臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

邱大恒

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第348號，中華民國110年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22906號、第25012號、第29394號、108年度少連偵字第289號、第303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國108年8月間，加入真實姓名年籍不詳，微信暱稱「悟空」、「綠谷」、「江南才子」及以「李威德」為暱稱之少年曾○安（94年11月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）等人所屬三人以上之詐欺集團，擔任車手工作，與該詐欺集團其餘具有直接故意之成員間，基於三人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於如附表所示之時間，以如附表所示之方式，向如附表所示之人施行詐術，使如附表所示之人陷於錯誤，於如附表所示之時間匯款至如附表所示之人頭帳戶後，甲○○再持車手頭曾○安所交付如附表所示人頭帳戶之提款卡，依指示於如附表所示之提領時間、地點，提領如附表所示之贓款後，交由曾○安轉交予該詐欺集團擔任水房之成員「江南才子」，以此方法製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得。嗣因如附表所示各告訴人發覺有異，報警處理，於108年8月28日下午4時13分許，在臺中市○○區○○路0巷00號為警拘提到案，扣得蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經丙○○訴由桃園市政府警察局大溪、平鎮分局報告暨甲○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）陳請臺灣高等檢察署令轉臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第130頁、第140頁），核與證人即告訴人丙○○、甲○○之證詞大致相符（見桃園地檢署108年度他字第6042號卷〈下稱他字卷〉第111頁至第115頁、108年度偵字第22906號卷〈下稱偵字第22906號卷〉第195頁至第197頁、新竹地檢署108年度偵字第10241號卷〈下稱偵字第10241號卷〉第7頁至第9頁），且有監視器影像畫面擷圖、告訴人丙○○之郵局帳戶存摺封面及內頁交易明細、通聯紀錄及轉讓交易畫面擷圖、告訴人甲○○之匯款申請書回條、兆豐銀行帳號00000000000號帳戶之交易明細、新光銀行帳號0000000000000號帳戶之交易明細、桃園市政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見他字卷第37頁至第46頁、第133頁、第137頁至第151頁、偵字第10241號卷第12頁、第18頁、偵字第22906號卷第129頁至第133頁、第383頁至第386頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔（最高法院104年度台上字第2194號判決意旨參照）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅擔任車手取款，惟其與上開詐欺集團不詳成員既為遂行詐騙而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一般洗錢罪。

㈡檢察官雖未就被告有關洗錢之犯行起訴，惟此部分與起訴之三人以上共同詐欺取財犯行部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且本院已對被告踐行告知義務（見本院卷第57頁、第129頁、第140頁），自得併予審理。

㈢被告與前開詐欺集團不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至該詐欺集團成員中之少年曾○安，於被告行為時雖為未滿18歲之少年；惟依少年曾○安陳述：我所屬詐欺集團中，我是隊長及車手頭，負責招攬收水、發卡及發薪資，被告是車手，我們都是以微信聯絡，我的暱稱是李威德或是李老師，被告提款後有回水給我等語（見偵字第22906號卷第323頁）、被告供稱：微信暱稱李老師有告訴我他臺中大雅人，比我小4歲應該是87年次，是派單指揮我提領詐欺贓款及收水的男子，我不知道他是少年，他看起來已經成年了等語（見偵字第22906號卷第333頁、本院卷第58頁），及卷附少年曾○安之照片未見明顯稚氣之情（見偵字第22906號卷第328頁），尚難認定被告確實知悉斯時少年曾○安未滿18歲，依罪疑有利於被告之原則，即不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。

㈣被告均係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈤被告對如附表所示告訴人所為之三人以上共同詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告就各該告訴人受害部分，縱然均分數次操作自動櫃員機將款項領出，亦僅為時空密接及侵害同一法益之接續行為，其罪數仍以被害法益為主，而非以操作自動櫃員機之次數計算，併予敘明。

㈥犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項定有明文。又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。被告於本院審理時已就所犯一般洗錢罪為自白，本應依洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，復考量本案犯罪手法縝密、受害人數及金額非微，故無刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，然依前揭說明，仍應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事由，作為被告量刑之有利因子（見後述量刑部分所載）。

㈦原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原判決漏未對被告論以一般洗錢罪，並以上開自白減刑事由作為量刑因子，即有不當，就被告本件犯罪所得金額之認定亦有違誤（詳後述）。被告提起上訴，請求從輕量刑，雖非全屬有據，但原判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

㈧爰審酌被告於行為時為年約25歲之成年人，正值青壯，卻不思循正途牟取財物，反加入詐欺集團擔任車手，進而為本件各次三人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯行，使如附表所示各告訴人受有財產上之損害，所為自屬非是，其於犯後雖能坦認犯行，且合於洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由如前，而得作為量刑之有利因子，並與告訴人甲○○以新臺幣（下同）3萬元達成和解，惟僅履行其中1萬5000元即未再履行，就告訴人丙○○部分則迄未達成和解，彌補任何損害（見臺灣桃園地方法院109年度審訴字第348號卷〈下稱審訴卷〉第169頁、第313頁、本院卷第58頁），兼衡被告自陳係高中畢業，家中有父母、1個哥哥、1個弟弟，已經離婚，有1個5歲的女兒，之前做鐵工，平均月收入為3萬元之家庭經濟生活狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，就其所為犯行分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。

㈨沒收部分：

⒈按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。依被告供稱其擔任車手之報酬為提領金額百分之一，但提領太慢會被扣1000元，本件2位告訴人的部分都有各扣1000元，之前在原審說共取得報酬5000元，是一整天包含新竹那裡的被害人等語（見本院卷第58頁至第59頁），在卷內無其餘積極事證可佐證之情形下，應採對被告最有利之認定，即被告提領如附表所示各告訴人遭詐騙款項可得之報酬分別為1620元（計算式：提領金額16萬1976元×1％＝1619.76元，元以下四捨五入）、590元（計算式：提領金額5萬9000元×1％＝590元），共計2210元，倘遭各扣除1000元後，實際之犯罪所得金額僅210元。而被告雖未能彌補如附表所示各告訴人所有之損害，但已與告訴人甲○○達成和解，履行其中1萬5000元完畢，業於前述，實質上已遠超過其犯罪利得，若再就被告此部分犯罪所得210元予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。

⒉扣案蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪聯絡所用之物，業經被告坦承在卷（見偵字第22096號卷第246頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

㈩不另為無罪諭知部分：

⒈公訴意旨雖認被告上開所為另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌；惟按現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織，倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結，故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨可資參照）。

⒉被告已因參與上開詐欺集團詐騙吳俞樺，經檢察官於109年1月8日提起公訴後，經臺灣彰化地方法院於109年5月28日以109年度訴字第126號判決認定犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，嗣臺灣高等法院臺中分院於109年10月6日以109年度金上訴字第1725號判決亦認定被告就吳俞華部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，並經最高法院於110年3月4日以110年度台上字第2429號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表及各該判決可參，是被告本案參與同一犯罪組織行為，經檢察官起訴，於109年2月17日繫屬於臺灣桃園地方法院（見審訴卷第7頁收文戳章），並非最先繫屬於法院之案件，揆諸前開說明，原應就被告本案被訴參與犯罪組織之犯行部分諭知不受理，惟公訴意旨認此部分罪嫌與前開經本院論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。