臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李章鈺

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第527號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與乙○○（所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，業經原審判處有期徒刑1年4月確定）謀議販售未含毒品成分之咖啡包以牟利，由甲○○負責上網購買即溶奶粉、包裝袋、封口機等物品，製作不含毒品成分之咖啡包，再由乙○○透過電腦設備連結網際網路，散布販賣毒品之不實廣告信息以招攬買家，乙○○即於民國110年4月3日前某時，持用其所有之IPHONE廠牌11 PRO型號行動電話連接網際網路至應用程式TikTok，以暱稱「大台北小倫營」（ID：@dhenxkx）刊登「北部飲料支援找我、營、飲料、惡魔」、「雙北碳酸飲營速速私訊」等隱喻販賣毒品之不實訊息，招攬不特定人與之交易，適桃園市政府警察局大園分局員警丙○○於110年4月3日執行網路巡邏勤務時發現乙○○前述訊息，以暱稱「CiCi娘子」佯稱欲購買毒品並依乙○○指示改以通訊軟體WeChat聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬元購買含有毒品成分咖啡包共27包，並相約於110年4月4日15時許，在新北市○○區○○路0號（淡水捷運站）見面交易；乙○○與甲○○備妥如附表編號2、3所示咖啡包佯充為毒品咖啡包，依約前往淡水捷運站與喬裝買家之員警丙○○見面。嗣甲○○、乙○○與丙○○會面後，丙○○要求驗貨，乙○○、甲○○為達詐取財物之目的，雖不確定乙○○原供己施用所購入之毒品咖啡包混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，惟基於縱使所販賣之毒品咖啡包內混合有上開二種以上之毒品，亦不違背其本意之不確定故意，仍共同謀議將之連同原先備妥如附表編號2所示咖啡包26包一併交付買家以為販售，謀議既定，甲○○與乙○○共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，先由甲○○偕同丙○○至新北市○○區○○路0號後方碼頭等候，推由乙○○返家將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包倒入夾鏈袋（如附表編號1所示），再將原備妥欲供交易之附表編號3所示咖啡包取出另置於機車置物箱後，與甲○○、丙○○會合，提供附表編號1所示夾鏈袋內毒品予丙○○驗貨並欲連同附表編號2所示未摻有毒品成分之咖啡包26包一併販售，丙○○隨即表明身分當場查獲，並扣得如附表編號1至5所示之物，甲○○、乙○○因而未能完成交易而未得逞。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○、辯護人於本院準備程序時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第71頁至第72頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第71頁至第72頁、第199頁至第205頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有與乙○○共犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，惟矢口否認有販賣第三級毒品而混合有二種以上之毒品犯行，辯稱：伊與乙○○自始即欲販售不含毒品成分之咖啡包詐騙買家，本案是因為對方說要驗貨，乙○○說他家裡有1包供其施用之毒品咖啡包可以讓對方驗，才拿來供作驗貨使用，並沒有要交給買家，伊主觀上並沒有販賣毒品故意，只是想要詐騙云云（見本院卷第68頁、第69頁、第209頁）。惟查：

