臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李育修

選任辯護人

詹以勤律師(法扶律師)

入監前居新北市○○區○○路000巷00號1 2樓(現於法務部○○○○○○○○○○○執行)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度重訴字第1號，中華民國110年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25728號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李育修明知具有殺傷力之改造（非制式）手槍、非制式子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈之犯意，於109 年5 月初自真實姓名年籍不詳之人處取得未貫通槍管、仿半自動改造手槍之模型槍1支及具殺傷力之非制式子彈1 顆，並在新北市○○區○○路000 巷00號12樓居處，以鑽尾、鐵鎚等工具，貫通槍管而製造具殺傷力之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）後持有之。嗣經警於109 年6月18日19時許持原審法院核發之搜索票至李育修上開居處搜索，扣得附表所示上開具殺傷力之改造手槍、子彈及改造手槍工具等物，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告涉犯竊盜罪及非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，經原審分別就竊盜罪判處有期徒刑3月，非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣8萬元，本件被告僅就非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪提起上訴，至竊盜罪部分則因被告未提起上訴而確定，是本院審理範圍，僅限於被告提起上訴之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告李育修（下稱被告）及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第153、185頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第153至153、185至189頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第8至9、10至14、115至116、160至163頁，原審卷第111至117、149至160頁），並據證人李梓銘於警詢中證述明確(見偵卷第15至18頁)，復有新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（含基隆麥金路旁停車場、土城永豐路2 處）、109年6月18日新北市政府警察局板橋分局偵破李育修涉槍砲案現場勘察報告（含勘察照片56張）、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車號0000-00 車輛詳細資料報表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份、扣押物暨現場蒐證照片共6張、109年9 月10日內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部110 年2 月19日內授警字第1100105522號函各1份附卷可稽(見偵卷第21至32、35至68、83、85至97、122至157、171至177、179至185頁，原審卷第175至178頁)，並有如附表所示上開具殺傷力之改造手槍、子彈及改造手槍工具等物扣案可資佐證，而本案查獲被告持有之改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍槍枝，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。㈡子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8. 9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局109年9月10日刑鑑字第1090069344號函1份附卷可參（見偵卷第151至158頁）。是被告上開任意性自白確與事實相符，足堪採信。

(二)從而，本件事證明確，被告上揭犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項及第12條第1 項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924 號、97年度台上字第4618號判決要旨可參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。次按未經許可製造具殺傷力槍枝、子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪，且製造槍彈前，持有槍彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為，亦不另論罪（亦有最高法院94年度台上字第7252號判決意旨可參照）。

(二)新舊法比較部分：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7 條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4 條第1項第1 款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，製造、持有「非制式手槍」不再依第8條第1項、第4項規定，而改依較重之第7條第1項、第4項規定處罰。從而，本件被告製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項之規定處斷。

(三)被告於事實欄所載時、地取得未貫通槍管、仿半自動改造手槍之模型槍，並以鑽尾、鐵鎚等工具，貫通槍管而製造具殺傷力之改造手槍，是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其持有具殺傷力之非制式子彈，則係犯同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告因製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，嗣後持有該槍枝，其持有之低度行為，已為製造之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於持有附表物品之期間，製造附表編號1所示之改造手槍，綜觀卷內事證，亦無法認定被告持有改造手槍、非制式子彈之開始時間、原因及來源均不同，則被告之持有與製造行為具有部分合致，倘就被告持有子彈另行論罪，恐有重覆評價之嫌，故應認定被告上開之犯罪行為具有部分合致，被告既係以一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第55條從一重論以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

(四)被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第705 號判決處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，再經原審法院以106年度簡字第7020號判決處有期徒刑4月確定，上開2 案件經合併定應執行有期徒刑7月確定，於107年9月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第49至86頁)，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被告前開構成累犯之事實，係施用毒品案件與本件製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有子彈等犯罪事實之犯罪類型有別，且罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件犯罪，亦難認被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，附此敘明。

(五)被告不符合自首之要件：

1、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；且所謂自首，僅以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號、72年台上字第641 號判決意旨參照）。

