臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃斌雄

選任辯護人

黃品欽律師(法扶律師)

上訴人

即被告

賴玄倉

選任辯護人

李介文律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第620號，中華民國109年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7969號、第10903號、第11301號、第17596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃斌雄、賴玄倉均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟為下列犯行：

㈠黃斌雄（綽號小四）、賴玄倉共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由賴玄倉與吳建德於民國106年10月21日某時，談妥以新臺幣（下同）2,500元購買1公克甲基安非他命，賴玄倉即於同日21日1時50分許至同日2時25分許，使用門號0000000000號行動電話連接網際網路，在網路遊戲「星城ONLINE」中以帳號「餓冠滿贏」私訊(即密語)黃斌雄（分別以門號0000000000號、0000000000號行動電話連接網際網路，登入「星城ONLINE」，黃斌雄在該遊戲中係使用帳號「AA0808」及「星海海海」），通知由黃斌雄交付甲基安非他命1公克予吳建德及收取價金2,500元（詳細對話時間、內容如附表一所示），黃斌雄乃於同日2時2分許至同日2時25分許之間某時，在新北市○○區○○路0段000巷○○○○○○○000號）46弄64號住處外，以一手交錢一手交貨之方式與吳建德完成毒品交易，之後並將所收取之價金2,500元交給賴玄倉。

㈡黃斌雄基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，均使用門號0000000000號行動電話與范恬甄所使用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣毒品之金額、交易地點等節，而以附表二所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予范恬甄共5次（詳細販賣毒品之時間、方式、交易時間、地點及各次交易價格、毒品重量均如附表二所示）。

㈢嗣因警方對黃斌雄、賴玄倉使用之行動電話實施通訊監察，發覺其等涉嫌販賣第二級毒品，於107年1月29日6時50分許，持臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）核發之搜索票，前往黃斌雄位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號住處搜索，扣得黃斌雄使用之APPLE廠牌、三星廠牌行動電話各1支（內各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1枚）；又於同日8時15分許，持宜蘭地院核發之搜索票，前往賴玄倉位於新北市○○區○○路0段00巷0弄○00號住所進行搜索，扣得賴玄倉使用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告黃斌雄之辯護人主張：

㈠被告黃斌雄於偵訊、原審羈押庭之筆錄無證據能力：被告黃斌雄於偵訊時因擔心遭羈押，承辦檢察官一再要求被告黃斌雄認罪，被告黃斌雄迫於壓力，與檢察官討價還價之方式認罪，以求交保，該訊問顯係以脅迫為不正訊問，無證據能力。

㈡證人吳建德之警詢筆錄無證據能力：經原審勘驗結果，證人吳建德於警詢時之錄影影像檔案自5分59秒起至34分38秒錄影結束為止，僅有影像畫面而無聲音，顯見筆錄所載證人陳述與筆錄不符，有重大瑕疵；又由證人吳建德於偵查及原審之證詞，可知其警詢筆錄內容與其真意不符。

㈢證人范恬甄於警詢及偵訊之筆錄無證據能力：警員、檢察官明知范恬甄曾為被告黃斌雄之兄嫂，與被告黃斌雄曾為二親等姻親，依刑事訴訟法第180條規定得拒絕證言，然均故意不告知證人范恬甄可拒絕證言，剝奪范恬甄拒絕證言權，顯然取證程序重大違背法定程序，應排除其證據能力；又經原審勘驗證人范恬甄警詢錄音光碟，可發現其有多處避重就輕、前後矛盾之處，其明知係向他人購買毒品，卻誣指係向被告黃斌雄購買，並一再表示被告黃斌雄有向其拿錢，但沒有交付毒品，且就交易日期記憶模糊，故顯然不具較可信之特別情形，不得作為證據。

㈣同案被告賴玄倉於警詢、偵訊之陳述無證據能力：　因被告賴玄倉於原審主張其在警詢時遭員警脅迫而認罪，在偵查中擔心遭收押而被迫承認，故無證據能力。

二、經查：

㈠被告黃斌雄於107年1月30日偵訊及原審於107年1月31日羈押訊問時之自白有證據能力：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