㈠有關本案查獲經過，業據證人即查獲員警丙○○於本院審理時證稱：110年4月4日任職桃園市政府警察局大園分局草漯派出所時查獲本案；是先在抖音看到有帳號一直在PO廣告（貼文）販毒，就以暱稱「CiCi娘子」與對方聯繫，詢問可否進行交易，對方說可以，之後就互加微信好友，然後約定27包毒品咖啡包、1萬元並約在淡水捷運站見面；伊從捷運站出來後，被告與乙○○都有到場，確認雙方身份，他們當時說將毒品放在機車後斗（指機車座墊下之置物箱），伊表明要驗毒，他們溝通後就分開，被告陪伊逛老街，乙○○說要回去拿毒品再進行交易；之後乙○○過來跟我們會合，從他口袋拿出1包夾鏈袋，跟伊說這包是27包裡面的其中1包，要給伊驗貨，他還有秀出機車後斗有1個大包裝，裡面有好幾包咖啡包（之後經清點是26包），伊還沒有驗，就表明員警身分，當場查到27包，就是夾鏈袋及機車後斗裡有26包，之後進行附帶搜索時，翻找機車置物箱，才發現旁邊還有1包AaPe包裝的咖啡包；查獲後在現場檢驗，夾鏈袋有毒品反應，其他的都沒有。乙○○要交易的27包指的是26包包裝起來的，還有他左側口袋裡面的夾鏈袋，因為那包AaPe是後來搜索才看到等語明確（見本院卷第180頁至第185頁），並有應用程式TikTok 影片及訊息擷圖、警方與乙○○間WeChat對話紀錄擷圖、被告與乙○○間Wechat對話紀錄擷圖、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場及扣案物照片、警員職務報告、附表編號1至3所示之物照片等在卷可稽（見偵卷第73頁至第79頁、第109頁、第131頁至第158頁、第305頁至第309頁）。而扣案如附表編號1至3所示之物，經送驗結果，附表編號2、3均未檢出第二級或第三級毒品成分，附表編號1則檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約7％）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，有內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100034744號鑑定書存卷可佐（見偵卷第231頁）。又被告於原審準備程序、審理時均坦承本案犯行（見原審訴字卷第50頁、第131頁），嗣於本院準備程序及審理時，對本案客觀事實均不爭執，僅否認有販賣毒品之主觀犯意（見本院卷第68頁、第209頁），且坦認確有與乙○○透過網際網路招攬而原欲以1萬元販賣27包不含毒品成分之咖啡包予喬裝買家之員警丙○○，嗣因丙○○要求驗貨，才由乙○○提供1包真的毒品咖啡包等語（見本院卷第51頁至第52頁、第69頁、第209頁）。是本案客觀犯罪事實，應堪以認定。

㈡被告雖以前詞辯解。然查：

⑴被告自承與乙○○原準備如附表編號2、3所示共27包不含毒品成分之咖啡包欲與洽購毒品買家（即暱稱「CiCi娘子」、喬裝買家之員警丙○○）交易，並在淡水捷運站與丙○○見面後，即知悉丙○○要求驗貨（見本院卷第51頁、第69頁），再依卷附被告與乙○○間微信Wechat對話紀錄，被告傳訊告知乙○○「他剛說」、「要舔」、「他剛說」、「要試」，乙○○旋回覆「我家裡有真的 等等我載他過去我家給他一個 然後你去拿那一包 到我家交易」、「但包裝不一樣 要怎麼解釋」（見偵卷第155頁），其後被告再傳訊告知乙○○「把真的粉」、「倒夾鏈袋」、「給他去廁所試」、「26包 包起來」等語（見偵卷第156頁），證人即共同被告乙○○亦於警詢時稱：買家說要驗是不是真的毒品咖啡包，我們怕被拆穿，有跟被告說其有1包真的毒品咖啡包可以給買家驗貨等語（見偵卷第15頁），足見被告在證人丙○○要求以吸食方式驗貨後，為遂行詐取財物之目的，即與乙○○商議提供確含有毒品成分之咖啡包，且被告對於乙○○準備供交易驗貨之物確有毒品成分，份量足以滿足一般非法施用者抵癮要求之程度，實有認識。又依前開對話紀錄顯示，被告除告知乙○○「把真的粉」、「倒夾鏈袋」、「給他去廁所試」外，尚對乙○○表示「26包 包起來」、「你把線條aP」、「拿出來」等語（見偵卷第156頁），亦即被告要求乙○○將原先準備交易之27包咖啡包，取出「線條aP」（即附表編號3所示咖啡包），將剩餘「26包包起來」（即附表編號2所示咖啡包），被告刻意要求乙○○將真的毒品咖啡包倒入夾鏈袋、取出「線條aP」將剩餘「26包包起來」，顯欲將裝有毒品成分之夾鏈袋作為約定交易之27包毒品咖啡包中之1包，併欲連同其餘26包不含毒品成分之咖啡包一起以1萬元價格出售予買家丙○○。縱被告初始係欲詐騙他人取財而非以販賣毒品營利為目的，在其與乙○○商議變更犯罪計畫而將確有毒品成分之夾鏈袋作為交易標的27包之其中1包時，其等主觀上顯兼存有販賣該包毒品夾鏈袋以營利之認識及意欲。

