臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張健裕

選任辯護人

陳怡凱律師(法扶律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第1155號，中華民國109年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第29266號、第35633號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張健裕前因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第20號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依同院以99年度毒聲字第627號裁定送強制戒治，於民國100年6月23日執行完畢釋放；又於5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以101年度毒偵字第5793號為緩起訴處分確定而期滿未經撤銷；再因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1254號判處有期徒刑7月、3月，上訴後由本院以105年度上訴字第77號駁回上訴確定，嗣由原審法院以107年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑8月確定，於108年3月4日執行完畢。

二、張健裕(所涉施用第一、二級毒品犯行部分，業經原審判處罪刑確定)明知甲基安非他命為毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，詎仍意圖營利，竟分別基於販賣第二級毒品之犯意，以IPHONE廠牌門號0000000000號、OPPO廠牌門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所示時間、地點，以所示價格，販賣附表一所示重量之第二級毒品甲基安非他命1包予附表一「對象」欄所示之人，而分別獲取新台幣（下同）2至3百元之金額以牟利。

三、嗣為警持搜索票於108年9月15日15時30分許，至張健裕位於新北市○○區○○路○段000巷0號5樓居所執行搜索，扣得其供分裝、秤量甲基安非他命以販賣之夾鏈袋1包、電子磅秤2台、上述行動電話2支（各含SIM卡1張）、販賣所餘甲基安非他命4包（含空包裝袋4個，驗前總淨重12.1359 公克、驗餘總淨重11.588公克），始查悉上情。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送暨新北地檢署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、有罪部分(即附表販賣第二級毒品部分)：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張健裕（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第177頁、第199頁、第205頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第177至180頁、第199至205頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度他字第6810號卷【下稱他6810卷】第313至330頁、第341至345頁，108年度偵字第29266號卷【下稱偵29266卷】第7至9頁、第21至25頁，108年度偵字第35633號卷【下稱偵35633卷】第11至12頁、第13至30頁，109年度毒偵字第2號卷【下稱毒偵2卷】第9至10頁、第11至28頁、第51至55頁，原審108年度訴字第1155號卷【下稱訴1155卷】第89至93頁、第123至124頁、第171至185頁，原審109年度訴字第81號卷【下稱訴81卷】第73至77頁、第111至112頁、第161至175頁，本院卷第176頁、第181頁、第199頁、第205頁、第207頁），核與證人即毒品買受人廖欣怡、黃孝賢於警詢、偵查中證述情節相符（見他6810卷第121至125頁、第159至161頁、第165至171頁、第235至238頁，偵35633卷第55至59頁、第61至63頁、第69至75頁、第77至80頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北地檢署108年9月18日法警職務報告、臺北榮民總醫院108年9月18日北榮毒鑑字第C0000000號、108年10月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年9月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、108年10月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1份、基地台位置表、位置圖各2份、廖欣怡MESSENGER個人首頁、黃孝賢LINE個人首頁翻拍照片各1張、廖欣怡與被告交易地點之GOOGLE街景畫面、扣案廖欣怡與被告對話之翻拍照片4張、黃孝賢與被告交易地點照片5張、查獲現場及扣案物照片17張、黃孝賢與被告對話之翻拍照片37張在卷可稽（見他6810卷第145至155頁、第179至219頁、偵29266卷第3頁、第15頁、偵35633卷第33至39頁、第173至177頁、第211至219頁、第221至225頁、第245至253頁、第263至267頁、第285至289頁、毒偵2卷第31至35頁）；而扣案之白色或透明晶體4包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果均檢出甲基安非他命成分，驗前總淨重12.1359公克、驗餘總淨重11.588公克等情，有前揭臺北榮民總醫院成分鑑定書可按，足認扣案物係甲基安非他命無訛。此外，復有扣案IPHONE廠牌門號0000000000號、OPPO廠牌門號0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤2台扣案可資佐證。又被告販賣如附表一所示第二級毒品甲基安非他命，係分別賺取2至3百元之利潤等情，業據被告於原審供述明確（見原審卷第90頁），堪認本件被告主觀上確有具有營利之意圖甚明。是被告自白確與事實相符。

二、從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品7次犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，與本案相關部分，說明如下：

1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定罪刑部分，其中最低法定刑提高為10年有期徒刑，得併科罰金刑上限自1,000萬元提高至1,500萬元，相較後修正前之規定顯然較有利於行為人。

2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及『歷次』審判中均自白」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，修正前於審判中僅需有1次有自白犯行者，即可適用該條項減刑之規定，是以修正前規定對被告較有利。應適用修正前該條例第17條第2項規定。

