臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

籃智威

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1163號，中華民國110年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28422號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、籃智威於民國109年10月12日起，透過臉書求職工作社團，與真實姓名年籍不詳、代號「別問」之人聯繫後，基於參與犯罪組織之犯意，加入由「別問」及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段、具牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔任領取收款使用帳戶提款卡「取簿手」及提領被害人遭詐騙所匯入款項之「車手」工作，並與「別問」及集團其他成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，彼此間以通訊軟體TELEGRAM聯繫，先由集團某不詳成員於109年10月14日下午某時許，以門號號碼0000000000號行動電話撥打電話予黃美卿，佯裝黃美卿之姪子何奕儒與黃美卿攀談，再於翌（15）日中午12時許，冒用何奕儒之身分以門號0000000000號行動電話撥打電話予黃美卿，佯稱積欠他人新臺幣（下同）15萬元，希望向黃美卿借款云云，致黃美卿陷於錯誤，於同日下午3時10分許，在位於臺北市○○區○○路0段000號之臺北富邦銀行信義分行，臨櫃匯款15萬元至詐騙集團所使用之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號00000000000000號、戶名許哲初之帳戶內，籃智威則依「別問」之指示，持其於同日上午10時許在某超商領取包裹而取得之許哲初中華郵政帳戶提款卡，至臺北市○○區○○○路0段000號之民生郵局提款機，於同日下午4時23分至25分間，接續提款6萬元、6萬元、3,000元及27,000元後，再依「別問」之指示丟棄提款卡，並自提領款項中自行抽取6,000元作為報酬後，其餘款項則放入牛皮紙袋，置於新北市三重區之某公園公廁內，由集團某不詳成員受指示前來收取後，交付上游集團成員朋分花用，以此方式掩飾特定犯罪所得之去向。嗣經黃美卿發現受害報警處理，為警循線查獲，始悉上情。

二、案經黃美卿訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人黃美卿於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上規定及說明，就被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財、洗錢等罪名，則不受此限制）。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開證據方法，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理中均未爭執證據能力，復於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、得心證之理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告籃智威於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（109年度偵字第28422號卷〈下稱偵查卷〉第17至23頁、第89至92頁、原審訴字卷第88至89頁），且有告訴人黃美卿於警詢中之指證在卷可憑符（偵查卷第25至29頁），並有警示帳戶提領清冊1紙、告訴人之匯款委託書、存摺封面暨內頁明細、中華郵政股份有限公司109年12月7日儲字0000000000號函暨所附許哲初帳戶交易清單各1份及民生郵局提款機監視器路影畫面截圖4張在卷可稽（偵查卷第37頁、第61至63頁、原審訴字卷第59至71頁、偵查卷第39至40頁），被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡被告固於本院審理中辯稱：本案只有伊和姓名年籍不詳代號「別問」之人與伊聯絡，警方未查獲第三人共同共犯詐欺取財犯行，伊所為不應論以三人以上共同犯詐欺取財罪及參加犯罪組織罪云云。然查：

1.被告於原審審理中供稱：伊是跟「別問」聯絡，交付現金時，「別問」沒有說要自己過去，他說會請人在約定的公廁附近或裡面等伊，等伊快到了再與「別問」聯繫，等伊放好錢就可以離開了，依照伊的認知，「別問」應該不會自己出面，伊覺得這種事情不太可能他自己出面，以伊跟「別問」聯繫的經驗，「別問」可能有點身份，稍微高層一點，像到廁所取現金這種事情，他說讓別人過來拿應該就是讓人過來拿等語（原審卷第87頁），依被告所述，顯然知悉「別問」所屬集團，係分層指揮，「別問」居於較上層地位，並有指示其他集團成員前往公廁拿取被告所放置款項，衡以本案詐騙經過，涉及詐騙告訴人匯款、蒐集人頭帳戶提款卡、寄送提款卡、提領人頭帳戶款項、收取贓款上繳等細節，所需實行事務龐大，各項事務分工細緻，衡情顯不可能僅由被告及與被告聯絡之「別問」寥寥1、2人即可順利完成，足認有三人以上參與本案詐欺犯行。