⑵其後證人即共同被告乙○○確將原供己施用之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包倒入夾鏈袋，並將原先備妥如附表編號2、3所示咖啡包，取出附表編號3所示咖啡包1包，將剩餘26包咖啡包（附表編號2）以塑膠袋包裝後置於機車置物箱等情，業據證人即共同被告乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第195頁），顯見證人乙○○確有依其與被告議定更改之犯罪計畫進行，而欲將含有毒品成分之附表編號1夾鏈袋作為約定交易27包咖啡包之一，並連同附表編號2所示26包咖啡包一併以1萬元出售予買家丙○○。證人丙○○亦於本院審理時證稱：「（問：你為何會認為夾鏈袋是證人乙○○純粹給妳驗貨，並不是要賣給你的？） 他有跟我說夾鏈袋是27包裡面其中1包打開給我驗的，然後剩下的就是26。（問：那他有沒有明確說夾鏈袋是要給你一起販賣？）有，那就是包含在27包裡面，要賣我的27包裡面其中1包。（問：他有什麼言語或動作讓你覺得說夾鏈袋那包是包括26包在內要一起賣給妳的？）在現場我們集合之後，他就秀出他的口袋跟我說，這包是27 包裡面的其中1 包打開來給我的，就是包含這1包」等語明確（見本院卷第184頁），由此客觀行為，亦堪認被告與乙○○主觀上顯已具有販賣附表編號1所示以夾鏈袋盛裝之毒品咖啡包之故意及營利意圖，而非基於單純供驗貨（轉讓）之意思。

⑶被告又辯稱附表編號1夾鏈袋僅讓買家試一下味道，之後乙○○要帶回家自己施用云云（見本院卷第69頁），證人乙○○於本院審理時亦證稱：夾鏈袋那包原本是要供驗貨等語（見本院卷第188頁）。然證人乙○○於警詢時供稱「我有跟甲○○說我有1包真的毒品咖啡包可以給買家驗貨，所以我就將真的毒品咖啡包裝在夾鏈袋要給買家驗貨並將原本包好27包假的毒品咖啡包中Aape包裝的拿出來…甲○○到了之後，我就給買家看我放在左邊外套口袋毒品咖啡包1包（夾鏈袋裝），並說這是從要買27包毒品咖啡包中的其中1包拆的，剩下的26包毒品咖啡包在我普重機720-NCV號車箱內」等語（見偵卷第15頁至第16頁）、原審準備程序時供稱「我原本在網路上張貼訊息是想要賣假的毒品咖啡包去騙去對方的錢財，後來因為警察要驗貨，才帶1包真的毒品咖啡包過去，並打算驗完後交給警察」等語明確（見原審訴字卷第30頁至第31頁），是證人乙○○於本院審理時所為證述內容，顯與其警詢、原審所述不同，亦與前開證人丙○○證述查獲過程、被告與乙○○間微信WeChat對話紀錄內容（見偵卷第155頁至第156頁）不符，證人乙○○於本院審理時所為證言，恐有迴護、附和被告辯詞之嫌，尚難資為有利被告之認定。況所謂驗貨，一般是指買方在完成交易付款前，當場要求鑑別、測試買賣標的物之真偽，賣方自係以其欲出售（交付）之標的物供買方驗貨使用，倘賣方另行準備專供驗貨使用之商品且於驗貨後取回，又如何擔保賣方所交付之物與買方當場所驗商品同一或屬品質相同之物？被告辯稱該夾鏈袋內毒品咖啡包僅供驗貨，沒有要交付給買家云云，要與常情有違，亦與卷存客觀事證不符，委無可採。

