臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

潘昱霖

選任辯護人

羅文謹律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度原訴字第26號，中華民國109年6月2日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署108年度少連偵字第60號、第78號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國107年12月間某日起加入真實姓名年籍不詳之成年人所屬之3人以上所組成之詐欺集團，周志高（所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪業經原審法院判處有期徒刑1年3月確定）、曾智弘（經原審法院通緝中）擔任該集團車手頭之角色，負責調度車手及收取車手詐騙所得，丙○○則介紹少年李○○（92年3月生，真實姓名年籍詳卷）加入上開詐欺集團擔任取款車手(此部分丙○○所涉參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織部分，經本院另案審理；丙○○於本案中被訴參與犯罪組織、洗錢罪嫌部分則爰不另為無罪諭知，詳後述)，少年李○○再與少年夏○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷）一同加入上開詐欺集團擔任車手，丙○○得依少年李○○取款數額1％計算報酬；丙○○與曾智弘、周志高、少年夏○○、李○○、該詐欺集團其他不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團某不詳成年成員於附表所示時間以附表所示詐欺方式對乙○○施以詐術，致乙○○陷於錯誤，依該成員指示至約定地點交付款項，而少年夏○○於107年12月22日上午某時許，接獲該詐欺集團成員上手電話指示先至臺北市松山區某超商店內接收該詐欺集團於不詳時地所偽造後傳真「臺北地檢署公證部收據」公文書1紙再加以影印（未扣案），再於同日11時5分許，與少年李○○一同前往臺北市○○區○○○路0段0號之三民國小前，與前來交付款項之乙○○碰面，由少年夏○○向乙○○佯稱其係地檢署張姓專員並交付上開偽造公文書而行使之，乙○○不疑有他而將新臺幣（下同）32萬元交予少年夏○○，足以生損害於乙○○及臺灣臺北地方檢察署對於公文書製作管理之正確性及公信力，少年李○○則在旁把風監控，並以電話向該詐欺集團上手回報狀況。俟少年李○○、夏○○得手上開款項後，即依該詐欺集團某成年成員指示，搭乘計程車前往桃園市楊梅區埔心火車站，將詐得款項交予周志高、曾智弘。曾智弘於同日12時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號白色自小客車搭載周志高前去埔心火車站附近之興南街巷弄內向少年李○○、夏○○拿取詐得之32萬元現款，周志高從中抽取按領得款項1％核算之報酬即3,200元，並將丙○○、少年李○○、夏○○等人共同應得之報酬1萬元交付予少年李○○轉交由丙○○分配，餘款則依指示轉交予所屬詐欺集團成員。惟丙○○未將少年李○○、夏○○應得之犯罪所得進行分配。嗣乙○○發覺受騙報警處理，而查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序對於該等證據均表示同意有證據能力（見本院第146至147頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第147至148頁、178至183頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審108年度原訴字第26號卷第274頁、第293至295頁、第431至436頁、本院卷第145頁、第183至184頁），核與證人即告訴人乙○○、鍾定河於警詢、證人即少年李○○於警詢及原審審理、證人即少年夏○○於警詢、偵查及原審審理、證人即同案被告周志高於原審審理時之證述（見108年度少連偵字第60號卷第33至41頁、第59至66頁、第73至76頁、第77至78頁、第207至211頁，原審108年度原訴字第26號卷第278至293頁、第411頁至420頁)相符，且有臺北市政府警察局松山分局三民派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面、臉書翻拍照片及車輛詳細資料報表等在卷可稽（見108年度少連偵字第60號卷第83至87頁、第89至101頁、第103至105頁、第107至109頁、第111至113頁、第115至123頁、第125至129頁、第131頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠按公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。又刑法上所稱「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。公訴意旨認該不詳格式之「臺北地檢署公證部收據」係由該詐欺集團成員偽造，並由少年夏○○持以行使之文書，經查，依證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：107年12月22日上午10時許交付32萬元予自稱地檢署張姓專員之人，張姓專員當時同樣有交付1張臺北地檢署公證部收據等語（見少連偵60卷第74頁)，且證人即少年夏○○亦於偵查中具結證述：該公文是上頭叫伊去超商影印機收傳真，伊有看到一張收據公文及被害人個人資料，公文內容伊也看不懂等語(見少連偵60卷第208頁至第211頁)，是依上開證人所述，足見未扣案之「臺北地檢署公證部收據」其形式上已表明係臺灣臺北地方檢察署所出具，一般人若非熟知機關組織，實難以分辨其實情，足使社會上一般人誤信其為公務機關所發之公文書之危險，是上開文書自應認定係偽造之公文書。

㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。又本案由詐騙集團不詳成員於不詳時地偽造公文書之階段行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。被告與同案被告曾智弘、周志高、少年夏○○、李○○、該詐欺集團不詳成年成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，縱被告並未親自全程參與詐欺犯行，依前述說明，仍應論以刑法第28條之共同正犯。

㈣被告就如事實欄所示之行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪間，係以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈤公訴意旨雖認被告與少年李○○、夏○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，惟按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。所謂「成年人」，民法第12條明文定義為「滿20歲為成年」，而年齡之計算，依民法第124條第1項規定，自出生之日起算(最高法院104年度台上字第3334號判決意旨參照)。查被告為89年9月19日生，於本件行為時為年滿18歲未滿20歲之未成年人，是本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之適用，公訴意旨認應依該條項規定加重其刑，容有未洽，併此敘明。

㈥公訴意旨認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌。惟查：

⒈按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同，其中參與犯罪組織罪復有情節輕微者得減輕或免除其刑及應否諭知強制工作等規定。又刑法理論上關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織「招募」對象不限於特定人，且以任何方式（如利用網際網路等）或手段為之，均非所問。為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，或被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，只要行為人有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰（最高法院108年度台上字第3337號判決意旨參照）。被告參與上開犯罪組織，及招募少年李○○加入該犯罪組織，目的在共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅就其參與、招募該人之首次犯行，分別論以參與、招募他人加入犯罪組織罪及3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之想像競合犯；查被告於107年12月間加入該詐騙集團後，先於107年12月20日犯加重詐欺（告訴人甲○○）、招募他人即少年李○○加入犯罪組織、參與組織犯罪等罪，此部分被訴事實經檢察官以108年少連偵字第94號案提起公訴、經原審法院以108年度原訴字第37號判決後，業經本院判處罪刑在案，有上開案件起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，足徵本案並非被告參與上開犯罪組織，及招募少年李○○加入該犯罪組織後之首次詐欺取財犯行，乃為其參與組織之繼續行為，揆諸前揭說明，為避免重複評價，當無從將被告繼續參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與本案所犯加重詐欺取財罪論以想像競合而從一重論處之餘地。惟公訴意旨認被告所涉參與犯罪組織罪與前開經本院認定有罪之加重詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。至被告於本案犯行不再論以違反組織犯罪防制條例一節，已如上述，自無從依該條例之規定，諭知強制工作之保安處分，附此敘明。

⒉次按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化；是105年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當；因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。查被告介紹之少年李○○，與另一車手少年夏○○前往向告訴人取得款項並交予同案被告周志高，其行為本質上乃遂行詐欺集團為順利取得詐騙款項之手段，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯行之一部分，且被告之行為無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，不足以使贓款來源合法化，難認被告主觀上有掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，兼以被告未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然財產來源之不法性，當無再適用洗錢防制法予以論罪之餘地，是被告所為，要難以洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪相繩。上開部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告前揭經論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈦至辯護人固以被告參與犯行之手段及違反義務之程度甚輕，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查被告所涉三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，考諸近年來詐騙犯罪層出不窮，衝擊社會治安，參酌被告有如事實欄所示涉案情節，被害人所受損害非輕，客觀上難認被告本案犯行有何特殊原因足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人上開主張，尚非可採。