2.按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本案雖無證據證明「別問」所屬詐欺集團有何具體名稱、固定處所，惟依犯罪情節，詐欺集團成員間係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，推由某成員以詐術騙取告訴人交付款項，復透過相互聯繫、分工，由車手前往取款，並放置於隱密地點，由其他集團前往取款後，輾轉交由上游集團成員收取款項，最終朋分詐騙款項，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，又被告自109年10月12日加入「別問」所屬詐欺集團擔任取簿手及車手工作，共約領款150萬元，現尚有其他被害人之詐欺案件，分別於臺灣新北地方檢察署、臺灣士林地方法院偵查、審理中，此據被告於警詢及本院審理中供陳明確（偵查卷第22頁反面、本院卷第84頁），足認被告所加入之詐欺集團非為立即實施犯罪而隨意組成。又該詐欺集團成員除被告及「別問」外，尚包含向告訴人實施詐術行為、向被告收取款項繳回集團後朋分利益等成年成員，核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，至為明確。被告明知此節，仍加入「別問」所屬詐欺集團，負責取簿手及車手工作，參與詐欺集團詐欺犯行之一環，足見被告確有參與犯罪組織之主觀犯意及客觀行為，所為已合致參與犯罪組織之構成要件。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。故行為人如有上揭各款所列洗錢行為者，即成立同法第14條第1項之洗錢罪。從而，倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。查被告受所屬詐欺集團上游指示，持提款卡自帳戶中提領告訴人受詐騙而匯入之款項後，再依指示藏放於指定地點，由該集團其他不詳成員收取，其交付贓款之手法曲折迂迴，目的在製造詐欺犯罪所得之金流斷點，使偵查人員偵辦不易，實質上使該等犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2條第2款所定隱匿特定犯罪所得之來源、去向之要件，為洗錢行為無訛。

㈡故核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

㈢按以共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號判決意旨參照）。查被告與「別問」連繫後加入詐欺集團，從事收取帳戶提款卡及提領詐騙款項之工作，其與詐欺集團其餘成員彼此間，雖無直接之犯意聯絡，然被告係透過「別問」而依附於詐欺集團中，已知悉所從事之行為係整體詐騙行為分工之一環，其雖未必知悉其他共犯詐騙告訴人之實際情況及內容，然知悉所提領之款項係其他共犯以詐欺手法詐騙而來，而分擔取簿手及車手角色，共同達成不法所有之詐欺取財及洗錢犯罪目的，再從中獲取利潤、賺取報酬，足認被告與詐欺集團成員間，就詐欺取財及洗錢犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號判決意旨參照），附此敘明。

㈣被告多次持提款卡領取款項之行為，係基於同一詐欺取財目的，於密切接近之時間所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。

㈤復按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。又按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。查被告前曾因涉犯參與犯罪組織、洗錢及三人以上共同詐欺取財罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第16094號等提起公訴，經臺灣臺中地方法院以109年度金訴字第441號審理中；另被告因加入「別問」所屬詐欺集團而先後所為數次加重詐欺取財犯行，另案經臺灣士林地方檢察署檢察官以109年度偵字第19842號、第20757號提起公訴，於110年1月18日繫屬臺灣士林地方法院等情，有本院被告前案紀錄表及各起訴書附卷可參。觀以臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16094號起訴書，被告加入該詐騙集團之時間為109年4月10日，且係使用通訊軟體微信與姓名年籍不詳綽號「藏鏡人」聯絡詐欺事宜，與本案犯罪時間顯有差距，所使用之通訊軟體、聯絡者亦有不同，堪認被告於該案加入之詐騙集團與本案詐欺集團之犯罪組織不同。又本案係於109年12月2日繫屬於原審，此有原審法院送審收案戳1枚在卷可憑（原審卷第7頁），而被告加入「別問」所屬詐欺集團所為之其他加重詐欺取財犯行，繫屬法院時間為110年1月18日，晚於本案繫屬原審時間，則本案為被告加入「別問」所屬詐欺集團之犯罪組織所涉數案件中最先繫屬於法院之案件，應堪認定。被告所犯參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪等罪之實行行為有部分合致，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

