臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李謹宏

選任辯護人

郭祐舜律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第402號，中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第25627號、第29374號、108年度毒偵字第5240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李謹宏明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別為以下犯行：

（一）意圖營利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均使用其所有門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第二級毒品之聯絡工具，並使用其所有電子磅秤、分裝袋及分裝勺分裝毒品，而各以如附表一編號1至4所示之交易方式，分別在附表一編號1至4所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1至4所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至4所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1至4所載）。

（二）意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第一級毒品之聯絡工具，並使用其所有電子磅秤、分裝袋及分裝勺分裝毒品，而以如附表一編號5所示之交易方式，在附表一編號5所示之交易時間、交易地點，以附表一編號5所示之交易金額，販賣如附表一編號5所示之第一級毒品海洛因予附表一編號5所示之交易對象（該次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號5所載）。

（三）基於持有第二級毒品之犯意，於108年7月中旬某不詳時間，在其當時位於新北市○○區○○路0段00號4樓A室居處樓下，收受真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿益」成年男子所寄放之大麻1 包（淨重2.4494公克）而非法持有。

二、嗣由警方向原審法院聲請對李謹宏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，而於108 年8 月14日7 時30分許，為警持原審法院所核發之搜索票，至李謹宏上址居處執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，且經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情（李謹宏被訴施用第一級、第二級毒品部分，由原審另行判決公訴不受理在案)。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告李謹宏及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第118至121頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於事實欄一（一）、（二）部分：

（一）上揭事實欄一（一）、（二）所示之事實（即如附表一編號1 至5所示之販賣第二級、第一級毒品犯行），業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見108 年度偵字第25627號卷【下稱偵25627卷】第10至12頁、第281至284頁；原審法院109年度訴字第402號卷【下稱原審卷】第186至188頁；本院卷第203至205頁），並核與證人即交易對象龔聖智、黃進發、曾柏鋼於警詢及偵查中所證述之情節一致（卷證所在頁數均如附表一編號1至5證據出處欄所載），且被告與證人龔聖智、黃進發、曾柏鋼，分別以其等所持有之行動電話聯絡買賣毒品事宜之情形，亦有通訊監察譯文在卷可稽（卷證所在頁數均如附表一編號1至5證據出處欄所載），復有原審法院108 年聲搜字第1306號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；臺北榮民總醫院108 年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（四）、108 年12月7 日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、（二）各1 份；扣案物照片56張及監視錄影翻拍畫面4 張在卷足憑（見偵25627 卷第45至53頁、第67至123 頁、第297 至299 頁；108 年度毒偵字第5240號卷【下稱毒偵卷】第207 至217 頁)，及上開被告所有，供其犯本件販賣第二級、第一級毒品罪所用之OPPO廠牌行動電話１支（含門號0000000000號SIM卡1枚及保護套1個，即附表二編號1所示之物）；電子磅秤1臺、分裝袋1盒、分裝勺1支（即附表二編號2至4所示之物）等物扣案為證。據此，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與如附表一編號1 至5所示交易對象，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級、第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

二、關於事實欄一（三）部分：上揭事實欄一（三）所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均供承在卷（見原審卷第188頁；本院卷第205頁），復有上開原審法院搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可憑，及如附表二編號9所示之物扣案為證，而扣案如附表二編號9所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑驗，鑑驗結果：大麻1包，毛重3.9817公克，淨重2.4494公克，取樣量0.0521公克，驗餘量2.3973公克，檢出大麻成分等情，亦有上開108 年11月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（三）在卷可考(見毒偵卷第211頁），是認被告此部分任意性自白核與事實相符，堪以採取。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、第二級毒品及持有第二級毒品等犯行，堪以認定，均應依法論科。

參、新舊法之比較與適用：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

二、本件被告為事實欄一（一）、（二）所示行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：

（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，分別將法定刑自「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項並無較有利於被告之情形。

（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就如附表一編號1至5所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。

（三）稽此，本件就事實欄一（一）、（二）所示部分論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

三、本件被告為事實欄一（三）所示行為後，毒品危害防制條例第11條第2項亦於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第2項則規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第11條第2項將法定刑自「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」，提高為「2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第11條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。

肆、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命及大麻分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及持有。

二、核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（4 罪）；就附表一編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（三）部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

