臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李昆達

指定辯護人

陳思伃律師

上訴人

即被告

陳美慧

選任辯護人

李富湧律師

上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第71號，中華民國110年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李昆達、陳美慧均明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一級、第二級毒品，不得販賣，仍共同或分別為下列販賣毒品之行為：

㈠李昆達、陳美慧意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以如附表所示A行動電話為聯絡工具（詳細門號如附表所示），分別於如附表編號1、3、4、6所示之時間、地點，共同販賣如附表編號1、3、4、6所示之海洛因予黃榮富、李進鐘、蘇鴻翔以營利（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號1、3、4、6所示）。

㈡李昆達意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，使用A行動電話為聯絡工具，於如附表編號2所示之時間、地點，接續販賣如附表編號2所示之海洛因予黃榮富（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號2所示）。

㈢李昆達意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用A行動電話為聯絡工具，於如附表編號5所示之時間、地點，接續販賣如附表編號5所示之海洛因、甲基安非他命予蘇鴻翔（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號5所示）。

㈣陳美慧意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，以如附表所示B 行動電話為聯絡工具（詳細門號如附表所示），於如附表編號7所示之時間、地點，販賣如附表編號7所示之甲基安非他命予蘇鴻翔以營利（詳細時間、地點、交易方式均詳如附表編號7 所示）。

嗣經警方對A、B行動電話門號實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告李昆達、陳美慧及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第126、151、214至215頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告李昆達、陳美慧及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第127、151、215至218頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告李昆達、陳美慧於本院均坦承不諱（被告李昆達部分見本院卷第150、227頁、被告陳美慧部分見本院卷第227頁），並有如附表證據出處欄所示之各項證據資料在卷可稽（含各被告偵查或原審自白出處），足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。被告李昆達於原審審理中坦承以新臺幣（下同）4萬5,000元之價格購入18公克海洛因（見原審卷第246頁），換算每0.1公克海洛因之購入成本為250元（計算式：4 萬5,000÷180 ＝250 ），對照被告李昆達於附表所販賣之海洛因售價，0.2 公克海洛因售價為1千元，兩者明顯存有價差，又如附表編號2 、5、6所示購毒者於交易後分別有打電話向被告李昆達或被告2人抱怨毒品品質不佳、重量不足或爭執為何與先前交易重量不同，被告李昆達則於附表編號2、5有應允補足部分毒品之舉（見偵卷第106、107、211 頁），可認本案購毒者對於付錢所取得之毒品與約定重量、品質是否相符，係甚為在意並自認有權要求，雙方顯為買賣關係，倘無利可圖，被告2人何以甘冒重罪之風險，特意前往各相約交易地點或於住處樓下與各該購毒者交易，或於遭抱怨後補足毒品數量，故可認被告2人所為共同或單獨販賣毒品犯行，主觀上均有從中營利之意圖乙節，堪可認定。

㈢本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、法律適用

㈠新舊法比較被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，業於民國109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。

⒈查被告2人犯本件販賣第一級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑提高，並未對被告2人有利。

⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」將販賣第二級毒品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得併科罰金之數額提高為1,500萬元以下，修正後之規定並未對被告2人有利。

⒊修正前該條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告2人。

⒋本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告2人行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。

㈡海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣。

⒈核被告李昆達、陳美慧就事實欄一㈠即附表編號1、3、4、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。

⒉被告李昆達就事實欄一㈡即附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李昆達就事實欄一㈡即附表編號2部分，於密接時、地接續交付、補足約定交易之海洛因重量，係為完成同一次交易，應論以接續犯一罪。

⒊被告李昆達就事實欄一㈢即附表編號5所為，因先前販售之海洛重量不足，經購毒者同意，而補行交付甲基安非他命作為原本販賣第一級毒品之代替物，雙方於同一次買賣第一級毒品交易尚未終了時，擴張當初買賣合意兼及於販賣第二級毒品，被告李昆達主觀犯意於行為時自擴張及於販賣第二級毒品，客觀上則屬於同一次販賣毒品過程中，補行販售「第二級毒品」，應構成修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告李昆達該販賣海洛因、甲基安非他命之行為，係基於同一次交易目的所為，時間、地點尚屬密接，乃以一行為同時構成販賣第一、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪論處。