2、辯護人雖為被告辯護稱：原審法院109年度聲搜字第989號搜索票記載：「應扣押物：有關違反刑法竊盜罪及其他不法應扣押之物」，可知警方根據所掌握之線索，僅係被告涉犯竊盜罪嫌，尚不知被告涉嫌持有槍彈，且於警方在其住處開始執行搜索前，被告即主動告知所持搶彈之藏放位置，此參諸109年6月19日被告第二次調查筆錄第7頁「當時警方出示搜索票時，我主動向警方告知毒品、槍枝及我用以行竊工具的位置」自明，足認被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員僅單純懷疑而尚未發覺其本案犯行前，即主動自首並報繳其持有之全部搶砲、彈藥，且自始坦承犯行而接受裁判，符合自首之要件云云。惟查，原審審理時當庭勘驗員警密錄器蒐證有關在被告居所進行搜索之影音內容（見原審卷審理筆錄所載，以下僅節錄部分內容）如下：「員警：你那個子彈，是子是用什麼？被告：操作槍的。員警：這有火藥嗎？底火？有嗎？子彈，這顆啦。被告：（以搖頭表示）。員警：有改過嗎？被告：（以搖頭表示）。員警：有槍嗎？被告：我沒有槍。員警：有子彈沒有槍？有孩子沒有老婆，你要這樣講嗎？被告：沒有啦！那是我朋友。員警：你有無母啦？你的槍啦？被告：我實在沒有槍啦！」、經警一再質疑，被告始指向臥室內電視機方向，之後對話為：「員警：沒有，沒有要辦你，測焦耳呀！這麼多器具，你說你沒有改。被告：我就真的沒有通呀！」等語，有原審法院勘驗筆錄附卷可稽(見原審卷第165至171頁)，亦與在場執行搜索之員警章翔杰於原審審理時證述情節相符(見原審卷第152至154頁)，是本件被告於指出為警搜索查獲本案改造手槍、子彈前，警員已因先行查獲之裝飾彈而懷疑被告持有手槍嫌疑，之後被告始指出放置槍、彈處所，但仍極力否認製造槍枝及持有子彈之行為如上，被告所為顯與刑法自首規定不符合，自難適用上揭規定減刑。辯護人上開辯護意旨，顯不足採。

(六)辯護人另為被告辯護意旨略以：被告於犯後坦承製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云(見本院卷第152、191頁)。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝為嚴重觸法行為，危害社是中會治安甚鉅，此向為眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁制，仍非法製造非制式手槍，其惡性已屬非輕，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人上開辯護意旨，亦無可採。

三、撤銷改判、量刑及宣告沒收之理由：

(一)原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案如附表編號2所示之具有殺傷力之非制式子彈1 顆，經試射，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非違禁物，故不予宣告沒收，業據原審於判決理由欄敘明甚詳，惟原判決仍於主文欄諭知如附表所示之物均沒收，亦即將因送鑑定已試射完之如附表編號2所示具有殺傷力之非制式子彈1顆宣告沒收，原判決就此部分，顯有主文與理由記載矛盾之違誤。㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第705 號判決處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，再經原審法院以106年度簡字第7020號判決處有期徒刑4月確定，上開2 案件經合併定應執行有期徒刑7月確定，於107年9月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參(見本院卷第49至86頁)，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及罪質均屬有別，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再為本件犯罪，亦難認其所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，已如前述，原審未審酌上開情節而加重其刑，自有未恰。本件被告提起上訴，其上訴理由雖主張：㈠被告應有刑法第62條自首規定減刑之適用。㈡請求依刑法第59條規定酌減其刑。㈢被告已坦承犯行，請求從輕量刑云云(見本院卷第152、191頁)。惟查：㈠本件被告於指出為警搜索查獲本案改造手槍、子彈前，警員已因先行查獲之裝飾彈而懷疑被告持有手槍嫌疑，之後被告始指出放置槍、彈處所，但仍極力否認製造槍枝及持有子彈之行為如上等情，已如前述，被告所為顯與刑法自首規定不符合，自難適用上揭規定減刑，是被告執此為上訴理由，自無理由。㈡又本院審酌非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝為嚴重觸法行為，危害社會治安甚鉅，此向為眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁制，仍非法製造非制式手槍，其惡性已屬非輕，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告此部分上訴，亦無理由。

㈢末按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後坦認犯行之態度尚可及被告之智識等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事，被告就此所為上訴，自無理由。本件被告之上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)爰審酌槍枝、子彈等均係高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，況未經許可持有上開物品，對社會之秩序及安寧勢必造成不安，潛在之危害性不低，立法者遂對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安，被告卻仍無視公權力而擅自製造槍枝並持有上開物品，惟衡酌被告並未持上開物品犯罪或取得不法利益，亦未傷及他人或造成實際損害，且於員警持搜索票至其住處執行搜索時，已主動配合員警指出其放置槍枝之位置，犯後於原審及本院審理時均坦認全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其製造附表編號1 所示槍枝之手段、持有如附表所示物品之期間、數量，並衡酌被告持有槍彈業已全部扣案，犯罪所生危害業已降低、其於本院審理中自承國小畢業，未婚，入監前從事二手車買賣，每月收入約2萬元等一切情狀(見本院卷第190頁)，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

(三)沒收部分：

1、扣案如附表編號1所示之具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

2、扣案如附表編號2所示之具有殺傷力之非制式子彈1 顆，經試射，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非違禁物，故不予宣告沒收。

3、扣案如附表編號3所示改造工具鑽尾6 支、鐵鎚1支，均係被告持供改造上揭槍枝之工具，為被告所有，業據其供承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。

4、至卷附新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（土城永豐路、同上偵卷第21-26 頁）所示操作槍、彈殼、操作彈底火、半成品零件金屬槍身、彈匣等物，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥主要組成零件，有內政部110年2月19日內授警字第1100105522號函1份附卷可按(見原審卷第175頁至178頁)，其餘扣案毒品、施用器具及其餘工具等物品，亦均無證據證明與本案有關，是均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱舒婕提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。