臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳正富

選任辯護人

詹以勤律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1497號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳正富明知具殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經許可，不得持有，竟仍基於非法持有具殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國104年至105年間之某日，在年籍不詳、自稱「劉漢生」之成年人位於新北市○○區○○○街附近之住處內，取得如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈共16顆及金屬槍管1枝，而非法持有之。嗣於109年7月6日17時許，經警持本院核發之搜索票至陳正富位於新北市○○區○○路0段000巷000號之住處內執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」惟依刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是上訴人即被告陳正富（下稱被告）不服原判決，就原判決有罪部分提起上訴，認為原判決量刑顯有不適用法則及理由不備之可議之處（見本院卷第25頁），而於上開規定修正通過施行後之111年6月20日始繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定及最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨，本案上訴之效力及其範圍應依修正後刑事訴訟法第348條規定以為判斷，而僅限於原判決論處罪刑之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲之主要零件罪部分，並不及於原判決就被告被訴非法寄藏原判決附表編號8至10所示之具殺傷力子彈共8顆部分，所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌所為不另為無罪之諭知部分，該部分自非本案審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳正富（下稱被告）及其辯護人，於本院準備程序及審理時，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據均同意有證據能力、沒有意見，且於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力部分予以爭執（見本院卷第77頁至第79頁、第101頁至第102頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見新北地檢署109年度偵字第28239號偵查卷【下稱偵查卷】第16頁至第18頁、第105頁至第106頁、原審卷第306頁、本院卷第76頁、第103頁），復有原審法院109年度聲搜字001132號搜索票暨其附件、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、現場搜索照片、扣押槍彈照片、手機採證照片等件在卷可參（見偵查卷第25頁至第27頁、第29頁至第35頁、第37頁至第38頁、第45頁至第47頁、第51頁至第57頁、第65頁至第74頁、第139頁、第153頁、第161頁）。又扣案如附表編號1所示之非制式手槍1枝、附表編號2至6所示之制式子彈及非制式子彈共16顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定後認均具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年10月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年5月10日刑鑑字第1100037839號函等件在卷可憑（見偵查卷第119頁至第126頁，本院卷第153頁），足認上開扣案附表編號1至6所示之非制式手槍及子彈均具有殺傷力。又扣案如附表編號7所示之金屬槍管1支，經內政部審認屬公告之槍砲主要組成零件，此有內政部109年10月26日內授警字第1090873223號函在卷可稽（見偵查卷第167頁至第168頁），是被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之需受人委託代為保管。被告雖供稱：是在4、5年前，自稱「劉漢生」將本案所查扣之槍彈寄放在我這云云。惟依被告於警詢時、偵訊、原審時均供稱：劉漢生說要寄放在我這，沒有原因，也沒有說他會拿回去，他把本案的槍、彈、槍管、零件交給我之後沒多久就死了等語（見偵查卷第17頁至第18頁、第105頁），並於原審準備程序中供稱：劉漢生過世大概是幾年前的事了等語（見原審卷第129頁），顯見，被告所稱「劉漢生」，並未表明要將扣案如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈共16顆及金屬槍管1枝取回，已難認被告係基於為他人寄藏之意而取得前開扣案物品，且被告既稱「劉漢生」已死亡多年，又衡諸被告於警詢、偵訊中亦坦認其有將上開槍枝給友人試射子彈，且也曾有想要賣出槍枝之想法，惟都沒有賣出去等情（見偵查卷第17頁、第106頁），並有被告手機採證照片在卷可稽（見偵查卷第65頁至第74頁），堪認被告當係基於自己持有管領目的而持有之。是本案在無積極證據足證被告有為他人受寄代藏等事實存在下，應認被告自始即為基於為自己占有管領之意思而建立其就扣案如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈共16顆及金屬槍管1枝實力支配之持有行為。

㈢至起訴書附表雖記載本案另扣得如起訴書附表編號4所示之非制式子彈6顆等語，然此部分與起訴書附表編號6所示部分完全相同，此有上開扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年10月15日鑑定書在卷可佐，並經檢察官於原審準備程序時當庭更正（見原審卷第128頁），此部分顯屬重複記載，應予更正。又起訴書附表編號7所示之「由金屬彈殼組合直徑約9×18mm金屬彈頭而成之制式子彈」，應更正為「口徑9×18mm制式子彈」，此觀諸上開內政部警政署刑事警察局109年10月15日鑑定書、110年5月10日函文即明，此部分顯屬誤載，應予更正，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於109年6月12日施行。參酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要（槍砲彈藥刀械管制條例第4 條修正理由參照）。故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第 7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。而寄藏、持有「改造手槍」之犯罪行為，於修法前原依其槍枝本身之構造與威力，而分別依同條例第7條、第8條論處（最高法院107年度台上字第3704號判決參照），於修正後均改依同條例第7條處罰。則新法施行後，行為人倘經認定持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，亦不問非制式槍枝殺傷力是否與制式槍枝相若，概依同條第4項規定處罰。換言之，行為人持有同條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型非制式槍枝，依修法前之實務見解，雖可適用較輕之同條例第8條第4項規定處罰，然修法後縱其殺傷力不若制式槍枝，仍應依同條例第7條第4項規定處罰（最高法院109年度台上字第2856號判決意旨參照）。查被告自104年至105年間某日起，至109年7月6日17時許為警查獲時止，持有如附表編號1所示具有殺傷力之非制式手槍，業經本院認定如上，故其持有行為終了時上開槍砲彈藥刀械管制條例相關條文業已修正施行，自應逕行適用現行法，構成該條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，先予敘明。