四、上訴駁回之說明

㈠原審審理結果，認被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，適用刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取錢財，貪圖不法利益而加入本案詐騙集團，利用民眾法律知識不足，對於政府機關及偵、審程序不甚瞭解，佯為司法人員，交付偽造公文書，嚴重破壞一般民眾對於司法人員行使公權力之信賴，危害國家機關之威信，造成被害人乙○○財產上之損害，不宜寬貸，惟念及被告於審理時終知坦承犯行，已與被害人達成和解，被告已履行完畢，兼衡被告於詐欺集團內擔任介紹車手加入詐欺集團之角色等分工情節、涉案程度、被害人所受損害及其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明：少年夏○○於107年12月22日交付之偽造公文書1紙，因已交付告訴人收執，非屬被告等人所有，爰不予宣告沒收；被告於原審審理時雖稱：犯罪所得為每次詐騙所得的1％等語（見原審108年度原訴字第26號卷第432、433頁），惟依證人即少年李○○於原審審理時證稱：本件伊沒有獲得報酬，本來有拿到1萬多元，是周志高在車上給伊的，包含伊與夏○○之報酬，但事後被被告拿走等語，且被告亦稱：本件被害人詐騙案中，伊確實有從李○○處拿到1萬多元，伊不記得後來是否有分給李○○3,200元等語(見原審108年度原訴字第26號卷第293至294頁)，爰依刑法第38條之2第1 項之規定，估算認定被告本件之犯罪所得為1萬元；又被告已與告訴人達成和解，有原審法院和解筆錄在卷可稽，業如前述，並已履行完畢(見原審108年度原訴字第26號卷第499頁)，上開和解金額與被告本案所獲之犯罪所得相當，足認刑法沒收制度「剝奪犯罪利得」之立法目的已達，如再予對於被告宣告沒收或追徵，顯有過苛之情，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收、追徵；經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告犯行確實有情輕法重、犯行可憫之情，原審未依刑法第59條酌減其刑，於量刑上未能符合罪刑相當及平等、比例原則，實有未洽；被告已與告訴人達成和解並依約賠償，請予緩刑宣告等語。

㈢查依被告犯罪情狀尚難認有顯可憫恕、情輕法重之憾，不符刑法第59條規定之要件，自無從再依該條酌減其刑，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定就此部分酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告上訴請求酌減其刑即非有據；又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審業於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，已斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。原判決並無何違誤之處，被告執前開各詞上訴主張原審量刑不當、請求緩刑云云，即非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。

五、緩刑按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：

一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可稽，其於原審、本院審理中坦承犯行，並已於原審與告訴人達成和解並依約給付1萬元，有原審法院和解筆錄、公務電話紀錄附卷可稽(見原審108年度原訴字第26號卷第27至28頁、第499頁)，審酌被告犯本案時年僅18歲，行為偏差，誤入歧途，目前仍有良好之家庭支持，生活尚稱復歸正軌，經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，認若輔以相當之緩刑條件，當更可促使被告謹記並以具體表現實質彌補告訴人之損失，爰綜合評估被告之年齡、教育程度、經濟狀況、家庭狀況、被告上訴表達願再給付款項予告訴人作為緩刑條件之意見（見本院卷第53頁）、告訴人之意見（見原審108年度原訴字第26號卷第82、438頁、本院卷第151頁）等情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應於本案判決確定後6個月內給付3萬元予告訴人乙○○（不含之前已給付之和解金1萬元）。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，如被告違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷緩刑宣告。

六、至證人即同案被告周志高於原審審理時證述其將本案詐欺款項層轉轉交某詐欺集團成員之身分（見原審卷第411至420頁），此部分允宜由檢察官另行調查，併此敘明。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。 本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。