成員，共同意圖為自己不法之所有，分別基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財〈下列(一)部分〉、三人以上共同詐欺取財〈下列(二)部分〉之犯意聯絡，而為下列行為：

(一)詐騙集團成員對甲○○施用如附表編號一「詐騙方式及取款經過」欄所示之詐術，致甲○○陷於錯誤，各於如附表編號一「詐騙時間及金額」欄所示之時間，將該欄所示之款項分別匯入俞丞申辦之台北富邦銀行永和分行帳號000000000000號帳戶、彭冠騰申辦之華南銀行三重分行帳號000000000000號帳戶、高漢哲申辦之華南銀行七堵分行帳號000000000000號帳戶內。甲○○則於如附表編號一「詐騙方式及取款經過」欄所示時間及地點，提領該欄所示之款項得手，並交付予「小黑」及領取提領金額3%之酬勞即新臺幣（下同）1萬2,000元。

(二)詐騙集團成員對乙○○施用如附表編號二「詐騙方式及取款經過」欄所示之詐術，致乙○○陷於錯誤，於如附表編號二「詐騙時間及金額」欄所示之時間，將該欄所示之款項，放置於桃園市○○區○○路0段000號旁巷內某汽車右後輪下。甲○○則先於106年6月26日晚間10時許，在桃園市龍潭區自由街某便利商店，透過乙○○取得王鼎耀提供之門號0000000000號工作機及車資5,000元，詐騙集團成員即以上開工作機指示甲○○前往收款並交付予胡廣泰，胡廣泰則受王鼎耀之指示向甲○○收取款項。嗣甲○○於如附表編號二「詐騙方式及取款經過」欄所示時間及地點，拿取該欄所示之款項得手，於欲搭乘計程車離去時，遭員警當場查獲，並為警扣得現金5萬元、門號0000000000號行動電話1支等物（甲○○此部分加重詐欺罪部分，業經判決確定）。

三、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局及臺北市政府警察局文山第二分局與桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人（包括共犯、共同被告、告訴人、被害人、證人等）於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告（下稱）乙○○、被告甲○○於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。惟關於告訴人甲○○、被害人乙○○於警詢中之陳述筆錄，就被告乙○○、甲○○犯組織犯罪部分，及同案被告乙○○、甲○○於警詢中之陳述筆錄，關於彼此犯組織犯罪部分，因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告涉犯組織犯罪防制條例部分，即不引用告訴人及其他共犯於警詢中之陳述筆錄作為證據，應予敘明。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告乙○○、甲○○於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之依據及理由

(一)被告乙○○、甲○○於偵訊及原審訊問、準備程序中就其等所涉上開犯行坦承不諱，並分別有如附表編號一、編號二「證據」欄所示之各項證據可資佐證，是以被告乙○○供認有如事實欄一所載參與及如事實欄二所載招募甲○○加入詐欺集團組織犯罪，且與甲○○共同犯如事實二(二)所載對被害人乙○○犯加重詐欺之犯行，及被告甲○○供認有如事實欄一所載參與詐欺集團組織犯罪並實行如事實欄二(一)所載對告訴人甲○○犯加重詐欺之犯行，關於乙○○、甲○○彼此證述對方加入（或招募）而參與犯罪組織之證詞，因被告乙○○係招募甲○○加入詐欺犯罪組織之人，彼此證言原即具有對向性，屬於共犯間對向性之證言，並有渠等實行加重詐欺犯行之客觀事證可佐，是被告乙○○、甲○○就上開犯罪之任意性自白均與事證相符，均堪以採認。

(二)共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，很為人於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；而參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號裁判先例意旨參照）。本案雖無直接證據證明被告乙○○（附表編號二被害人乙○○部分）、甲○○（附表編號一告訴人甲○○）為實際撥打電話實施詐騙之人，且與其他集團成員間亦未必相識，或確知同一集團中其他特定成員參與分工之細節，然其等既於該集團內分別負責收取款項或發放工作機、車資等工作而參與、分擔該詐騙集團取得上開告訴人或被害人財物全部犯罪計劃之部分行為，其等即係以自己共同犯罪之意思，各自分擔詐欺犯行之一部，相互利用他人之行為，以維持詐欺集團之運作而達詐欺之目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告乙○○、甲○○應對其等所參與之各詐欺行為（即被告乙○○就其他集團成員，對附表編號二部分，所實行之加重詐欺之其他部分行為；被告甲○○就其他集團成員，對附表編號一部分，所實行之加重詐欺之其他部分行為），均應同負其責。

