臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王致凱

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第336號，中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1964號；移送併辦案號：同署109年度偵字第718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王致凱依其社會生活經驗，應可預見提供行動電話門號予他人使用，足以幫助他人用以遂行詐欺取財之犯罪，竟不違背其本意，仍基於幫助詐欺之不確定犯意，指示林家輝（所犯幫助詐欺罪部分，業經臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉以108年度桃簡字第2671號判決判處有期徒刑3月確定）於民國108年2月28日19時許，在新北市○○區○○路0段000號之台灣大哥大板橋埔墘直營服務中心（下稱埔墘服務中心）前，分別向陳鈺婷（所犯幫助詐欺罪部分，業經桃園地院以108年度桃簡字第2811號判決判處拘役45日確定）、李威良（所犯幫助詐欺罪部分，業經桃園地院以109年度桃簡字第457號判決判處拘役30日確定）收購而取得行動電話門號0000000000號、0000000000號（下稱本案門號）SIM卡各1張後，再於網路上以每門號新臺幣（下同）900元之價格（合計共1,800元），販售予真實姓名、年籍均不詳之成年男子使用，以此方式幫助該不詳之人所屬詐騙集團從事詐欺取財之犯行。其後該詐騙集團所屬成員即基於意圖為自己不法所有之犯意：①於同年3月20日18時43分許，以行動電話門號0000000000號致電予陳義龍並佯裝為其姪女，復佯稱有資金困難需借款20萬元云云，致使陳義龍陷於錯誤，因而前往南投縣○○鄉○○路000 號之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）水里北埔郵局，並於108年3月22日10時53分許，臨櫃匯款3萬元至不知情之陳鈴慧（所涉幫助詐欺案件，另案經臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉檢察官以108年度偵緝字781 號為不起訴處分確定）所申設之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）；②於同年4月9 日12時許，以行動電話門號0000000000號致電予陳秋慧並佯裝為其同事，隨後再使用LINE通訊軟體佯稱需借款10萬元云云，致使陳秋慧陷於錯誤，因而前往高雄市○○區○○路0 號之中華郵政楠梓建楠郵局，並於108年4月10日11時30分許，臨櫃匯款10萬元至不知情之楊文綺（所涉幫助詐欺案件，另案經臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉檢察官以108年度偵字26851號為不起訴處分確定）所申設之中國信託商業銀行文心分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）。嗣因上開款項匯入後旋即遭詐騙集團成員提領一空，陳義龍、陳秋慧發覺受騙並報警處理，始循線查悉上情。

二、案經陳義龍訴由臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）報告臺南地檢署、陳秋慧訴由臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）報告臺中地檢署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告王致凱（下稱被告）於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見等語（本院卷第56至59頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

二、論罪科刑

㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例、75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查本案依卷內證據至多僅能認定被告有上網販售本案門號SIM卡，且遭詐騙集團成員使用之事實，並無法證明其有參與詐欺取財罪之構成要件行為，是其所為僅係實行詐欺取財罪構成要件以外之行為，且在無其他積極證據證明被告係以正犯之犯意參與本案犯罪之情形下，應僅成立幫助犯，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

㈡公訴意旨雖認被告為新北市○○區○○路0段000號「小平果通訊行」之實際負責人，其於107 年間下旬開始，基於參與真實姓名、年籍不詳之成年人所屬三人以上之詐騙集團，由被告於108 年2 月28日19時許，指示另案被告林家輝在新北市○○區○○路0段000號之埔墘服務中心外，收購而取得另案被告陳鈺婷、李威良所申辦之本案門號SIM 卡，並對外販售供詐騙集團成員使用，詐騙集團成員再持本案門號詐騙告訴人陳義龍、陳秋慧匯款得逞，因認被告係涉犯刑法第339 條之4條第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌等語，並以：①被告於警詢及偵查中之供述；②告訴人陳義龍、陳秋慧於警詢之指訴；③另案被告林家輝、陳鈺婷、李威良於警詢之供述；④前揭郵局帳戶之申辦人資料、交易明細、行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單；⑤前揭中國信託帳戶之申辦人資料、交易明細及郵政跨行匯款申請書；⑥行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單等資為依據。然查：被告均堅詞否認有何公訴意旨所指三人以上共同詐欺取財之犯行，而告訴人陳義龍、陳秋慧於警詢所為之指訴內容及上開2 帳戶之交易明細、匯款申請書等相關資料，僅能證明其等遭不詳詐騙集團成員詐騙而匯款之過程；另案被告林家輝、陳鈺婷、李威良之供述及本案門號通聯調閱查詢單，雖能證明另案被告林家輝向另案被告陳鈺婷、李威良收購本案門號SIM 卡後，再轉交由被告上網販售予他人之事實，然另案被告林家輝、陳鈺婷及李威良所為，分別經桃園地院認定僅成立刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪一節，此有桃園地院109年度桃簡字第457號、108年度桃簡字第2671、2811號判決書可參，可見另案被告林家輝、陳鈺婷及李威良均非公訴意旨所指之詐騙集團所屬成員。至被告先前於107年11月中旬某日起，因負責招募他人加入李俊岳、黃喬暉及暱稱「威而鋼」、「小多喝水」等人所屬之詐騙集團，並販售行動電話門號予詐騙集團成員使用等行為，業經臺灣臺中地方法院以108年度金訴字第55、73號、108年度訴字第2589號審理後，雖認定係犯刑法第339條之4第1項第1 、2款之加重詐欺取財罪，惟該案中與被告有關之被害人遭詐騙匯款時間，係自107年11月15日起至同年月26日止，距被告所稱於本案上網販售本案門號SIM卡之時間（即108年2 月28日），已相隔3 月之久，且卷內並無被告於上開期間仍持續參與該案詐騙集團之相關證據，是依公訴人所提之上開各項證據，至多僅能證明被告本案上網販售本案門號SIM 卡予他人，而有幫助詐欺取財之犯行，尚難遽認其與本案詐騙告訴人陳義龍、陳秋慧之詐騙集團成員間，主觀上有何三人以上共犯詐欺取財罪之犯意聯絡，抑或客觀上確有參與詐騙之行為分擔可言。是公訴意旨認被告係犯刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪等語，尚有未合，惟其基本社會事實同一，並經原審、本院當庭諭知被告另涉犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪名（原審卷第115頁、本院卷第55頁），本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。