⒉被告黃斌雄之辯護人以前詞主張被告黃斌雄之偵訊筆錄無證據能力。惟被告黃斌雄係經警移送涉嫌販賣安非他命予范恬甄「6次」、販賣安非他命予胡財誌「1次」、與被告賴玄倉共同販賣安非他命予吳建德「1次」（販賣之時、地及犯罪事實，詳見新北地檢署107年度偵字第17596號偵查卷一〈下稱偵九卷〉第236頁警方製作之表格），檢察官於偵查中訊問被告黃斌雄時，亦針對上開8次販毒事實進行訊問，然被告黃斌雄於偵查中僅承認販賣安非他命予范恬甄4次及被告賴玄倉將甲基安非他命寄放在被告黃斌雄這邊，被告黃斌雄將甲基安非他命拿給吳建德1次，並辯稱：沒有販毒給胡財誌、有2次沒有向范恬甄收錢、交給吳建德之毒品非其所有云云，期間檢察官雖有告知其於偵審中坦承，可依毒品危害防制條例第17條規定必減刑度，其否認犯行，會從重求刑，然經被告黃斌雄詢問會判多久時，檢察官則告知不清楚，法官判刑時會考量其犯後態度等語，之後檢察官再行確認有沒有上開8次販賣第二級毒品犯行，被告黃斌雄仍堅稱沒有販毒給胡財誌、有2次是送給范恬甄，沒跟范恬甄算錢等語，業經原審勘驗該次偵訊錄影檔案無誤（見原審卷二第142-162頁）。足見訊問過程中，檢察官均未曾以被告黃斌雄不認罪，將聲請羈押之方式，脅迫其認罪，僅係向被告黃斌雄分析利害關係，告知認罪可依毒品危害防制條例第17條規定減刑，其雖有告知不認罪會從重求刑，但亦明確告知不清楚法官會判多少，法官會參考其犯後態度，自難認其所述「從重求刑」係屬脅迫方式訊問，是被告黃斌雄之辯護人主張被告黃斌雄於偵訊時有遭不正訊問云云，顯無可取。

⒊又被告黃斌雄經檢察官以「犯罪嫌疑重大，且所犯最重本刑為5年以上有期徒刑之罪，有勾串共犯或證人之虞」為由，向原審法院聲請羈押禁見，被告黃斌雄收到檢察官羈押聲請書後（檢察官聲請羈押意旨為被告黃斌雄涉嫌於107年1月11日、14日、24日、27日販賣甲基安非他命予范恬甄，及於106年10月21日與賴玄倉共同販賣甲基安非他命予吳建德），於原審法官羈押訊問時，其仍承認有於107年1月11日、14日、24日3次販賣甲基安非他命予范恬甄，其中107年1月14日尚未收到價款，及於106年10月21日與賴玄倉共同販賣甲基安非他命予吳建德之犯行（見107聲羈32卷第31頁），法官於訊問過程中並無以強暴、脅迫、利誘等不正方式對被告黃斌雄非法取供之情形，業經原審勘驗明確，並有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷二第162-170頁）。是被告黃斌雄之辯護人主張被告黃斌雄於原審羈押訊問時遭不正訊問云云，要屬無據。是被告黃斌雄於偵查及原審羈押庭之供述均有證據能力。

㈡證人吳建德於107年2月12日警詢時之陳述有證據能力：

⒈查證人吳建德於107年2月12日警詢過程雖有錄影畫面（錄影時間共計34分38秒），但只有從錄影開始至錄影時間5分58秒處，錄得之聲音能正常播出，其後錄得之聲音即無法播出，聲音能正常播出部分，筆錄記載均與實際問答內容相符，業經原審勘驗明確，有勘驗筆錄及錄影畫面截圖在卷可考（見原審卷三第166、181、182頁），是證人吳建德之警詢過程雖有全程錄影，但並未錄得全部聲音。