(三)又參與犯罪組織罪或招募他人加入犯罪組織之罪，因加入犯罪組織成為組織之成員，不論有無參加組織活動，犯罪即屬成立（詳106年4月19日修法立法理由）。是以，參與者或招募者，對詐欺集團犯罪組織之全部成員，及各該成員在該犯罪組織之特定任務或具體活動內容、參與程度，衡情並無詳知之必要，亦非必均有接觸之機會。故而，被告乙○○、甲○○於本院審理時聲稱渠等對其他詐欺集團成員並不全然認識，對如事實欄一所載之組織架構亦未知悉，然如上法理說明，及犯罪組織之實際運作情形，仍勢所當然，是被告乙○○、甲○○上開陳詞，仍無法卸免其上開參與、招募他人加入犯罪組織之犯行，附此說明。

(四)至公訴意旨雖認上開詐騙集團，尚包含監看交付財物環境及四週動靜之成員（俗稱把風）、統整詐騙財務收入之成員（俗稱記帳），及機房成員係於大陸地區撥打詐騙電話，劉毓嘉擔任控臺指示被告甲○○前往收取款項等，然對此部分情節，被告乙○○、甲○○於原審、本院均稱不清楚、不認識劉毓嘉，而依本案相關卷證資料，在客觀事證上尚無從認定有把風、記帳等部分組織分工，以及劉毓嘉有涉案之情形，惟此尚不影響被告乙○○、甲○○於本案犯行構成要件之該當，僅不予認定此部分犯罪事實，併此指明。

(五)綜上所述，被告乙○○、甲○○之上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、法律適用說明

一、新舊法比較適用說明

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○、甲○○上開犯行之時間為106年6月間，而其等參與後，組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，修正前組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。

(二)新法既明定犯罪組織為「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段」或「三人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪」，所組成具有持續性「或」牟利性之有結構性組織，且非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，顯然係將犯罪組織之定義擴張。則修正後組織犯罪防制條例第2條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107年1月3日修正前(即106年4月21日修正生效)組織犯罪防制條例之規定。

(三)按修正前組織犯罪防制條例第2項之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。就事實欄一所載，被告乙○○、甲○○所參與之詐騙集團，成員為三人以上，且為以實施詐術為手段，詐騙被害人以牟利，被告乙○○、甲○○及其他集團成員亦持續參與集團之活動，而依證人即告訴人甲○○、被害人乙○○證述之情節，其係遭被告甲○○（附表編號一）、被告乙○○與甲○○（附表編號二）所屬詐欺集團之其餘成員（詳附表編號一、二「共同正犯」欄所載）施以詐術行騙，足認本案系爭詐欺集團，自屬三人以上以實施詐術為手段所組成，具有持續性及牟利性之有結構性之組織，而對上開告訴人及被害人實行詐騙犯行甚明，足認本案系爭詐欺集團，屬三人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性及牟利性之有結構性組織，且被告乙○○、甲○○於偵查、原審審理中對其等參與該詐欺集團成為成員，並參與對上開告訴人或被害人實行詐騙之部分行為亦供認不諱，是如事實欄一所載之詐欺集團核屬該條例所稱之犯罪組織無訛。

二、所犯法條

(一)就附表編號一部分，被告甲○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上，共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（以下提及刑法第339條之4第1項各款之罪，若無區分之必要，均稱加重詐欺罪）。公訴意旨就事實欄二(一)部分法條僅記載三人以上共同詐欺取財罪（即追加起訴書證據並所犯法條欄二(二)所載），容有誤會，然因不涉論罪法條之變更，法院自得逕予更正之。

(二)就附表編號二部分，車手甲○○係拿取被害人乙○○所放置之款項，將之置於自身支配下後，始遭員警查獲，準此，該次犯行中，與甲○○有犯意聯絡之被告乙○○所犯之罪，同屬既遂無疑（甲○○此部分已經確定）。是以，核被告乙○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。至被告乙○○「招募」甲○○加入犯罪組織之行為，為其「參與」犯罪組織之階段行為，應為該參與犯罪組織之犯行所吸收，不另論罪。公訴意旨認此屬一行為觸犯數罪名〈即追加起訴書證據並所犯法條欄二(一)所載〉，尚有違誤，併此敘明。

(三)被告甲○○就事實欄二(一)所載加重詐欺犯行，與如附表編號一「共同正犯」欄所示之人及其他詐騙集團成員間，及被告乙○○就事實欄二(二)所載加重詐欺犯行，與如附表編號二「共同正犯」欄所示之人（包含甲○○，但甲○○部分已判決確定）及其他詐騙集團成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