⒋核被告陳美慧就事實欄一㈣即附表編號7所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒌被告2人各次販賣毒品前之持有毒品行為，為各次販賣毒品之部分行為，為各次販賣毒品所吸收，均不另論罪。

㈢被告李昆達、陳美慧就事實欄一㈠即附表編號1、3、4、6所示販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告李昆達所犯上開販賣第一級毒品共6罪（附表編號1至6）；被告陳美慧所犯販賣第一級毒品4罪（附表編號1、3、4 、6）、販賣第二級毒品1罪（附表編號7），均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤被告李昆達前因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第7918號判決判處應執行有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第871號判決判處有期徒刑10月確定；上開各罪接續執行，於106年3月15日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，經執行殘刑5月3日後，於107年4月30日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第78至80頁)，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定；然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本院參酌上開解釋意旨，審酌被告李昆達構成累犯之前案係施用毒品案件，與本案之販賣第一級毒品之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難據此推認被告李昆達有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之必要；揆諸前開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告李昆達本案所犯之6罪，裁量不予加重其刑。

㈥被告陳美慧前因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第4261號判決判處有期徒刑6月，由本院以107年度上易字第618 號判決上訴駁回而確定，於107年5月15日易科罰金執行完畢。其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，審酌前案施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，未對社會造成直接而過鉅之損害，施用毒品者對毒品具相當依賴心理，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，行為本質反社會性程度應屬較低，及與本案販賣第一級、第二級毒品犯行間之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度仍屬有異，即難以被告陳美慧前案科刑及執行紀錄，遽認被告陳美慧就本案犯行有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑事由後，足以充分評價被告陳美慧所應負擔之罪責，尚無加重其刑之必要，揆諸上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告陳美慧本案所犯之5罪，裁量不予加重其刑。

㈦按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

⒈被告陳美慧就如附表編號3、4、6所示販賣第一級毒品之犯行，於警詢（見偵卷第47至48、50至51、53至54頁）、原審及本院審理中均坦承不諱，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

⒉被告陳美慧於警詢、偵訊時明確否認如附表編號1、7部分之販賣毒品犯行（見偵卷第51、264頁），於偵查程序並未自白，無從適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。

⒊被告陳美慧及其辯護人固主張：如被告對被嫌疑為犯罪事實加以承認，即構成自白，縱被告對該事實在法律上是否構成犯罪有所主張，仍不影響被告自白之效力，被告陳美慧就如附表編號1之共同販賣第一級毒品犯行，其於警詢及偵查中已坦承有幫被告李昆達接電話，應屬自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑等語（見本院卷第23至25、124頁)。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查警方於108年8月20日警詢時並未就附表編號1所示犯行訊問被告陳美慧（詳見偵卷第45至56頁），嗣經檢察官於108年11月18日傳喚被告陳美慧，被告陳美慧到庭否認有何販賣毒品犯行（詳見偵卷第263至264頁），並於檢察官訊問「107年12月25日凌晨1時在新北市三重區龍濱路上7-11超商以1000元販售0.2公克海洛因給黃榮富，有無此事？」時答稱「沒有，當時我有與李昆達一起下樓，我不知道李昆達如何與黃榮富交易，我會幫李昆達接電話，我是依照李昆達之指示回答，他人就在我身旁」，檢察官訊問「是否承認本件販賣第一級、第二級毒品罪？」時答稱「我不承認」，檢察官訊問「有沒有其他陳述？」時答稱「我真的是在不知情下幫李昆達接電話」，顯見被告陳美慧於該次偵訊中明確否認有如附表編號1所示販賣毒品犯行，並辯稱不知李昆達如何與黃榮富交易、其係在不知情下幫忙接電話，核非自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告陳美慧及其辯護人以前詞主張如附表編號1所示犯行亦應有該條適用，尚非可採。

⒋被告李昆達於警詢及偵訊時明確否認有何販賣毒品犯行（見偵卷第11至30、255至256頁），於偵查程序並未自白，其於本院審理時具狀主張其於偵查及審理階段皆自承犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定等語（見本院卷第191頁)，尚非可採。