三、被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告所犯上開1 次販賣第一級毒品犯行、4 次販賣第二級毒品犯行、1次持有第二級毒品犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、查被告前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度簡字第8722號判決判處有期徒刑4 月確定；②施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第425 號判決判處有期徒刑5 月確定；③施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第2143號判決判處有期徒刑3 月確定；④施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度易字第2161號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①至④案，經原審法院以101 年度聲字第5663號裁定合併定應執行有期徒刑1 年3 月確定。⑤施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度簡字第3716號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度易字第2833號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑤、⑥案，經原審法院以101 年度聲字第5280號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，並與上開應執行有期徒刑1 年3 月接續執行，於102 年6 月28日縮短刑期假釋付保護管束出監，然其於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定而經撤銷假釋，入監執行尚餘殘刑10月又1 日。⑦施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審簡字第314 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度審易字第886 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第1490號判決判處有期徒刑6 月確定；⑩施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度審易字第2857號判決判處有期徒刑6 月確定，上開⑦至⑩案，經原審法院以103 年度聲字第5504號裁定合併定應執行有期徒刑1 年6 月確定。⑪施用第二級毒品案件，經原審法院以104 年度審簡字第503 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開①至⑥案之殘刑10月又1 日、⑦至⑩案之應執行有期徒刑1 年6 月及⑪案之有期徒刑6 月經入監接續執行，於105 年12月7 日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於106 年4 月25日因假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪罪質相同之持有毒品犯行，甚情節益重之販賣毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之各罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告迭於偵查及原審、本院審理時，就附表一編號1 至5所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，自白不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

七、復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑修正前為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌本件被告販賣第一級毒品1 次，其金額、數量僅各如附表一編號5交易毒品數量、交易金額欄所示，對象為曾柏鋼1人，是其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表一編號5 所示販賣第一級毒品罪行，按刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，並依法先加後減之。

八、再查，本案販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7 年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2 項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），而被告就附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品犯行，並經本院適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且被告就附表一編號1至4所示部分，係分別販賣第二級毒品予證人龔聖智、黃進發各2次，均非偶發之單一犯行，又別無何因不得已而為之之情由，復衡以本案就附表一編號1至4所示部分被告犯罪情節，實難據認被告於犯本案附表一編號1至4所示部分時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，是就附表一編號1至4所示部分，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

九、至被告固於警詢、原審及本院審理時供稱：本案毒品來源是暱稱「林楓清」之人，本名叫「林楓傑」，持有的大麻則是「阿益」寄放的等語（見偵25627 卷第13頁；原審卷第122頁 、第188 頁；本院卷第205至206頁），然本案並未因被告之供述而查獲其所述毒品上游「林楓清」一節，業據證人即本案承辦員警陸明彥於本院審理時具結證述明確（見本院卷第150至151頁），復有新北市政府警察局三重分局109 年6 月22日新北警重刑字第1093788538號函及原審法院公務電話紀錄表各1 份在卷足佐（見原審卷第139 至141 頁），且本院依辯護人之聲請傳喚證人林楓傑到庭，辯護人則陳稱：被告當庭表示在庭證人並不是他當時所認識的林楓傑，可能是有別人用他的名義等語（見本院卷第197頁），而被告並於本院審理時供稱：證人林楓傑不是當初給伊毒品的人，伊對伊所稱毒品來源現已無法追查沒有意見等語（見本院卷第206頁），另卷內亦無「阿益」確實為警查獲之相關事證。職是，本件並無證據證明警方或檢察官因此而查獲其他正犯或共犯，被告自無援引毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用之餘地。

伍、沒收部分：

一、扣案如附表二編號9所示之物，係被告為事實欄一（三）所示犯罪後遭查獲之第二級毒品，而盛裝上開第二級毒品之外包裝袋，因其上附有第二級毒品無從析離，性質上屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表二編號1所示之物，係被告所有，且為供被告犯附表一編號1至5所示之罪所用之物，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第122頁；本院卷第202頁），復有上開通訊監察譯文在卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表三編號1至5所示販賣毒品罪項下宣告沒收。

三、扣案如附表二編號2至4所示之物，均係被告所有，且為供被告作為分裝販賣之毒品所用，亦由被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第122頁；本院卷第202頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表三編號1至5所示各次販賣毒品罪項下宣告沒收。

四、如附表一編號1 至5 所示之被告販賣毒品所得（詳如附表一編號1 至5 交易金額欄所載被告收取之金額），雖均未扣案，然被告於原審審理時就其確取得上開5 次販賣毒品所得一節供明在卷（見原審卷第187至188 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表三編號1 至5 所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、扣案如附表二編號5 至8 所示之第二級毒品甲基安非他命、如附表二編號10 、11 所示之吸食器及玻璃球，業據被告於原審準備程序時供稱：扣案的安非他命，是伊販賣及施用後剩下的，而扣案之吸食器、玻璃球係伊供本案施用毒品使用等語（見原審卷第122 頁），可知扣案如附表二編號5 至8 所示之第二級毒品甲基安非他命，為被告販賣、施用後所剩餘之毒品，僅能於最後1 次之108年8月4日犯施用第二級毒品罪（另由原審判決公訴不受理在案）宣告沒收銷燬，另扣案之吸食器、玻璃球，則係被告所涉施用毒品罪之相關證物，是上開扣案之甲基安非他命、吸食器、玻璃球等物，爰不於本案宣告沒收銷燬、沒收。