(四)被告甲○○就事實欄二(一)所載加重詐欺犯行（即詐騙集團成員多次撥打電話施用詐術，使告訴人甲○○陷於錯誤，分次將款項匯入指定帳戶），係於密切接近之時、地，以相同方式詐騙同一被害人，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續犯之一罪。

(五)依想像競合犯論之說明：組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯；倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後對數人犯加重詐欺取財，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。依卷內現存事證，認事實欄二(一)、(二)所載之加重詐欺犯行，分別為被告甲○○、乙○○加入犯罪組織後，所為首次加重詐欺取財犯行，則依上開說明，均應認屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以加重詐欺取財罪。

(六)是否強制工作之說明：承上，被告乙○○、甲○○各以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪(分別為附表編號二、附表編號一)，且從一重之加重詐欺罪處斷，則就應否依較輕之參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作部分，經核：

⒈法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義涵攝範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。

⒉刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實踐之目的。

⒊刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

⒋罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中定有明文。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義涵攝範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之解釋，屬法律解釋範圍，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無關。

⒌修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作(最高法院刑事大法庭108年度台上字第2306號判決參照)。

⒍是則，依上揭最高法院大法庭裁定，本件被告甲○○、乙○○就附表編號一、附表編號二所示犯行，均係處於整體犯罪組織之取款或交付車手工作機之末端，並非位於犯罪組織之主導或其他重要位置，依此等情節判斷，應尚不達於必須將被告送刑前強制工作3年始能預防矯治其社會危險性之必要，因之應認本件被告尚無刑前強制工作之必要，併予敘明。

三、科刑說明

(一)刑之加重、減輕事由

⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪，或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之(最高法院102年度台上字第1914號判決意旨參照)。被告乙○○就事實欄二(二)所載〈甲○○所犯此部分已經確定〉加重詐欺犯行，行為時雖均為成年人，共同正犯胡廣泰當時則為未滿18歲之少年，惟詐欺集團分工細膩，成員間未必均相互熟識，實無證據足以證明被告乙○○就共同正犯胡廣泰之年齡有何明知或可得預見，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用。公訴意旨認被告乙○○就此部分犯行，應依此刑法總則加重性質之規定加重其刑，尚有未洽，併予指明。

⒉被告乙○○所為上開犯行，及被告甲○○就附表編號一所載犯行，因分別屬想像競合犯，均從一重論以加重詐欺取財罪，已如上述，基於法律適用之統一性，即無再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定偵查及審判中均自白規定減輕其刑之餘地，亦併此敘明。

肆、上訴評價：原審判決認被告乙○○上開犯行、被告甲○○就附表編號一 加重詐欺犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：

一、證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。即便係簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2規定「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」，並未排除組織犯罪防制條例第12條前段規定之適用，因之仍不具證據能力。原判決援引上開告訴人及被害人、同案被告於警詢時，有關組織犯罪部分之指訴或證述，資為認定被告乙○○、甲○○參與犯罪組織犯行之依據，即非適法。

二、原審判決固然就被告甲○○所涉犯罪事實（附表編號一）、乙○○所涉犯罪事實（附表編號二）部份，亦認為被告毋庸宣告強制工作，然其理由仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認此部分既未依組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪處斷，自無從割裂適用該條例第3項規定諭知刑前強制工作之餘地（見原判決書第8頁倒數第1行至第9頁第3行），而未及依據最高法院前揭大法庭裁定為裁量，尚有未恰。

三、檢察官上訴主張被告乙○○、甲○○所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪應予分論併罰，即便論以想像競合，仍應宣告強制工作等語。就所主張分論併罰部分，並無理由，已詳如上述，惟仍應考量輕刑之保安處分乙節，為有理由，然就是否因此即毫無裁量餘地而必須宣告強制工作乙節，經前開說明，為無理由。被告乙○○上訴本院固承認有因王鼎耀請伊轉交而交付甲○○手機及5,000元乙情，但不知用途為何，也未得到任何利益云云，而否認上開犯行，其所辯不可採，已如上述，另被告乙○○於本院更一案準備程序時，稱「我承認參與他們詐騙的一部分，是我拿手機給甲○○，甲○○拿去詐騙的部分」（見本院更一卷第143頁），亦承認「這個工作確實是我介紹甲○○的…是甲○○跟我說要找工作，剛好王鼎耀說他那裡有一個工作，就是幫他收錢」（見本院更一卷142頁），惟如前述，被告乙○○所實行者非僅口頭媒合而己，尚有使甲○○因此加入詐欺集團組織犯罪之事實，且之後復參與詐欺集團組織犯罪之部分分工，即交付工作機及轉交5000元之費用之情事，此即為詐欺集團組織犯罪成員王鼎耀交辦被告乙○○實行之加重詐欺取財犯罪之部分行為，是依被告乙○○所供認之事實，被告顯已有自己參與犯罪之意思，並實行部分行為，是被告乙○○尚難卸免上開參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行之罪責，其所辯，顯不可採，是被告乙○○此部分上訴，亦無理由。