⒉按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法第192條於109年1月15日修正公布，同月17日施行，修正前規定：「第74條及第99條之規定，於證人之訊問準用之。」修正後規定：「第74條、第98條、第99條、第100條之1第1項、第2項之規定，於證人之訊問準用之。」是證人吳建德於107年2月12日接受警方詢問時，法無明文司法警察（官）詢問證人時必須全程連續錄音或錄影，故縱使警員對證人吳建德為該次詢問時，未全程連續錄音，亦未違背法定程序，被告黃斌雄之辯護人上開主張，自無可採。

⒊又證人吳建德於原審審理中作證時證稱：我從小認識賴玄倉，只在路上見過黃斌雄1次，不知道黃斌雄住處在哪裡，也沒有去過，我於106年10月21日沒有見到賴玄倉或黃斌雄，也沒有向他們購買毒品，警詢時會回答「我打給賴玄倉問他有沒有毒品，因他沒有毒品，要我去找綽號小四的男子」，是因為警察說黃斌雄說有賣我毒品，我說根本沒有這件事，警察說如果我要說沒有沒關係，到時候就把麻煩搞大，全部都拘提到案再來問一次，警察這樣恐嚇我，因為我在服刑，不想有那些雜七雜八的事情，所以才照著黃斌雄說的，說他有賣我毒品，事實上黃斌雄沒有賣我毒品，我在檢察官面前也是說黃斌雄、賴玄倉他們真的沒有賣我毒品，到時候我被告誣告，檢察官問我的時候，我當時不知道黃斌雄是誰云云（見原審卷二第352-355頁）。然證人吳建德上開審理時證述之內容，不僅與其於警詢、偵訊時證述之情節均相異（證人吳建德於警詢時證稱曾於106年10月21日透過賴玄倉向黃斌雄購買安非他命1次，是去黃斌雄位在新北市○○區○○路的家門外進行交易〈見107年度偵字第10903號偵查卷二，下稱偵八卷，第122-123頁〉；於偵訊時則證稱曾去過黃斌雄位於○○區○○路的住處2次，其中1次是買便當過去，另1次是去在黃斌雄家無償吸食安非他命〈見偵八卷第166頁背面），亦與被告黃斌雄於偵訊及原審羈押訊問時、被告賴玄倉於偵訊時之自白不符。再參以證人吳建德係於107年2月12日經警借提詢問，與本案查獲時間（107年1 月29日）相距甚近，其陳述之真實性尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，亦尚無時間、機會預先編造一套合理之說詞掩蓋事實，其陳述應最接近真實，而證人吳建德在原審審理係在被告黃斌雄、賴玄倉面前陳述，較易有想要撇清關係不得罪被告2人、不願將被告2 人所涉犯行供出之心理壓力，堪認證人吳建德於警詢中所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告2人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為被告2 人涉案之證據。

㈢證人范恬甄於偵訊時（107年1月29日）所為之言詞陳述有證據能力：

⒈查被告黃斌雄為證人范恬甄前夫之弟，此據被告黃斌雄、證人范恬甄陳述明確（見107年度偵字第10903號偵查卷一〈下稱偵七卷〉第52頁、原審卷二第362頁），是證人范恬甄曾為被告黃斌雄之二親等旁系姻親，依刑事訴訟法第180條第1項第1款、第181條規定，對被告黃斌雄涉案部分得拒絕證言（證人范恬甄於原審審理時即依上開規定拒絕證言）。惟證人范恬甄於偵訊時，經檢察官向范恬甄詢問「你與被告黃斌雄有無親屬、僱傭關係？」因范恬甄回答「沒有」後，檢察官乃未向范恬甄說明就被告黃斌雄涉案部分可以拒絕證言，即命范恬甄具結後作證等情，有范恬甄偵訊筆錄、結文可佐，並據原審勘驗該次偵訊錄影檔案屬實，有勘驗筆錄可佐（見原審卷三第176-178頁），堪認證人范恬甄於偵訊所為之言詞陳述，確為檢察官因違背法定程序（違反刑事訴訟法第185條第2項規定）取得之證據。

