臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃俊智

選任辯護人

陳恒寬律師

阮宥橙律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第89號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2702號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃俊智係臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）警備隊（下稱內湖分局警備隊）警員，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員，其明知警備隊警員遇有民眾報告及交存拾獲物品時，依內政部警政署函頒「警察機關辦理拾得遺失物應行注意要點」第4 點、第6 點規定，應製開1式4聯登載拾得人姓名、住址、電話、拾得日期、地點、品名、數量及特徵等內容之拾得物收據，第1聯交付拾得人執憑，再填具陳報單檢附拾得物收據第2聯至第4聯連同該拾得物，一併陳報分局處理，該拾得物於陳報分局前，即為警備隊警員職務上持有之非公用私有財物，詎黃俊智竟分別為下列犯行：

㈠黃俊智於民國106年8月24日上午11時41分許，在址設臺北市○○區○○○路0段000號之內湖分局大門輪值「門崗守望」勤務時，受理方志明於同日上午11時30分許在內湖三軍總醫院對面全家便利商店門口拾獲之黑色皮夾1 個（為廖祖養所遺失，內有現金新臺幣【下同】1萬300 元、汽車駕照1 張、寫有廖祖養手機號碼之紅包袋1個），於接收該拾得物後，黃俊智未依前開「警察機關辦理拾得遺失物應行注意要點」將拾得物陳報內湖分局，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意，將其職務上所持有之上開該遺失物侵吞入己。嗣方志明利用先前儲存在手機內之紅包袋上電話號碼與廖祖養取得聯絡，2人即相約於106年9月15日一同前來內湖分局詢問前揭拾得物下落，始經督察人員進行調查而查悉上情。

㈡黃俊智復於106年9月9日上午10時32分許，在內湖分局大門口輪值「門崗守望」勤務，並受理魏吟芳於同日上午10時許在臺北市內湖區成功路文德女中旁拾獲不詳之人所有綠色鑰匙包1 個（內有現金8,100元、鑰匙2把），於接收該拾得物後，黃俊智又未依「警察機關辦理拾得遺失物應行注意要點」將拾得物陳報內湖分局，復意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意，將其職務上所持有之上開該遺失物侵吞入己。嗣魏吟芳於106年9月15日前往內湖分局文德派出所（下稱文德派出所）詢問拾得遺失物後續事宜，經督察人員進行調查始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告黃俊智（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序及審判程序時就證據能力均表示同意有證據能力、沒有意見等語（本院卷第79、112至117頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第77至80、117至119頁），核與證人方志明、廖祖養、魏吟芳之證述大致相符（士林地檢署106年度他字第4127號卷〈下稱他字卷〉第20至23頁、原審卷二第110至121頁），亦與證人即內湖分局警備隊警員賴國睿、證人黃文豪大致相符（他字卷第54、55、146至148頁、士林地檢署107年度偵字第2702號卷〈下稱偵字卷〉第17至19頁、原審卷二第63至69、80至84頁），並有內湖分局警備隊19人勤務分配表、員警出入及領用無線電機/行動電腦登記簿、被告之人事資料簡歷表、原審勘驗106年8月24日內湖分局大門口、同年9月9日內湖分局大門口及其內服務檯處監視器畫面所製作之勘驗筆錄及翻拍照片274張在卷（他字卷第48至53、504至511 頁、原審卷一第82至89、196至207頁）可稽，足認被告前開具任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按貪污治罪條例第6條第1項第3 款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，以該公務員所侵占之非公用私有財物，係其基於職務，亦即公務上所持有者而言，如警察人員查扣之違規車輛是，若其非基於職務上而持有者，即與該條款之構成要件有間，不能成立上開罪名（最高法院94年度台上字第731 號判決意旨參照）；又按前揭規定所稱之職務，乃指公務員在於任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言（最高法院82年度台上字第6581號、89年度台上字第3670號判決意旨參照），即該款所指之「職務」，係指公務機關基於法令規定或主管長官指定，於經授與之一定權限範圍內，將私人所有之財物納入該機關之實力下，並因之建立公法上之持有關係，始足稱之。復按警察依法行使左列職權：其他應執行法令事項；警察法第9 條所稱依法行使職權之警察，為警察機關與警察人員之總稱，其職權行使如左：其他應執行法令事項，指其他有關警察業務，警察法第9條第8款、警察法施行細則第9條第7款分別定有明文，而就警察機關拾得遺失物之處理，內政部警政署則於98年5 月26日以警署刑司字第0980012413號函修正訂頒「警察機關辦理拾得遺失物應行注意要點」（下稱注意要點，該要點案發後嗣經內政部警政署於106 年12月7日以警署刑司字第1060006926號函修正全文並更名為「警察機關辦理拾得遺失物作業規定」），其第4 點、第6 點並分別規範「警察機關受理拾得人或招領人交存拾得遺失物，受理人員應與拾得人或招領人當面逐一點清其所交存拾得物，隨即填製或以電腦列印拾得物收據聯4式4聯，詳予登載拾得人姓名、住址、電話、拾得日期、地點、品名、數量、特徵等，並於收據第一聯簽章交付拾得人執憑，請其妥善保管」、「如係分駐（派出）所或分局警備隊受理者，應即填具陳報單檢附拾得物收據第2聯至第4聯連同該拾得物一併陳報分局處理；如遺失人、所有人或其他有受領權之人已領回者，應填具陳報單檢附拾得物收據第2聯至第4聯連同領據一併陳報分局處理」，有該注意要點存卷可參（原審卷第376至377 頁），前開法規既未限制各類警察之適用範圍，則理應就全體警察一體適用，是警察依前揭規範，於拾得人前來交存遺失物時，即有受理交存及發給拾得人收據之職權，前揭注意要點復就分局警備隊人員特別規範「應即填具陳報單檢附拾得物收據第2 聯至第4 聯連同該拾得物一併陳報分局處理」，足徵分局警備隊就民眾拾得遺失物，仍有受理交存及製作收據之權限，然其後公告招領、通知認領、發還、拍賣等程序，應填具陳報單檢附收據連同該拾得物陳報分局，交由分局權責單位處理，是於拾得物陳報分局前，分局警備隊警員就拾得物，自具有保管之職權，被告持有本案遺失物，確屬其職務上所持有之物。