四、扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告乙○○轉交予甲○○用以犯如事實欄二(二)之加重詐欺犯行之犯罪工具，而甲○○此部分犯罪，業經判處罪刑確定，上開門號之行動電話1支（含SIM卡1枚），已於甲○○此部分罪名主文項下諭知沒收，惟原判決就被告乙○○犯如事實欄二(二)之加重詐欺部分，依共同正犯責任共同之法理，認應依刑法第38條第2項前段之規定，而就被告乙○○部分重複諭知沒收，而責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事，原判決就被告乙○○前開犯罪重複諭知沒收部分，尚有未洽(餘詳後述）。

五、原判決關於被告乙○○犯上開犯行(即附表編號二)、被告甲○○犯附表編號一部分犯行，既有上開瑕疵可指，應由本院將上開部分予以撤銷改判（均含沒收）。

伍、科刑審酌事項

一、審酌被告乙○○、甲○○均不思以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘而參與犯罪組織，而與其他詐欺集團犯罪成員（如附表編號一、二「共同正犯」欄所載）共同實施加重詐欺取財犯行，侵害上開告訴人及被害人之財產法益，情節非輕之犯罪動機、目的及犯罪手段，並造成告訴人及被害人財產損失，復考量被告乙○○、甲○○就上開犯行於偵查及原審審理中均坦承不諱，俟本院上訴案、更一案審理時，就參與（乙○○另犯招募）犯罪組織部分均否認犯罪，辯稱：不知道該詐欺集團之其他成員、分工情形云云，惟被告等上開辯解均無礙其等參與（或招募）犯罪組織罪成立之認定（如上述），而其等辯詞反覆之犯罪後態度，並衡酌被告乙○○、甲○○於附表編號二、編號一犯行之行為分擔，及在共同正犯中所扮演之角色，並就附表編號二所載犯行之犯罪所得，已發還予被害人乙○○，此有卷附贓物認領保管單可考（見偵字第16526號卷第29頁），而被告甲○○就附表編號一部分，並未賠償告訴人甲○○等情，兼衡被告甲○○、乙○○均為高職肄業之智識程度，被告乙○○未婚，甲○○離婚、育有2位子女均未成年之家庭生活狀況，及被告等上開犯行所詐得金額多寡等一切情狀，分別量處如主文第三項、第二項所示之刑，併就被告甲○○部分諭知沒收或追徵（詳後述）。

二、被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其僅參與附表編號二所示之犯行，且依本院前案紀錄表所載，並無其他刑事案件遭起訴或審理，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，且依刑法第74條第4款、第5款之規定，命被告乙○○應向公庫支付如主文第三項所示之金額，且命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供如主文第三項所示之義務勞務，以彌補其過錯及促其反省自新。

陸、沒收部分

一、犯罪工具部分：

(一)按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵(最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照)。

(二)本件扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告乙○○與甲○○共犯事實欄二(二)所示加重詐欺犯行之犯罪工具，業經原判決於甲○○該項罪刑項下宣告沒收，上訴後經本院107年度金上訴字第69號、最高法院108年度台上字第3646號判決上訴駁回確定；再上開扣案物係共同被告之甲○○有事實上之處分權，被告乙○○並無處分權，亦據被告乙○○於本院準備程序陳明是王鼎耀請伊轉交甲○○等情，如上述，則參照上開最高法院判決意旨，上開扣案物被告乙○○既無處分權，又前業經在其他共同被告（甲○○）所犯罪刑項下已宣告沒收，自無重複再予宣告沒收之必要。

二、犯罪所得部分：

(一)二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯而言，顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。

(二)被告甲○○就事實欄二(一)所載加重詐欺犯行之犯罪所得，係以其所提領共計40萬元之款項計算3%之報酬，即1萬2,000元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，就此分配明確之犯罪所得，於該次犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

(三)至被告乙○○就事實欄二(二)所載與甲○○共同犯加重詐欺犯行之犯罪所得5萬元，於扣案後已實際合法發還被害人，已如前述，應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，106年4月21日修正施行組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1項、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏追加起訴，檢察官黃貫中上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。