⒉然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而觀察證人范恬甄接受檢察官訊問之情形，偵訊期間范恬甄精神狀況良好，可與檢察官正常交談，並無答非所問、神志不清之狀況，且檢察官態度平和，偵訊過程為一問一答，當庭製作筆錄，並無不正訊問情形，此經原審勘驗該次偵訊錄影檔案確認無誤，有勘驗筆錄可憑（見原審院卷三第178頁），足見證人范恬甄於偵訊時之證述並無不具任意性之情形；且檢察官係因向范恬甄詢問「你與被告黃斌雄有無親屬、僱傭關係？」經范恬甄回答「沒有」，始一時疏漏未說明得拒絕證言權，難認檢察官係惡意違背刑事訴訟法第185條第2項關於告知拒絕證言權之規定，而被告黃斌雄所涉之販賣第二級毒品罪，對社會治安、人民身心健康危害極大，且犯行隱密、犯罪（交易）所需時間短暫，查緝不易，審酌本案人權保障及公共利益之均衡維護，自應肯認證人范恬甄偵訊時之證言有證據能力。

㈣被告賴玄倉於偵訊之證詞有證據能力：

⒈查被告賴玄倉於本院行準備程序及審理程序均未到庭，而其辯護人於本院審理時表示被告賴玄倉認罪，且不爭執本案全部證據之證據能力（見本院卷第312頁），足見被告賴玄倉已不爭執其偵查中供述之任意性。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。被告賴玄倉於偵查中之證詞係經檢察官告知其依刑事訴訟法第180條規定得拒絕證言後，經以證人身分具結後所為之陳述，有其偵訊筆錄及結文足憑。又經原審勘驗其偵訊錄影光碟，檢察官於偵訊時雖曾向賴玄倉稱：「你再囉唆我就押了你」等語，惟在檢察官講此句話前，賴玄倉已陳稱：「我沒有和他（指被告黃斌雄）共同販賣耶，那個是他在網路打給，他在網路打的耶。」、「然後是我介紹他（指「小德」）去找他（指被告黃斌雄），看他（指被告黃斌雄）要不要賣他（指「小德」）」、「看他要不要給他而已耶」等語，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷二第174頁），是被告賴玄倉此部分陳述，並無非法取供之顯不可信情形，依前揭規定，有證據能力（賴玄倉該日後續之偵訊筆錄部分，本院不用以作為認定被告黃斌雄之證據，故不贅述證據能力之有無）。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查除被告黃斌雄之辯護人對上開供述證據爭執證據能力，業經本院說明如上外，本判決認定犯罪事實所引用關於供述之卷證資料，公訴人、被告賴玄倉均未爭執證據能力，被告賴玄倉之辯護人並於本院審理時表示不爭執證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

四、至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告賴玄倉之辯護人於本院表示被告賴玄倉認罪，被告賴玄倉雖未到庭，亦具狀表示認罪(見被告賴玄倉110年8月3日辯護意旨狀）；被告黃斌雄則否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊完全沒有交付毒品給吳建德、范恬甄，范恬甄有打電話問伊有無毒品，但伊說你有錢拿毒品，乾脆把錢還伊，然而范恬甄沒有錢，也沒拿錢給伊云云，其辯護人則辯稱：證人吳建德於偵查及原審已證稱係因警察要其咬被告黃斌雄而做不實陳述，又證人范恬甄之警詢陳述前後不一、證詞閃爍，不足以作為被告吳建德販賣毒品之證據，另遊戲歷程對話內容、通訊譯文均無購賣毒品之對話內容，尚不足以證明係毒品交易，自無從形成被告黃斌雄有罪之確信，應判處其無罪云云。經查：

