臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉俊朋

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1964號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第491號、第492號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊朋前因①贓物案件，經原審法院以94年度壢簡字第1856號判處有期徒刑6月確定；②施用毒品案件，經原審法院以96年度壢簡字第602號判處有期徒刑5月，並以96年度聲減字第1579號裁定減為有期徒刑2月又15日確定；③竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第311號判處有期徒刑9月確定；④竊盜案件，經原審法院以97年度易字第650號判處應執行有期徒刑2年6月確定；⑤竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第591號判處應執行有期徒刑1年10月確定；⑥竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第826號判處應執行有期徒刑1年4月確定；⑦竊盜案件，經原審法院以97年度審易字第2170號判處有期徒刑8月確定；⑧施用毒品案件，經原審法院以97年度審簡字第507號判處有期徒刑6月確定；⑨竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第722號判處應執行有期徒刑1年8月確定；①至⑨經原審法院以100年度聲減字第46號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8年8月確定，執行至民國104年12月10日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於106年2月10日期滿。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月8日下午2時許，在桃園市平鎮區66快速道路中豐陸橋下之加油站，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時40分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，並扣得如附表一編號1所示之毒品，始查悉上情。

㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月17日凌晨0時30分許，在其桃園市○○區○○路000段0弄0○00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日上午7時許，為警持搜索票在其住處查獲，並扣得如附表一編號2所示之毒品，及其所有供施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭、楊梅分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告劉俊朋（下稱被告）於本院審理程序中均同意作為證據（見本院卷第94至99頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵字第3643號卷第7至8頁、第58頁、第73至74頁、毒偵字第2737號卷第73至74頁、原審卷第89至90 頁、第95至96頁、本院卷第101頁），且被告106年6月8日為警採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命反應，有桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號106-L135）在卷可稽（見毒偵字第3643號卷第29頁、第30頁、第67頁）；被告107年4月17日為警採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號107DH-125）在卷可稽（見毒偵字第2737號卷第30頁、第65頁），並有106年6月8日現場照片、107年4月17日現場照片在卷可稽（見毒偵字第3643號卷第33頁、毒偵字第2737號卷第35至37頁反面）；另106年6月8日扣案之白色或透明晶體1包，經鑑驗結果確含有第二 級毒品甲基安非他命成分，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第3643號卷第68頁）；107年4月17日扣案之透明結晶1包，含第二級毒品甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵字第2737號卷第64頁）。綜上，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命及同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均臻明確。

二、論罪科刑：

㈠事實欄一㈠部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡事實欄一㈡部分：

1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，本院審酌被告前已有多次施用毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，於短期內再犯施用毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。經查：

⒈事實欄一㈠部分：被告係為警攔檢盤查而查獲，並於被告身上查獲第二級毒品甲基安非他命，是警員於斯時已知悉被告持有第二級毒品之事實，有客觀合理之事證得以認定被告涉有違反毒品危害防制條例之行為，此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告之警詢筆錄在卷可稽（見毒偵字第3643號卷第6至8頁、第22至27頁），是被告雖於製作警詢筆錄時坦承施用毒品之犯行，然警員既已有客觀合理之事證得以認定被告已有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，與自首要件尚有未合，無從減輕其刑。

⒉事實欄一㈡部分：經本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局查獲經過，據覆：該分局警員持搜索票入內搜索時，於被告房內桌上見有吸食器及第二級毒品，經詢問被告示否有施用毒品，被告即向警員坦承有施用毒品，並非警員發覺犯罪前，被告即向警員坦承有施用毒品之行為，而係在查獲毒品後，經警詢問後始坦承犯行等情明確，有新北市政府警察局楊梅分局109年3月15日楊警分刑字第1090007038號函在卷可稽（見本院卷第79頁），且被告107年4月17日警詢中復否認有施用第一級毒品海洛因之行為，此觀被告107年4月17日警詢筆錄即明（見毒偵字第2737號卷第16頁），故被告並無自首之意，由此查獲經過，亦不符合刑法第62條自首之要件，無從適用該條規定減輕其刑。

㈤被告所犯上開2罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2 項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，詎其未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月；就施用第一級毒品部分量處有期徒刑7 月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案如附表一所示之毒品，均供被告施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供其施用毒品所用，業據被告供明在卷（見原審卷第90頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；至其餘扣案物，經核均與本案無關，爰不予宣告沒收等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告於事實欄一㈡部分在警員持搜索票搜查時，被告於第一時間主動交出毒品並告知警員伊有施用毒品，應符合自首之要件，原審未依刑法第62條減輕其刑，實有不當，並請求從輕量刑云云，然經本院函詢桃園市政府警察局楊梅分局查獲經過，警員搜索時，於被告房內桌上見有吸食器及第二級毒品，而知悉被告持有毒品之事實，是警員已有客觀合理之事證得以認定被告涉有違反毒品危害防制條例之行為；且被告於警詢中否認有施用第一級毒品海洛因之行為，足認與刑法第62條規定之自首要件不合等情，詳如前述；再按，量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。