臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

魏民權

(現另案於法務部○○○○○○○執行中)選任辯護

人 辛佩羿律師(法律扶助律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴緝字第43號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第800號、108年度偵字第1324號、108年度偵字第3374號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告魏民權犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，各處如原判決附表所示之有期徒刑，及為沒收之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。並補充：被告於原審110年1月26日審判程序中，已供承：是因為想賺一點自己施用才賣毒品(原審訴緝卷第127頁)，可見被告主觀上確有營利之意圖，於此敘明。

二、被告上訴意旨略以：其係家中經濟基礎，且除有行動不便之母親外，還有4名年幼孫子需要照顧，本件販毒所得又極輕微，為此提起上訴，請求量處更輕之刑云云（本院卷第218至219頁、第293至294頁）。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文，經查：

㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、保障人權、重複評價禁止，及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，並及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。且關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

㈡查被告雖以本件販賣毒品部分，獲利輕微，且自身尚有上開家累等情，請求判處較輕之刑。但原審雖以被告有如附件第4頁及第5頁第1至6行所示之違反毒品危害防制條例案件前科，於執行完畢再犯本件有期徒刑以上之各罪，而依刑法第47條第1項之累犯規定，加重無期徒刑以外之刑；然原審亦已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，以被告於偵查及審判中均有自白，再予減輕其刑；且就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，因認適用修正前同條例第4條第1項規定加以處罰，仍有情輕法重之憾，而依刑法第59條規定，再遞減此部分刑度。最後審酌被告上開犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心，雖有不該，然事後仍知坦承犯行，故於考量販賣、轉讓次數，及犯罪所得數額後，分別量處如附件主文欄所示之刑，並考量被告犯罪時間集中、手法類似，而不以實質累加方式定執行刑，亦如附件主文欄所示，所量處上開刑度，及定應執行之刑，經核確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告再執前詞，提起上訴，請求從輕量刑，自無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

附件：臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴緝字第43號臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴緝字第43號公 訴 人　臺灣新竹地方檢察署檢察官被告　魏民權　男　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○鎮區○○○路000巷00號6樓居新竹縣○○鎮○○里00鄰○○○○00號（另案在監）選任辯護人　李晉安律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第800號、第1324號、第3374號），本院判決如下︰

主文

魏民權犯如附表所示之罪，均累犯，所處之刑與沒收及追徵之諭知均如附表主文欄所載。應執行有期徒刑玖年。

事實

魏民權明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得販賣、轉讓；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣。竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於如附表編號1、3至7、9、10所示之時間、地點，以如附表編號1、3至7、9、10所示之數量、金額，分別販賣海洛因、甲基安非他命與如附表編號1、3至7、9、10所示之人，以牟取不法利益；又基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表編號2、8所示之時間、地點，無償轉讓如附表編號2、8所示之海洛因供如附表編號2、8所示之人施用。

理由

甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告魏民權及其辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告魏民權於本院審理時坦承不諱（見訴緝卷第126頁至第128頁），核與如附表偵查中言詞陳述之供述證據及通訊監察譯文欄所示之證據均相符，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之理由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告魏民權行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，業於民國109年1月15日修正公布，並均自109年7月15日生效施行，茲就比較情形分述如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該等條項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後法定構成要件雖均未變更，然其法定刑度已均較修正前為重，是修正後新法並未較有利於被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條項於審判中自白增加「歷次」之要件，提高偵審自白減刑之門檻。惟本案迄今僅歷經1個審級，不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響審判中自白之認定，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形。

⒊綜上，本案經綜合比較前述法律變更之結果後，修正後之法律規定並未較有利於被告，本件就被告所犯販賣第一級、第二級毒品部分，應均依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用行為時之毒品危害防制條例規定，依修正前該條例第4條第1項、第2項論處，並就被告所犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品等罪，均依修正前該條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡所犯法條： 　核被告就附表編號1、3、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號5至7、9、10所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2、8所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

㈢被告販賣海洛因及甲基安非他命行為前，意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其各該販賣之高度行為所吸收；被告轉讓海洛因行為前，持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤累犯加重：

⒈查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年1月15日，以95年度訴字第508號判決處有期徒刑1年2月、9月並確定，嗣經本院以96年度聲減字第2413號裁定減為有期徒刑7月、4月又15日，應執行有期徒刑10月又15日並確定；②又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於97年11月7日，以97年度審訴緝字第64號判決處有期徒刑10月、10月、7月、7月並確定；

③又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於98年4月30日，以98年度審易字第412號判決處有期徒刑4月並確定；④又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於98年2月27日，以98年度審訴字第72號判決處有期徒刑11月、8月並確定。上開②至④案件，經桃園地院以98年度聲字第3308號裁定應執行有期徒刑3年並確定，與上開①案件接續執行，於100年8月10日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，入監執行殘刑9月又3日，於102年10月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表編號1至4、8至10所示有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且本院認上開部分加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

⒉查被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於101年5月31日，以101年度審易字第537號判決處有期徒刑8月並確定；②又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於101年8月17日，以101年度審訴字第1068號判決處有期徒刑1年、8月並確定；③又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於102年3月29日，以101年度審訴字第1438號判決處有期徒刑1年、9月並確定；④又因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於102年9月27日，以102年度審訴字第980號判決處有期徒刑1年1月、10月，應執行有期徒刑1年9月並確定。上開①至③案件，經桃園地院以102年度聲字第1978號裁定應執行有期徒刑3年6月並確定，與上開④案件接續執行，於106年1月20日因縮短刑期假釋出監，迄至107年11月3日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。詎其又於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表編號5至7所示有期徒刑以上之數罪，均為累犯，且本院認上開部分加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，爰依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

㈥刑之減輕：

⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就附表所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑。並依刑法第71條第1項之規定，均先加後減之。

⒉刑法第59條： 　按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件所犯販賣第一級毒品罪，固值非難，然其販賣次數僅有3次，販賣對象僅限於證人古進成，交易之數量、價金亦非甚鉅，其情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，所為犯行均尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱處以適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上均足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。

三、科刑之理由：

㈠量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告魏民權販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，均屬不該；惟念被告坦承全部犯行之犯後態度；並參酌被告各次販賣或轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之數量及各次販賣毒品之犯罪所得數額，暨其素行、犯罪手段尚稱平和及自述國中畢業之教育程度及普通之經濟狀況（見訴緝卷第129頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

㈡定應執行刑：

⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

⒉爰依前開說明，審酌被告本件所犯販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品各罪，犯罪時間均集中在107年9月至同年11月間，又被告各次販賣或轉讓犯行之犯罪手法均類似等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪，定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠被告販賣第一級毒品，獲得如附表編號1、3、4金額欄所示扣抵裝潢工錢之財產上不法利益，亦為被告之犯罪所得，因其性質為財產上利益，無從直接諭知沒收其利得客體，而該財產上利益之價額已足確認，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下分別諭知追徵其價額。

㈡被告販賣第二級毒品之犯罪所得分別詳如附表編號5至7、9、10金額欄所示，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

㈢被告犯本案販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品罪所用之行動電話門號，分別詳如附表所示，有通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該主文項下分別宣告沒收各該行動電話（含SIM卡），並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。