㈠被告2人共同販賣甲基安非他命予吳建德部分：

⒈被告黃斌雄、賴玄倉均有玩「星城ONLINE」遊戲，被告黃斌雄在該遊戲中使用之帳號（ID）為「AA0808」及「星海海海」、被告賴玄倉在該遊戲中使用之帳號（ID）為「餓冠滿贏」，被告2人於如附表一所示時間，在上開遊戲中有如附表一所示之對話等事實，業據被告2人於原審坦承不諱，並有如附表一所示之遊戲對話內容、其等所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之用戶資料（通聯調閱查詢單）、被告2人在「星城ONLINE」遊戲之會員申請資料、遊戲對話歷程在卷可考（見偵七卷第21-22、86、87、126、127頁、原審卷一第281-369頁），堪認屬實。

⒉被告賴玄倉雖於原審審理時結證稱：我於106年10月21日在在星城ONLINE使用之ID為「餓冠滿贏」，「AA0808」及「星海海海」是「小四」，也就是黃斌雄，我有與黃斌雄於附表一之時間為附表一之對話，但是聊天打屁，他常跟我借星幣，也是星幣的問題，「小德」是指吳建德，我不知道那天「小德」有無找黃斌雄，1客是指3040萬元星幣；然之後又改稱：我不知道吳建德有無玩星城遊戲，「小德」不是今天要作證的吳建德云云（見原審卷二第330-336頁），是被告賴玄倉於原審之證詞前後不一，已難採信；而其於偵查中證稱：「我沒有和他（指黃斌雄）共同販賣耶，那個是他在網路打給，他在網路打的耶。」、「然後是我介紹他（指「小德」）去找他（指黃斌雄），看他（指黃斌雄）要不要賣他」、「看他要不要給他而已耶」等語（見原審卷二第174頁），復於本院具狀坦承此部分犯行，足見其於原審之證詞，應係卸責之詞，委無可採。

⒊又被告黃斌雄於警詢中供稱：我綽號為「小四」，在線上遊戲星城ONLINE遊使用之ID為「AA0808」、「星海海海」，「餓冠滿贏」是賴玄倉使用之ID，有為附表一之對話無誤（見偵七卷第50-52、54頁），於偵查中則稱：毒品是賴玄倉放在我這邊，叫我拿給他朋友（見107偵786號卷二第214頁、原審卷二第146、147頁勘驗筆錄）；並於原審羈押庭坦承：賴玄倉拿毒品到我住處，並寄放在我這裡，說等一下有個阿德會打電話來，並到我家拿毒品，要我跟阿德拿2,500元，錢我全部交給賴玄倉，我承認與賴玄倉共同販賣第二級毒品等語（見聲羈32號卷第34頁、原審卷二第168頁勘驗筆錄）。是被告黃斌雄於偵查及原審羈押庭所述與被告賴玄倉於偵查所述幫黃斌雄介紹，吳建德去找黃斌雄交易乙節大致相符，復與附表一所示之對話內容相符，應堪採信為事實。