㈢本案並無證據可認定被告係分別販售本案門號SIM 卡，則依罪證有疑，利歸被告之法理，應認被告係同時販售本案門號SIM 卡，僅屬單一之幫助行為，而其以單一之幫助行為，助使詐騙集團成員詐騙他人，係以一行為觸犯幫助詐欺取財罪，為同種之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之幫助詐欺取財罪處斷，而新北地檢署檢察官以新北地檢署109年度偵字第718號，於原審審理中就告訴人陳秋慧遭詐欺取財部分移送併辦，因與檢察官提起公訴即告訴人陳義龍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。

㈣被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度訴字第690 號判決判處有期徒刑2年6月（共3罪，應執行有期徒刑3年6月），經上訴後，由本院以100年度上訴字第573號判決部分撤銷並改判應執行有期徒刑3年4月，再上訴後，由最高法院以100年度台上字第4892號判決上訴駁回確定；②偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第4152號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定；③違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以100年度易字第4422號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，上開3案嗣經原審法院以101年度聲字第2480號裁定合併定應執行有期徒刑4年1月確定，於103年1月16日縮短刑期假釋付保護管束出監，而於104年5月31日有期徒刑假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷（本院卷第25至39頁）可稽，被告於受上開各案（下稱前案）之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告因前案經法院論罪科刑及執行完畢後，竟再為本案犯行，顯見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案情節，亦無應量處最低法定刑度之情形（最高法院109年度台上字第296號、第247號、第363號判決意旨參照），自仍應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其最低本刑，被告請求不應依累犯之規定加重其最低本刑，為無理由。又被告係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定，依正犯之刑予以減輕，並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由原審據以論科，固非無見。惟查：被告於原審判決後，已於109年7月29日轉帳匯款5,000元予告訴人陳秋慧，有告訴人陳秋慧中華郵政存摺影本及自動櫃員機交易明細表在卷（本院卷第65頁）可證，則被告於本院審理時既坦承犯行，復轉帳匯款予告訴人陳秋慧上開金額，足見被告之量刑基礎已有變更，原審未及審酌被告此部分之情事，尚未臻妥適。被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知目前社會詐騙集團盛行，竟仍出售行動電話門號供詐騙集團為不法使用，非但助長社會詐欺之風氣，致使無辜民眾受騙而受有財產上損害，亦造成執法機關不易向上追查詐騙集團之真實身分，更增加被害人求償上之困難，實無可取，兼衡本案告訴人陳義龍、陳秋慧遭詐騙所受之財產損失數額，暨被告之犯罪動機、目的、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後雖終能坦承犯行，迄今仍尚未與告訴人陳義龍達成和解並為賠償（原審卷第127頁），惟已給付告訴人陳秋慧5,000元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分

㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。

㈡查被告係以一行為同時販售本案門號予真實姓名、年籍均不詳之成年男子使用，已如前述，被告於原審供陳：我上網賣本案門號SIM卡，1個門號是賣900元至1200元，但我忘記詳細金額多少等語（原審卷第58頁），則以最有利之900元為計算標準，堪認被告販賣1個門號SIM卡而取得之犯罪所得為900元，屬其於本案從事違法行為之犯罪所得，而行動電話門號0000000000既係經詐騙集團成員用以詐騙告訴人陳義龍，則此部分之犯罪所得900元部分，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至行動電話門號0000000000號，則係由詐騙集團成員致電予陳秋慧遂行詐騙，而被告已轉帳匯款5,000元予告訴人陳秋慧，已如前述，被告所轉帳匯款之金額顯已逾被告於本案所犯之幫助詐欺取財罪之犯罪所得，此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指之犯罪所得已實際合法「發還」被害人，惟本院審酌前開被告已給付之情事，認如再予對被告宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。