⑷至被告辯稱其不知夾鏈袋內毒品成分為何，不知混合有二種以上毒品云云（見本院卷第68頁、第219頁）。按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查被告與乙○○欲販賣之附表編號1夾鏈袋內所盛裝粉末，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約7％）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，有內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100034744號鑑定書存卷可佐（見偵卷第231頁），且被告自承知悉乙○○準備供交易驗貨之咖啡包係乙○○欲供己施用，其內確有毒品成分等語（見偵卷第37頁），而一般市售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告當可預見乙○○所購得之咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，被告基於此一認知，也未查清楚附表編號1夾鏈袋內確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以被告是為了一己私利、為收（詐）取1萬元價金而與乙○○欲一併販賣附表編號1、2所示之物，業經本院認定如前，是被告對於該夾鏈袋內究竟含有第三級毒品、第四級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之結果，被告主觀上顯有所容認，應認被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。是被告以前詞否認不知道咖啡包內有混合二種以上毒品之成分云云，並不足取。

㈢又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，修正前毒品危害防制條例關於販賣第三級毒品或第四級毒品之法定刑，為7年以上或5年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告於警詢自承本次交易是要面交毒品咖啡包，事成之後扣掉成本與乙○○五五分帳等語（見偵卷第38頁），且被告為收（詐）取1萬元價金而與乙○○欲一併販賣附表編號1、2所示之物，業經本院認定如前，堪認被告確有販賣如附表編號1所示混合有第三、四級毒品成分之毒品咖啡包以營利之意圖甚明。

㈣綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂等犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪、刑之加重減輕事由：

㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告欲販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，係混合二種以上不同級別之毒品，自依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品（未遂）之法定刑並加重其刑至二分之一。

㈡核被告所為係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且原審、本院審理時均告知此部分犯罪事實及罪名（見原審訴字卷第118頁、第131頁至第132頁，本院卷第175頁、第207頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又參照前開立法意旨，被告所為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，不另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此說明。

㈢被告與乙○○就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告上開所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因該罪名行為間有行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，揆諸前開判決意旨，依一般社會通念，應評價為一行為較妥適，故被告所為均係一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

㈤刑之加重、減輕部分：

⑴被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

⑵被告已著手實施販賣毒品、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、以網際網路對公眾散步而犯詐欺取財等犯行均屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減輕之。

⑶被告主張共犯乙○○符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑事由，其亦應有所適用云云（見本院卷第27頁同）。然共同正犯所為責任共同原則，係指共同正犯在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，換言之，任一共同正犯行為符合構成要件該當性及違法性，皆視為各共同正犯之行為，而使各共同正犯（不管參與全部、一部行為或共謀共同正犯）均成立該犯罪，惟共同正犯各人之責任仍應分別而論，不僅分別審酌刑法第57條各款所定之犯罪情狀，得為不同之量刑，各共同正犯亦有各自之刑罰加重、減免事由，彼此互不相涉。況毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，要屬關於刑罰減免之個人事由，且查被告於警詢供稱不知乙○○之毒品來源等語（見偵卷第39頁），於本案審理中亦未曾供述任何有關扣案附表編號1所示毒品咖啡包之來源，當無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。被告就此所為主張，於法無據。

⑷另按現行毒品危害防制條例第17條第2項明文規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及「歷次審判」中均自白者，減輕其刑。考其立法理由係認該項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策而為應減輕其刑之規定，當應以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之；所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。查被告雖於原審審理時坦承犯行，惟以否認販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利犯行為由提起上訴，並於本院準備程序、審理時均否認販賣毒品（見本院卷第68頁、第209頁），顯與現行毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵查及「歷次審判」中均自白之減刑要件不符，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，特予說明。