⒋另證人吳建德雖於原審證稱：我只在路上見過黃斌雄1次，根本不認識他，是小時候住在附近有見過，我不知道黃斌雄住哪裡，於106年10月21日沒見過賴玄倉、黃斌雄，我在警詢時會回答「我打給賴玄倉問他有沒有毒品，因他沒有毒品，要我去找綽號小四的男子」，是因為警察說黃斌雄說有賣我毒品，我說根本沒有這件事，警察說如果我要說沒有沒關係，到時候就把麻煩搞大，全部都拘提到案再來問一次，警察這樣恐嚇我，因為我在服刑，不想有那些雜七雜八的事情，所以才照著黃斌雄說的，說他有賣我毒品，事實上黃斌雄沒有賣我毒品，我在檢察官面前也是說黃斌雄、賴玄倉他們真的沒有賣我毒品，到時候我被告誣告，檢察官問我的時候，我當時不知道黃斌雄是誰云云（見原審卷二第352-355頁）；然其於偵訊時係證稱：（提示附表一遊戲對話內容）「餓冠滿贏」是賴玄倉，賴玄倉說的「小德」是我沒錯，但我真的不記得那天有跟他們拿毒品，我曾經去黃斌雄位於○○區○○路住處2次，其中1次是買便當過去，另1次是去在黃斌雄家無償吸食安非他命，我叫黃斌雄「小四」，他與賴玄倉都叫我「小德」等語（見偵八卷第166頁、原審卷三第168頁勘驗筆錄），是其於原審證稱：不認識黃斌雄、不知道黃斌雄住處，顯然與其於偵查中所述矛盾，已難採信。又其於警詢中明確證稱：我與賴玄倉是一起長大的鄰居，沒有仇怨或糾紛，106年10月21日當天我打給賴玄倉問他有沒有毒品，因為他沒有毒品，要我去找綽號「小四」（指認照片為被告黃斌雄）拿安非他命，我去「小四」位在○○區○○路的家門外，與「小四」交易安非他命，金額大概2千多元等語（見偵八卷第121-127頁），是證人吳建德於警詢之證詞與被告黃斌雄於偵查及原審羈押庭、被告賴玄倉於偵查所述大致相符，且與附表一所示被告2人對話內容相符，足證被告2人確有為事實欄一㈠所示之共同販賣甲基安非他命予吳建德犯行無疑。

㈡被告黃斌雄販賣甲基安非他命予范恬甄部分：

⒈證人范恬甄有於附表二所示之時間，以行動電話與被告黃斌雄所使用之行動電話為附表二所示之簡訊聯絡與通話，為被告黃斌雄所不爭執（見本院卷第180頁），且被告黃斌雄於原審坦承於附表二所示之時、地均有與范恬甄見面之事實（見原審卷一第256、257頁），並有宜蘭地院106年聲監字第482號、107年聲監續字第36號通訊監察書、如附表二所示通訊監察譯文在卷可憑（見偵七卷第82-85、12、14-17、20頁），堪認屬實。

⒉關於上開通話內容之意義，被告黃斌雄於原審承認係在討論毒品的事實，惟辯稱：因為范恬甄之前有欠我錢，她有叫我幫她問毒品的事情，但我根本沒有毒品給她，我只是跟她見面向她拿欠我的錢，我有時候會以要買毒品的名義跟她收錢，但沒有真的拿毒品給她過云云（見原審卷一第256、257頁）；於本院又改稱：范恬甄打電話給我買毒品，我說妳既然有錢拿毒品，不如把錢還我，因范恬甄沒有錢，我也沒有收到錢（見本院卷第320頁）。然證人范恬甄於偵訊中明確證稱：其有於附表二編號1至5所示之時間、地點，跟被告黃斌雄購買甲基安非他命，均一手交錢一手交貨，並確認均是甲基安非他命，因為其有施用過等語（見107偵786號卷一第85-87頁、原審卷三第176-178頁勘驗筆錄），且被告黃斌雄於偵訊及原審羈押訊問時坦承有為附表二編號3至5所示3次販賣甲基安非他命予范恬甄之犯行（見107偵786號卷二第212背面-213、216頁、107聲羈32卷第34頁、原審卷二第150-161、163-167頁勘驗筆錄）。審酌證人范恬甄於約1個月之時間（106年12月21日至107年1月24日）即向被告黃斌雄要求購買甲基安非他命5次，若被告黃斌雄只是假藉毒品名義向范恬甄收錢，從不依約交付毒品，衡情范恬甄豈會一再約被告黃斌雄碰面，更何況由附表二所示2人之簡訊及通話內容，均無被告黃斌雄向范恬甄提及欠錢或要求范恬甄還錢之事，顯見被告黃斌雄上開所辯係推諉卸責之詞，不足採信。