㈧被告2人販賣第一級毒品部分均依刑法第59條減刑：

⒈按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院103年度台上字第4174號、104年度台上字第2621、3233、3880號判決要旨參照）。再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，依毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之刑責卻同為「無期徒刑或死刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人所為販賣第一級毒品海洛因犯行固均值非難，然本案販賣第一級毒品海洛因之金額及數量非鉅，單次最高販賣海洛因金額為4千元，對社會造成之危害尚難與其他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，有堪資憫恕之處，被告李昆達如附表編號1至6所示販賣第一級毒品犯行及被告陳美慧如附表編號1所示所犯販賣第一級毒品犯行，如科以最低度刑無期徒刑仍嫌過重；而被告陳美慧如附表編號3、4、6所示販賣第一級毒品之犯行，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其犯罪情節與修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪減刑後之法定刑相較，縱處以減刑後之法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告2人販賣第一級毒品罪部分（被告李昆達如附表編號1至6所示犯行 、被告陳美慧如附表編號1、3、4、6所示犯行），均依刑法第59條規定減輕其刑，以達罪刑相當之目的，另就被告陳美慧如附表編號3、4、6部分遞減輕之。

⒉被告陳美慧之原審辯護人固主張被告陳美慧就如附表編號7所示販賣第二級毒品犯行，應同依刑法第59條酌減其刑等語。然衡酌被告陳美慧於該次犯行係自行接聽購毒者電話，而為自行販賣甲基安非他命之單獨正犯，所犯販賣第二級毒品情節，已超越原先受人指使之手足角色，對照修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之最輕法定本刑7年以上有期徒刑，並無情輕法重之憾，而無處以法定最低刑度仍失之過苛之情，亦無在客觀上認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條之要件有所不符，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告2人犯行均事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告李昆達、陳美慧知悉毒品危害他人身心，且為法所嚴禁，竟以行動電話為工具，共同以面交或由被告李昆達單獨販賣第一級毒品予黃榮富共3人，助長毒品流通，對社會治安產生危害，被告李昆達為提供海洛因並主導交易過程之人，單獨或共同販賣第一級毒品共6次，售價分別為1千元至4千元不等，被告陳美慧行為時與被告李昆達為男女朋友關係（偵卷第26頁），受指示代接電話、陪同或前往交付毒品、轉交收取之價金，而共同參與販賣第一級毒品4次，犯罪參與程度次於被告李昆達，依被告2人每次販售海洛因犯行所彰顯之罪責程度，按販賣之價金多寡，被告李昆達於有期徒刑15年至15年4月之間；被告陳美慧附表編號1部分，於減輕後之有期徒刑15年以上、附表編號3、4、6 經偵審自白遞減輕之部分，於有期徒刑7年8月至8年之間分別擇定宣告刑，即可達到一般預防之目的；被告陳美慧於被告李昆達入監服刑後，從參與之手足角色轉變為自行販售甲基安非他命之單獨正犯，販售對象為1人，金額為1,000 元，犯罪情節未達重大程度，依被告陳美慧販售甲基安非他命犯行所彰顯之罪責程度，於最輕法定本刑有期徒刑7年以上略為酌加而擇定宣告刑，即可適度評價其罪責；被告李昆達於偵查中均否認犯行；被告陳美慧於警詢中則承認附表編號3、4、6販賣第一級毒品犯行，被告2人於原審審理中則坦承全部犯行，被告陳美慧犯後態度優於被告李昆達，被告2人對於部分譯文中未提及毒品交易關鍵字之犯行，也坦承犯罪，未虛耗司法資源，被告2人已展現確切悔悟之意，犯後態度可為有利之考量，並慮及被告李昆達自陳國中畢業，目前跟朋友合夥在做拆除工程，月收入約4萬多元，經濟狀況普通，需扶養母親、奶奶，另被告陳美慧自陳國小畢業，目前幫弟弟帶小孩，弟弟服刑中，目前靠父親支付生活所需，經濟狀況小康等一切情狀（見原審卷第248頁），自前揭被告2人罪責程度而定之刑度區間內擇定低度之宣告刑，各量處如附表「原審主文」欄所示之刑；考量被告2人本案販賣第一級毒品之期間皆在107年12月間，另被告陳美慧於108年2月販賣第二級毒品，全部販賣對象為3人，行為同質性及責任非難重複程度較高，被告李昆達全部販賣第一級毒品所得共1萬4,200元；被告陳美慧販賣第二級毒品則取得1 千元，犯罪所得非鉅，據此盤點整體犯行應予非難之程度，另參酌被告2人犯後態度、目前年紀、未來再犯可能性，依刑法第51條第5款之規定，對被告李昆達酌定應執行有期徒刑17年，對被告陳美慧酌定應執行有期徒刑15年4月。並說明：如附表所示A、B行動電話各1支，雖係被告2人供聯絡本案販賣第一、二級毒品事宜所用之物，然並未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告2人經量處之刑度，及執行沒收之實際效果以觀，該等手機再遭作為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2 項規定意旨，不予宣告沒收、追徵；被告李昆達就如附表編號1至6所示犯行，被告陳美慧就如附表編號7所示犯行取得之販賣毒品價金，為被告2人所有之犯罪所得，此為被告2人於原審中所坦認（見原審卷第128至131、134頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段規定於被告2人各自罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。