⑸再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。觀以販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告原係與乙○○透過網際網路以不含毒品成分咖啡包詐騙不特定人以獲取財物之犯罪手法，嗣因本案喬裝買家之員警要求驗貨，被告始與乙○○共謀以附表編號1所示毒品咖啡包作為交易標的物之一而欲販售牟利，毒品數量非鉅，次數僅1次，其所為與長期、大量販賣毒品，賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別，兼衡被告並無任何販賣毒品犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第31頁至第33頁），考量被告之犯罪情節及上述各情，認縱依未遂犯規定減輕其刑後之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條、第71條規定先加重，再遞減輕之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審經調查後，以被告犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴依卷內事證，被告基於縱使所販賣之附表編號1夾鏈袋內毒品混合有上開二種以上之毒品，亦不違背其本意之不確定故意而為本案犯行，業經本院詳論如前，原判決犯罪事實欄一載稱被告「基於販賣混合第三級、第四級毒品以營利」之犯意聯絡（見原判決第2頁所載），而認被告就本案販賣第三級毒品而混合有二種以上毒品犯行具有直接故意，尚有未洽；⑵被告上訴否認前述販賣毒品犯行，不符毒品危害防制條例第17條第2項規定「歷次審判中均自白者」之減刑要件，業如前述，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，並無理由，業經本院論述如上，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，貪圖不法利益，著手實施詐騙及販賣毒品行為，幸本案係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難；考量被告雖於原審坦承犯行，惟於本院審理時否認販賣毒品行為之犯罪後態度，兼衡其初欲以不含毒品咖啡包詐騙他人，本案因突遇喬裝買家之員警要求驗貨而起意販賣含毒品成分咖啡包之犯罪動機、目的、手段及數量僅1包、犯罪次數僅1次等犯罪情節，被告自陳高中肄業、半工半讀、父母無庸其扶養之家庭生活與經濟狀況（見原審訴字卷第132頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至本件僅被告提起上訴，本院將原審關於被告部分判決撤銷改判之結果，對被告雖屬不利，惟本院已經此不利益情形告知被告（見本院卷第52頁、第206頁），且因原審未及審酌被告否認犯行而適用法律有誤所致，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，並無「不利益變更禁止」原則之適用，附此敘明。

㈢另被告請求為緩刑之宣告（見本院卷第27頁），然被告前因犯妨害秩序案件，經臺灣新北地方法院以111年度簡字第246號簡易判決判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業在卷可憑（見本院卷第33頁、第167頁），是被告於本院判決之前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不符緩刑宣告之要件。是被告上訴請求為緩刑之宣告，亦無理由。

㈣沒收部分：

⑴按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案附表編號1所示之毒品咖啡包1包（含包裝袋1只，驗餘淨重1.86公克），經送檢驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基西卡酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分乙情，有內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100034744號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第231頁），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；上開毒品之包裝袋1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108 年度台上字第2266號判決意旨參照）。查扣案如附表編號5所示行動電話1具，為被告所有且供其與共犯乙○○互相聯繫本案販賣毒品、加重詐欺取財犯行之用，為被告供承在卷（見原審訴字卷第131至132頁，本院卷第72頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⑶又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言；至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用（最高法院107年度台上字第1109號、109年度台上字第1820號判決意旨參照）。附表編號2至4所示之物，均為共犯乙○○所有，並持以為本案犯行所用，業據共犯乙○○於原審陳述明確（見原審訴字卷第132頁），依上開說明，只需在共同被告乙○○之罪刑項下宣告沒收，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，況共犯乙○○所涉本案犯行，業經原審判處罪刑並宣告沒收附表編號2至4所示之物確定，有上開判決在卷可佐，應認無庸於被告罪刑項下贅予宣告沒收，特予說明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第339條之4第2項、第1項第3款、第55條、第59條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。