三、不予宣告強制工作

㈠按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，最高法院108年度台上字第2306號判決意旨可資參照。

㈡被告加入詐欺集團共同詐騙告訴人款項，固有不該，然其非主導之核心成員，且其參與時間非久，僅獲得6,000元之酬勞，顯為詐欺集團之犯罪末端人員，堪認其參與情節非重，被告於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性尚屬非重，另審酌被告前曾從事工程為主之行業，有正當合法之工作，惟因工作受傷，迫於生計而向地下錢莊借款，有經濟困難方為本案犯行，此據被告於原審審理中供陳在卷（原審卷第89頁），被告尚非遊蕩、懶惰成性或毫無謀生能力之人，且其經原審諭知有期徒刑1年3月，已達預防矯治目的所需程度，因認無再以強制工作預防矯治其社會危險性之必要，爰不諭知強制工作之保安處分，併此敘明。

參、駁回上訴之理由

一、原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告正值壯年，不思循正當方法賺取財物，竟為圖報酬而加入詐騙集團擔任取簿手及提款車手，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之決心，造成本件告訴人財產損失，嚴重危害社會治安及財產交易安全，所為實屬可議；惟念及被告犯後始終坦認犯行，態度良好，且合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，此前無何經論罪科刑之前案紀錄，素行尚佳，又其雖表示願於出所有工作收入時分期付款全額賠償告訴人之損害，然告訴人對此並無意願而未能達成和解，再參酌告訴人對本案之意見（原審卷第90頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、於本案犯罪組織之參與情節、擔任之分工角色、僅實際領6,000元之報酬及被害人之人數、所受之損害程度；末衡酌被告自陳五專畢業之智識程度、入所前從事工地、裝潢之職業、未婚，獨居，無人需扶養，月收入約3萬至3萬5,000元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月；並依被告參與詐欺集團犯罪組織之期間、與其他共犯相異之涉入情節、分擔之行為，暨因此所表現之危險性，再由被告非遊蕩、懶惰成性或毫無謀生能力等情，認無宣告令強制工作之必要；另就沒收部分說明如下：1.被告擔任收簿手及提領車手，自提領金額中抽取6,000元作為報酬後，其餘領得之款項已依指示放置於指定之地點，由本案詐欺集團之其他成員收取，堪認被告本案之犯罪所得為6,000元，尚未實際發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2.被告用以提領款項之提款卡，雖為被告所有供犯罪所用之物，然業經被告依指示棄置，復無證據證明提款卡仍存在，且該提款卡非屬違禁物，又易於掛失補辦，不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨略以：1.本案僅被告與「別問」共犯詐欺案件，未見第三人參與，故被告所為，應僅論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪、洗錢防制法第14條之洗錢罪，不應論以刑法第339條之1第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪條例第2條後段之加入犯罪組織罪，並請求依刑法第59條規定酌減刑度等語。

三、經查

㈠本案詐欺犯行之參與者，除被告、「別問」外，尚包含向告訴人實施詐術行為、向被告收取款項繳回集團後朋分利益等成年成員，已如前述，足見本案詐欺集團之成員已達3人以上，被告所為，自應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。又「別問」所屬詐欺集團成員間係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，推由某成員以詐術騙取告訴人交付款項，復透過相互聯繫、分工，由車手前往取款，並放置於隱密地點，由其他集團前往取款後，輾轉交由上游集團成員收取款項，最終朋分詐騙款項，非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，被告加入「別問」所屬詐欺集團之犯罪組織，負責車手工作，所為亦合致參與犯罪組織之構成要件。被告上訴意旨認其所為應僅論以普通詐欺取財罪，且不應論以參與犯罪組織罪，自難採認，而無理由。

㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查，我國詐騙集團對於民眾之財產安全及社會秩序已形成嚴重危害，被告明知此情，仍為求一己私利，加入「別問」所屬詐欺集團犯罪組織，擔任取簿手及車手工作，共同詐騙告訴人金額達15萬元，且迄未賠償告訴人損失，其犯罪情節難謂輕微，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑，綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。