㈢綜上，本案被告所為侵占職務上持有之非公用私有財物之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告如事實欄一、㈠、㈡所為之2次侵占職務上持有之非公用私有財物罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。查被告如本案所為侵占職務上持有之非公用私有財物罪犯行，於過程中並未同時涉犯他罪（如偽造公文書、毀損公文書等罪），其犯罪情節應屬輕微，且前揭黑色皮夾或綠色鑰匙包之品牌、新舊不明，無法證明該等物品加計其餘現金及財物後，各次犯行所得財物價值達5萬元以上，應認被告各次所得財物之價值，均在5萬元以下，爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。

㈢又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院100年度台上字第744號、99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。查被告貪圖小利，據以職務之便，侵占職務上所持有非公用私有之財物，已危害公務機關執法之威信，傷害人民對執法機關之信任，所為實非可取，然審酌本件被告行為次數為2次，而犯罪實害亦尚屬輕微，再觀被告於任職員警時，有多次受申誡及記過之情事，而年度考績雖多為乙等，然亦受有多次嘉獎之紀錄，又被告並無前案紀錄，足認被告素行尚可，有本院被告前案紀錄表及警察人員人事資料簡歷表在卷（他字卷第4127號卷第504至514頁、本院卷第47至49頁）可佐，而被告因本案歷經停職、行政及司法調查等，應已深知警惕，倘依其所犯對於侵占職務上持有之非公用私有財物罪之法定最低本刑，並經前揭規定予以減輕其刑後，依法仍須量處有期徒刑2年6月以上之刑，相較於其等本案之犯罪情節，尚有刑罰過苛之嫌。再斟酌檢察官於本院審理時表示：被告犯罪性質其實為侵占遺失物，與一般侵占公務持有之物性質不同，被告年逾50歲，並擔任員警多年（見本院卷第150頁）。本院審酌及此，認為被告之犯罪情狀顯可憫恕，縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，爰皆予以適用刑法第59條酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。

三、撤銷改判之理由

㈠原審認被告犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告於偵查、原審雖否認犯罪，然於本院審理時已坦承犯行，量刑基礎已有不同，原審就此部份未及審酌，尚有未洽。

②又被告所為本件2次對於侵占職務上持有之非公用私有財物罪行，有前揭情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，亦有不當。被告上訴以其坦承犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑及量刑過重等詞，非無理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為警務人員，不思廉潔自持、遵循法令，竟侵占職務上所持有非公用私有之財物，已危害官箴並減損公務機關執法之威信，所為實非可取，而被告雖於偵查及原審否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，其犯後態度尚可，併審酌被告未曾因犯罪經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第47至49頁）可佐，素行尚可，兼衡被告於本案侵占財物之價值，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節，及被告於原審自陳為警察專科學校第6期畢業、已婚、現與配偶及子女同住，負擔家庭經濟，現警察職務停職中（原審卷二第138 頁）之生活狀況等一切情況，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。又貪污治罪條例第17條雖規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，惟就褫奪公權之期間則無明文，是依上揭規定宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條規定，俾使褫奪公權之刑度有所依憑，是被告所犯前揭2次侵占職務上持有之非公用私有財物罪，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權3年，並依刑法第51條第8款規定，定應執行最長期間之褫奪公權3年，以示懲儆。

㈢緩刑宣告並命履行如主文第二項所示之條件：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮，偶罹刑典，事後於本院已坦承犯行，堪認深具悔意，而檢察官於本院審理時就科刑之範圍及量刑亦表明被告於本案所犯與一般侵占公務持有之物性質尚有不同，審酌被告曾積極與被害人廖祖養聯繫賠償，欲賠償其損失，暨被告於停職前因幫家人作保需長期償還債務，其就工作績效表現仍能積極，擔任各項勤務尚能負責，臨時交辦案件亦能於期限內完成，生活狀況正常，與同仁相處尚融洽，一般風評尚可之情（他字卷第514頁），再被告需照料配偶及其子女，負擔家庭經濟重擔，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無隨便投機取巧再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑5年，並依同法第74條第2項第4款規定，諭知應於本院判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元，用啟自新。倘被告違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷。又緩刑效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告，刑法第74條第5項定有明文，而依刑法第37條第5項但書之規定，若宣告緩刑，褫奪公權之期間自裁判確定時起算，被告經宣告褫奪公權不受緩刑效力所及，一併敘明。

㈣沒收：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；；宣告刑法第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項各有明文。

2.被告前揭事實欄一、㈠所侵占之黑色皮夾1個、現金1萬300元、及事實欄一、㈡所侵占之綠色鑰匙包1個、現金8,100 元均未扣案，然均係被告為侵占職務上持有之非公用私有財物犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至事實欄一、㈠所侵占之汽車駕照1張、紅包袋1 個，及事實欄事實欄一、㈡所侵占之鑰匙2把，並無證據證明被告藉此取得其他財產上利益，考量上述證件或鑰匙本身，所有人可經由補辦或重新鑄造而回復，另紅包袋部分既經寫上電話號碼，亦難以重覆使用，對應侵占職務上持有之非公用私有財物罪而言，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第3款、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。