（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。查被告如附表一所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共7罪)；被告如附表一所示先後販賣甲基安非他命前之非法持有毒品低度行為，均分為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)被告有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，於108年3月4日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯；又審酌本案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無司法院釋字第775號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，然除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均應依法加重其刑。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告於偵、審中均坦承有如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，爰就此部分依上開規定分別減輕其刑。再按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則；查本件被告各次販賣毒品甲基安非他命之數量，介於0.2公克至1公克間，而屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低，被告應僅係在吸毒者間彼此互通有無，並賺取2、3百元之利潤，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，不免過苛，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所涉如附表所示部分犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減再依法遞減之。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審審理結果，因認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他命，並藉機賺取2、3百元之利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟皆小額販賣賺取些微利潤，惡性非鉅；另前曾犯違反毒品危害防制條例案件，而今又無視政府禁令，再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯見其自制力薄弱；惟念其犯後坦承全部犯行，堪認甚有悔意，並考量被告本件7次販賣毒品之對象、間隔、數量、金額、獲利，及被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並合併定應執行有期徒刑5年6月；並敘明被告居所之甲基安非他命4包（含空包裝袋4個，驗餘總淨重11.588公克），係被告本案販賣所餘，業經被告供述明確（見偵35633卷第16頁，原審卷第90頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又鑑驗用罄部分因已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案IPHONE廠牌門號0000000000號、OPPO廠牌門號0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤2台，係被告持犯本案，即分別與購毒者聯絡約定販賣毒品細節、供分裝、秤量甲基安非他命以販賣之物，業據被告供述明確（見他6810卷第342頁、偵35633卷第16、17頁、原審卷第90頁），爰依同條例第19條第1項規定沒收之。再未扣案如附表一所示被告販賣毒品所得各1,500元、1,000元、1,000元、500元、1,000元、1,500元、1,000元，均係被告因犯罪所得之物，如宣告沒收或追徵亦無過苛情事，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，分別諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）檢察官上訴意旨略以：原判決並未敘及本件被告所為之犯罪行為，在客觀上有何足以引起一般同情之任何特殊原因或環境等，僅引述刑法第57條量刑事由作為適用刑法第59條規定之依據，而對被告予以酌減其刑，顯有違誤云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查本件被告於各次販賣毒品甲基安非他命之數量，介於0.2公克至1公克間，乃屬小額零星販賣，確非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害尚屬輕微，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑有期徒刑7年，確有過苛之虞，即使援引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑至二分之一，恐仍不免情輕法重之嫌，可認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節確堪憫恕，是原審依刑法第59條規定酌減其刑，尚與比例原則無違。則檢察官以前揭意旨指摘原判決不當，提起上訴，請求撤銷原判決，自無理由，應予駁回。

乙、無罪部分(即附表二販賣第一級毒品部分)：

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，分別基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表二所示時間、地點、對價，各販賣附表二所示重量之第一級毒品海洛因予彭文濱，因認被告所為分別係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年台上字第1829號判決意旨參照）。

三、另按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無上揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，則無罪之判決書無庸就所持證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人即購毒者彭文濱之證述、被告之供述、彭文濱之全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表各1份、彭文濱與被告LINE對話翻拍照片、交易地點照片、查獲現場及扣案物照片，及扣案上開IPHONE廠牌、OPPO廠牌行動電話各1支（各含SIM卡1張）、海洛因1包為其論據。訊據被告堅詞否認有何上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：我的確有販賣甲基安非他命給彭文濱，但從沒有賣過海洛因給他等語。

五、經查，證人彭文濱證述關於向被告購買第一級毒品海洛因等節，歷經108年10月16日警詢、108年10月24日偵查、108年11月5日偵查均大致相符，僅附表二編號4、5之毒品重量、對價略有出入，惟此均不影響其證言自形式上觀察之一致性；然本件被告自始否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，參酌彭文濱係屬得憑藉上開證言減免自身刑責之特殊地位，是以其證言縱如上述並無瑕疵可指，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，即應有其他補強證據，以增強其憑信性。而依彭文濱與被告LINE對話翻拍照片所示，大多為兩人間有通話之顯示，然無從知悉對話內容為何，又其餘文字內容（詳見下述），充其量僅足以認定雙方有見面；而其餘有關被告之供述、交易地點照片、查獲現場及扣案物照片，與查扣之前述IPHONE廠牌、OPPO廠牌行動電話各1支（各含SIM卡1張）、海洛因1包，則僅足以證明被告持有海洛因及其與彭文濱於附表二所示時間確有交易存在之情事，惟尚不足以證明交易毒品之種類。至於由彭文濱之全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表，雖可見彭文濱近年為警查獲採尿送驗均僅檢出毒品海洛因成分，然依經驗法則可知，有吸食毒品習慣者為警查獲之次數絕對少於實際施用次數，故仍無法排除彭文濱有施用甲基安非他命之可能；況且毒品人口間互通有無核屬常情，亦無法排除彭文濱替他人代購甲基安非他命之可能，而無從作為補強證據，進而得出被告確有販賣第一級毒品海洛因予彭文濱之確信。此外，復無其他證據足資認定被告有該部分被訴罪嫌，基於無罪推定原則，自應為有利被告之認定。

(一)附表二編號1部分（108年8月30日10時21分至11時23分）：彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱彭文濱稱：我到了被告撥打電話予彭文濱