六、至其餘扣案如附表二編號12至18所示物品，均與本案無關，已由被告於原審、本院審理時供明在卷（見原審卷第122頁；本院卷第202頁），亦無證據足認與被告本案販賣、持有毒品犯行有何直接關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

陸、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第11條第2項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條（原判決漏引，應予補充）、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定為依據，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命及大麻均為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，且另持有大麻，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本案販賣及持有毒品之種類、次數、數量及獲利等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後自始坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表三編號1至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並就其所犯得易科罰金之罪（即持有第二級毒品罪），諭知易科罰金之折算標準，復就其所犯不得易科罰金之罪（即販賣第一級、第二級毒品罪），定其應執行刑為有期徒刑12年。另就沒收部分說明：（一）被告於原審準備程序時供稱：扣案的安非他命，是伊販賣及施用後剩下的等語（見原審卷第122 頁），可知本案查扣如附表二編號5 至8 所示之甲基安非他命，為被告販賣、施用後所剩餘之毒品，僅能於最後1 次之施用第一級、第二級毒品罪（另由原審判決公訴不受理）宣告沒收銷燬（如附表二編號10、11所示之吸食器及玻璃球亦同），而不得於本案宣告沒收銷燬。另如附表二編號9 所示之大麻，則為被告如事實欄一（三）所示持有之第二級毒品，應於如附表三編號6 所示持有第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，且包裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難將之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。（二）扣案如附表二編號1 所示之行動電話，為被告持以與如附表一所示各該毒品交易對象聯絡販賣毒品事宜所用之物；如附表二編號2 至4 所示之電子磅秤、分裝袋及分裝勺，則為被告本案供販賣第一級、第二級毒品所用之物等節，業據被告於原審準備程序時供承：伊是用扣案的OPPO手機與龔聖智、黃進發及曾柏鋼聯絡販毒事宜，分裝勺、分裝袋及電子磅秤是供販賣毒品使用等語屬實（見原審卷第122 頁），並有前揭通訊監察譯文存卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均於如附表三編號1 至5 所示各罪刑之主文項下宣告沒收。（三）又被告因本案如事實欄一（一）、（二）所示各次販賣第一級、第二級毒品所收取之犯罪所得（各次交易金額詳如附表一所示），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別於如附表三編號1 至5 所示各罪刑之主文項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於（原判決附表三編號1至5「罪名、宣告刑及沒收欄」內，均誤植為「如」，均應予更正）全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）本件警方雖另扣得如附表二編號12、13所示之第三級毒品，然被告於偵查及原審審理時供稱：扣案的搖頭丸及咖啡包是「阿益」連同大麻一起給伊的，伊打算要用，但都還沒施用等語（見偵25627 卷第282 頁；原審卷第188 頁），且未達修正前毒品危害防制條例第11條第3 項規定純質淨重20公克以上之標準，是被告單純持有上開第三級毒品之行為，並非該條項所規定應予處罰之犯罪行為，則該些毒品並非被查獲與本案犯罪事實有密切關聯之毒品或違禁物，自均無庸於本案併予宣告沒收。（五）至警方於本案雖另扣得如附表二編號14至18所示之物，然被告於原審準備程序時供稱：扣案的帳冊、帳單跟本案無關，三星手機是供伊工作使用，SONY手機不是伊的，現金1 萬5800元是伊給當時女友林亭羽，讓林亭羽給家裡的錢等語（見原審卷第122 頁），而表示如附表二編號14至16所示之帳冊、帳單及三星行動電話，均非其供本案犯罪所用之物，如附表二編號17、18所示之SONY行動電話及現金，則均非其所有之物，且依卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，或係被告取自其他違法行為之不法所得，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，自均無從於本案併予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指稱：本件被告前已供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又被告坦承犯行，現已知錯，家裡還有母親，原審量刑過重，請法院從輕量刑等語。惟本件被告尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，業經本院詳予論述如前，而按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。而據前述，原判決已對被告所犯具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑。且被告就附表三編號1至5所犯5罪，其最長刑期為有期徒刑8年，合併5罪之宣告刑則達23年2月，原判決依前述規定，就此部分定刑為12年，核無失衡、過重情形，且係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，亦難認有違法或明顯不當之違法情形，是上訴意旨關於量刑、定執行刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，尚非足取。據此，被告上訴意旨所指各節，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵、許慈儀提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。