㈡被告李昆達上訴意旨略以：被告李昆達於偵查及審理階段皆自承其犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定；被告李昆達僅止於從中賺取所吸食之毒品較他人毒品較好，並非以此維生，被告李昆達尚有年邁奶奶、母親待扶養，智識程度僅止於國小畢業，犯後態度良好，請依刑法第57條事項酌量減輕其刑；原審量刑過重，請求從輕量刑等語（見本院卷第150、191至201、231至232頁)。被告陳美慧上訴意旨略以：被告陳美慧就如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，於偵查檢訊時應有自白之情，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告陳美慧之行為僅幫李昆達接電話，乃送毒品給購買者，對於海洛因價格多少，並不知情，亦無因此而獲利，故其情節應屬較輕，請依刑法第57條審酌其情節較輕而處較輕之刑，並依刑法第59條規定再酌量減輕；原審量刑過重，請依法減輕被告陳美慧之刑期，再定其應執行刑等語。

㈢被告李昆達如附表編號1至6所示販賣第一級毒品犯行及被告陳美慧如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，業經說明如上，是被告李昆達及陳美慧上訴指摘原審就此部分未依上開規定減刑，即非可採。

㈣按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

⒈經查，被告李昆達於原審審理時自稱國中畢業，有原審審理筆錄附卷可稽（見原審卷第248頁），核與原審卷所附個人戶籍資料查詢結果資料所示教育程度註記欄之記載相符（見原審卷第183頁)，原審量刑時因而記載「被告李昆達『自陳』國中畢業」，自無不合；原審判決就被告李昆達如附表編號1至6所示犯行科刑部分，經核已於理由欄內具體敘述其科刑時所斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，亦即就被告李昆達各次犯行之犯罪情節、手段、毒品交易之售價、犯後態度、自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等事項，於其量刑審酌理由內敘明，已依法審酌刑法第57條各款事由情狀，並均適用刑法第59條規定酌減其刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告李昆達各次犯行之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，原審所量刑度，縱與被告李昆達主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。

⒉另原審判決就被告陳美慧如附表編號1、3、4、6所示販賣第一級毒品犯行、如附表編號7所示販賣第二級毒品犯行，經核已於理由欄內具體敘述其科刑時所斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，亦即就被告陳美慧於本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪參與之程度、販賣毒品之價金數額、犯後態度、教育程度、家庭生活經濟狀況等事項，於其量刑審酌理由內敘明，已依法審酌並實質蘊含刑法第57條各款事由情狀，並就如附表編號3、4、6所示販賣第一級毒品之犯行，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，不符修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，然符合刑法第59條酌減其刑規定，如附表編號7所示販賣第二級毒品犯行不符上開減刑規定之要件均詳為說明，核無違誤，而原審所量刑度，已趨近於各該犯行之最低刑，並未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告陳美慧之罪責相當，並無過重情形，難認有何不當或違法。

⒊至原審所定執行刑，均已適度減輕被告2人刑期，所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使。

⒋被告2人分別上訴指摘原審量刑及所定執行刑過重，均非可採。

㈤綜上，被告2人執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。