(二)附表二編號2部分（108年9月1日14時56分至15時6分）：彭文濱撥打電話予被告彭文濱稱：我在便利商店了彭文濱稱：手機要沒電了。

(三)附表二編號3部分（108年9月3日11時18分至12時27分）：彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱

(四)附表二編號4部分（108年9月9日10時55分至11時31分）：彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱（無回應）彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告

(五)附表二編號5部分（108年9月13日13時57分至翌日9時15分）：彭文濱傳送照片1張（兩隻小熊布偶）彭文濱稱：要不要，這兩個給你送你女友彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱被告稱：晚一點再拿一些給你彭文濱稱：感恩彭文濱撥打電話予被告彭文濱撥打電話予被告被告撥打電話予彭文濱彭文濱撥打電話予被告

六、綜上所述，本件檢察官未提出其他適合證明被告有販賣第一級毒品海洛因罪嫌之補強證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，而無從使原審獲致被告有罪之確切心證。故基於前引法條及無罪推定原則，即應為被告無罪之諭知。

七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開犯行，而為其無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：

（一）被告歷經警詢、偵查及審理程序，均自承於附表二所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人，縱就交易毒品之種類係第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命一節，與證人證述有所歧異，然均不否認確有與證人交易毒品之事實。

（二）細繹證人與被告間之LINE通訊軟體對話内容，雖未見被告與證人於對話中明示交易毒品之種類，然毒品販賣係違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，直接聯絡亦罕見直接以「海洛因」、「安非他命」等名稱或相近用語稱之，通常以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。而就上開對話紀錄，證人歷經108年10月16日警詢、108年10月24日、11月5日偵查均證稱係於附表二所示時間、地點與被告交易第一級毒品海洛因，證述内容始終一致，至被告雖辯稱係因為與證人結怨，所以證人才說係賣海洛因云云，然證人亦於偵查中具結明確證稱並未與被告有糾紛或債務關係，只有向被告購買海洛因，最近都沒有在施用安非他命等語，核與證人近年來施用毒品之前科紀錄，僅被查獲施用第一級毒品海洛因一情相符，是被告所辯僅係為脫免販賣第一級毒品重責之詞，不足採信，況被告因販賣第一級毒品海洛因遭法院一審判決有罪之情形，此有原審法院107年度訴字第72號判決可參，是被告身上確實有取得第一級毒品海洛因之管道或存貨。

（三）販賣第一級毒品之罪刑極重，毒品賣家雖鋌而走險從事毒品之販售以牟取暴利，但對於交易之種類、價金、數量等交易重要内容，幾乎均透過暗語或當面交易，以免留下相關跡證而規避追查。而本案證人既已具結證述本案被告所交易為第一級毒品海洛因，上揭對話紀錄業已顯示雙方見面之時間、地點，被告甚至不否認有與證人見面並交易毒品，則足以補強證人證述其向被告購買第一級毒品海洛因等語非憑空捏造。原審無綜合各種間接證據，本於推理作用，將各項證據資為認定犯罪事實之基礎，僅認上開對話紀錄不足以補強證人證言，無法推論被告販賣第一級毒品海洛因予證人之犯行，認事用法恐有違誤云云。

八、惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院108年台上字第1829號判決意旨參照）。查本件檢察官認被告有涉犯販賣第一級毒品海洛因之嫌疑，固已舉出證人彭文濱之證述、被告之供述、彭文濱之全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表各1份、彭文濱與被告LINE對話翻拍照片、交易地點照片、查獲現場及扣案物照片，及查扣之前述IPHONE廠牌、OPPO廠牌行動電話各1支（各含SIM卡1張）、海洛因1包為其論據。然被告既自始否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，即使證人彭文濱於警詢及偵查中具結之證述大致相符，基於其係屬得依毒品危害防制法第17條第1項規定，憑藉上開證言減免自身刑責之特殊地位，為免其任意攀誣而得邀寬典，自無從僅依其指述而認定被告涉有公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行。而被告之供述、交易地點照片、查獲現場及扣案物照片，與查扣之前述IPHONE廠牌、OPPO廠牌行動電話各1支（各含SIM卡1張）、海洛因1包等，僅足以證明被告持有海洛因及其與彭文濱於附表二所示時間確有交易存在之情事；至於彭文濱與被告LINE對話翻拍照片，其內容亦僅足證明兩人間有通話，確無從知悉對話內容為何，又其餘文字內容，至多僅足以認定雙方有見面，業據原判決詳述於前，凡此均尚不足以證明交易毒品之種類。雖毒品交易每於隱密下進行，直接聯絡亦罕見直接以「海洛因」、「安非他命」等名稱或相近用語稱之，通常以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，然以上訴意旨所舉之原審法院107年度訴字第72號判決觀之，至少尚須就該等暗語佐以通訊監察譯文及被告與證人之一致供述，方能促使法院產生被告有罪之確實心證。是本件依檢察官所舉證據，既不足以證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人彭文濱之事實，法院即應為無罪之諭知。

九、綜上所述，本件在無其他積極事證足資佐證下，自難僅憑證人即購毒者彭文濱之單一指述，遽認被告涉有公訴意旨所指之上開犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。