㈢查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論，因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決意旨可資參照）。查被告2人共同販賣第二級毒品予吳建德1次及被告黃斌雄販賣第二級毒品予范恬甄5次，均係有對價關係，若非有利可圖，被告2人豈會甘冒重刑之處罰，而販賣甲基安非他命予吳建德或范恬甄，且酌以被告賴玄倉於附表一編號3中已明確向被告黃斌雄表示「多少賺一點要嗎」，被告黃斌雄與范恬甄於附表二之對話更是多次討論毒品價格，均足證被告2人就上開各次販賣毒品之犯行，均有營利之意圖無疑。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠查被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，①修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，並非較有利於被告等。②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後之規定較修正前更為嚴格，並非較有利於被告等。此部分修正經比較新舊法結果，均以修正前之規定有利於被告等，皆應適用修正前之規定。

㈡核被告2人就事實欄一㈠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告黃斌雄就事實欄一㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人就事實欄一㈠犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告等各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告黃斌雄所犯販賣第二級毒品予吳建德1次、販賣第二級毒品予范恬甄5次，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。

㈣被告賴玄倉曾因⑴施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第4112號判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年9月，後經本院99年度上訴字第2925號駁回上訴確定；⑵施用毒品案件，經本院100年度上訴字第953號判處有期徒刑1年6月，嗣經最高法院100年度台上字第5746號駁回上訴確定；⑶販賣第二級毒品案件，經本院100年度上更一字第321號判處有期徒刑3年10月，嗣經最高法院101年度台上字第3057號駁回上訴確定；上開⑴至⑶所示各罪復經本院101年度聲字第2356號裁定定應執行刑有期徒刑6年2月確定，於103年12月5日假釋出獄，105年5月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其甫因上開施用毒品、販賣毒品案件執行完畢，再犯本件，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告賴玄倉就犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品罪，於偵查及本院均自白，已如前述，應依上開規定，減輕其刑。

㈥被告賴玄倉之辯護人雖主張：被告賴玄倉犯後態度良好，積極配合偵查機關調查，且販賣毒品量少價微，僅止於吸毒朋友間互通有無，惡性輕微，其犯罪情節顯有可憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告賴玄倉前已有販賣第二級毒品遭科刑紀錄，已如前述，又仍不知警惕、悔改，再次犯下本案販賣第二級毒品犯行，實難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，再經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶嫌過重者，而顯可憫恕之情事，故認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

三、撤銷改判之理由（即被告賴玄倉部分)：

㈠原審就被告賴玄倉部分，認其涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並予論罪科刑，固非無見，惟其於本院已坦承此部分販賣第二級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，原審因其未自白，致無從依上開規定減輕其刑，尚有未洽，被告賴玄倉及其辯護人上訴請求依上開規定減輕其刑（原上訴理由係否認犯行，但於本院審理時，改認罪），為有理由，本院應予撤銷改判之。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴玄倉因貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予吳建德，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，行為實有不當，其犯罪之動機、手段、販賣之毒品數量、金額不高、與被告黃斌雄之分工，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、所獲利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：　被告賴玄倉經警扣得之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為其持以與被告黃斌雄聯繫共同犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又被告黃斌雄向吳建德收取之價金2,500元，已交付被告賴玄倉，為被告賴玄倉犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回之理由(被告黃斌雄部分)：

㈠原審以被告黃斌雄犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告黃斌雄因貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康甚大，亦危害社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、角色分工狀況、販賣之毒品數量、所獲利益，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況、犯後態度等一切情狀等一切情狀，各量處有期徒刑7年4月（4次）、7年3月、7年6月，定應執行有期徒刑10年，並沒收扣案其供犯罪所用之行動電話2支及就未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告黃斌雄上訴否認犯行，並無可採，業經本院駁斥說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。

五、被告賴玄倉經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：被告2人在「星城ONLINE」遊戲中之對話內容（被告黃斌雄帳號為「AA0808」、「星海海海」；被告賴玄倉帳號為「餓冠滿贏」）

附表二：被告黃斌雄販賣甲基安非他命予范恬甄