㈡核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。

㈢起訴書認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍罪等語，容有未洽，惟因二者基本社會事實相同，復經原審、本院當庭告知被告另涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪名，由公訴人、被告、辯護人併予辯論（見原審卷第302頁、本院卷第99頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得予以審究，爰依法變更起訴法條。至起訴書認被告係犯未經許可寄藏手槍、子彈、槍砲主要組成零件罪，容有誤會，惟未經許可，寄藏與持有槍、彈、主要組成零件，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問題，併此敘明。

㈣非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。查被告自104年至105年間某日起，至109年7月6日17時許為警查獲時止，非法持有非制式手槍、子彈罪及槍砲之主要組成零件，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

㈤又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決參照）。又被告持有具殺傷力之子彈16顆之行為，僅侵害一法益，屬單純一罪，應僅論以一非法持有子彈罪。從而，被告本案係以一行為同時持有非制式手槍、子彈及槍砲之主要組成零件，係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從一重依非法持有非制式手槍罪處斷。

㈥被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以105年度簡字第7609號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定，於106年7月11日縮刑期滿執行完畢（含罰金易服勞役10日）；又因毒品危害防制條例案件，經原審法院106年度審訴字第170號判決有期徒刑6月確定；再因藥事法案件，將原審法院以106年度審訴字第171號判決有期徒刑3月，上開3罪，嗣經原審法院106年度聲字第4375號裁定應執行有期徒刑10月，而於107年縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第33頁至第49頁）。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有槍枝罪，其持有行為係行為之繼續，持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷。且繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件（最高法院109年度台上字第635號判決意旨參照）。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告構成累犯之前案為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（非法寄藏子彈），且經入監執行，仍於執行完畢後之5年內又犯本案相同罪質之罪，足認被告未因前案徒刑之執行產生警惕，足認具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，本案適用累犯規定予以加重其刑，亦無所受刑罰超過所應負擔罪責因此過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈦又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合；依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院111年度台上字第1379號判決、103年度台上字第4421號判決、99年度台上字第5649號判決、95年度台上字第6934號判決意旨參照）。查本案被告雖於偵查及本院審理中自白，並供稱其槍彈來源為「劉漢生」，然其亦同時供稱「劉漢生」已死亡，且無其他年籍資料可提供警方追查（見偵查卷第17頁、第105頁至第106頁），是本案警方無從予以查證，更無從據此查獲「劉漢生」，再依卷內證據實無從認定檢警有因被告供出其槍彈來源而防止重大危害治安事件之發生，自無上開規定之適用，併此敘明。

㈧本件不適用刑法第59條：

⒈被告雖稱其持有扣案槍彈期間，未曾作犯罪使用，犯罪動機及目的非為牟取不法利益，犯罪手段尚屬平和，且被告自小與外公、外婆相依為命，現外公、外婆年紀已大，亟待被告盡早復歸社會，其主觀惡性、客觀犯罪情節，對他人人身安全、國家秩序及社會安寧所造成之潛在危害與犯罪情狀顯屬輕微，應有刑法第59條規定之適用等語。

⒉惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。

⒊經查，被告明知槍、彈之違法性及社會危害性，持有扣案如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍1枝、子彈共16顆及金屬槍管1枝，長達4、5年餘之久，且該等槍、彈處於任意、隨時可持取使用之狀態，衡諸被告於警詢、偵訊中亦坦認其有將上開槍枝給友人試射子彈，且也曾有想要賣出槍枝之想法等情（見偵查卷第17頁、第106頁），並有被告手機採證照片在卷可稽（見偵查卷第65頁至第74頁），足見其對特定或不特定之人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節非輕，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重而有刑法第59條之適用。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，礙難信採。

三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：

㈠原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見見。惟查，依本案卷證資料，尚無法建立起被告有代他人保管藏放如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍、子彈及金屬槍管之事實，應認被告係單純為自己占有管領之意思而持有，已如前述。原判決認被告係為「劉漢生」保管而寄藏，尚有未合。是被告上訴以其未持扣案槍彈從事犯罪使用，主觀惡性、客觀犯罪情節惡性，對他人人身安全、國家秩序及社會安寧所造成之潛在危害與犯罪情狀顯屬輕微，請求依刑法第59條酌減其刑云云，雖屬無由，業經本院說明如前，被告之上訴即非有理，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有如附表編號1至7所示之具殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要零件金，均屬高度危險之物品，對他人生命、身體產生潛在危險，危害社會治安，殊值非難；且被告有槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第33頁至第49頁），素行非佳，惟考量本案尚無證據證明被告於持有期間曾將該等槍彈供非法使用，犯罪情節尚非重大，且念諸其始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其持有之槍、彈、主要零件數量、持有期間、持有之犯罪動機、目的、手段、情節，及其自述為國中畢業之智識程度、職業為油漆工、經濟狀況每月收入約3至4萬元、未婚，沒有扶養的人之家庭、經濟生活狀況（見本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

㈢沒收之說明：

⒈扣案如附表編號1所示之非制式手槍1枝、編號7所示之金屬槍管1枝，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得寄藏之違禁物，業經本院認定如前，應依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收。

⒉至扣案如附表編號2至6所示之子彈共16顆，於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項、第13條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55 條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。　本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。