臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉明輝（原姓名：張明輝）

選任辯護人

陳冠宇律師（法扶律師）

上訴人

即被告

陳育弘

指定辯護人

曾允斌律師（義務辯護律師）

住○○市○○區○○路00號（指定送達處所）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第662、1172號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第34543號，追加起訴案號：同署110年度偵字第9862號，移送併辦案號：同署110年度偵字第25984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉明輝、陳育弘均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別或共同為下列行為：

㈠劉明輝意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年10月中旬某日，在其當時位於桃園市桃園區龍山街租屋處，以新臺幣（下同）1,500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與邱玉君，並當場取得價金1,500元。

㈡劉明輝意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年11月1日7時30分許（起訴書與原判決均誤載為1時30分許，經檢察官以補充理由書更正），在上開租屋處，以1,500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與邱玉君，並當場取得價金1,500元。

㈢劉明輝意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年11月1日1時30分至同月5日13時33分間某時，在其某真實姓名、年籍均不詳之友人位於桃園市○○區○○○路000號3樓住處內，以1,500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與邱玉君，邱玉君乃於109年11月5日13時33分許（起訴書誤載為109年11月4日凌晨0時44分許，經檢察官以補充理由書更正）轉帳價金1,500元至劉明輝申設之中華郵政帳號0000000000000號帳戶內。

㈣陳育弘意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年10月28日23時16分前某時，邱玉君持門號0000000000號行動電話與陳育弘持用、不詳廠牌、門號之行動電話透過通訊軟體Messenger（下稱Messenger）聯繫以1,200元價格販賣甲基安非他命1公克交易事宜後，邱玉君旋前往劉明輝上開租屋處，陳育弘以1,200元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與邱玉君，並當場取得價金1,200元。

㈤陳育弘、劉明輝共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由陳育弘於109年11月6日2時26分許，以所持用上開行動電話透過通訊軟體LINE（下稱LINE）與配合警方辦案而無購買毒品真意之康鴻祥聯絡，協議以價金17,000元交易第二級毒品甲基安非他命半兩，陳育弘因斯時並未持有甲基安非他命可供交易，隨即以上開行動電話透過LINE聯繫劉明輝持用門號0000000000號之行動電話（即附表二編號十所示之物），委請劉明輝前往南亞技術學院（址設桃園市○○區○○○路0段000號）後門附近某處進行毒品交易(即劉明輝交付第二級甲基安非他命7公克與康鴻祥，並取得價金17,000元)；嗣劉明輝旋於同日3時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載不知情之邱玉君（所涉違反毒品危害防制條例部分，經檢察官另為不起訴處分）至桃園市○○區○○○路0段○○○村0號，欲交付康鴻祥第二級毒品甲基安非他命之際，遭在場埋伏之警員查獲而未遂，並當場扣得附表二編號一至十所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人劉明輝、陳育弘（下均逕稱姓名）以外之人於審判外之陳述，檢察官、劉明輝辯護人均同意作為證據（見本院卷第334頁），陳育弘辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第294、444至448頁）；劉明輝、陳育弘於原審時對於證據能力無爭執，迄於原審言詞辯論終結前均未聲明異議（見訴662卷一第345至346頁，訴662卷二第172至190頁，訴1172卷第133至134頁），復於上訴理由狀內均未就證據能力表示意見（見本院卷第55至121、127至135頁），其等再於本院審判時皆經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力表示意見，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據劉明輝否認有何本案犯行，辯稱：關於事實一㈠至㈢部分，我與證人邱玉君（下逕稱姓名）為朋友，都是用成本價轉讓毒品與邱玉君，我無營利意圖；關於事實一㈤部分，我當天只是去幫陳育弘向證人康鴻祥（下逕稱姓名）收錢，不知陳育弘與康鴻祥間買賣甲基安非他命之事云云（見訴662卷一第344頁，訴662卷二第193至194頁，本院卷第367頁），劉明輝辯護人辯稱：事實一㈠至㈢部分劉明輝僅以成本價轉讓、沒有營利意圖；事實一㈤部分康鴻祥係與陳育弘洽談販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，劉明輝僅因陳育弘請託向康鴻祥收取款項，不知其等間毒品交易之事，與陳育弘沒有犯意聯絡及行為分擔云云（見本院卷第59至87、333、444、449頁）；訊據陳育弘就事實一㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行坦承不諱，然否認有何事實一㈣所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：邱玉君有跟我要毒品，但是當時我沒有毒品可以給邱玉君，所以我沒有販賣第二級毒品甲基安非他命與邱玉君云云（見訴1172卷第131至132頁），陳育弘辯護人辯稱：由Messenger對話紀錄可知邱玉君傳送「我要一個材料、那算我多少、1200嗎」後，陳育弘並未回覆同意販賣毒品之訊息，且邱玉君上開訊息依社會通念不足以辨別雙方有毒品交易之暗語，邱玉君於原審時復已證稱其已遺忘有無於109年10月28日向陳育弘碰面購買毒品等情，則邱玉君於偵查中證稱向陳育弘購買毒品等語是否可信，實有疑義，又本案除邱玉君單一指證外，無其他足以擔保其證詞真實性之補強證據可證明陳育弘有販賣毒品與邱玉君云云（見本院卷第455至459頁）。經查：

一、事實一㈠至㈢部分

㈠邱玉君證稱：我向劉明輝購買毒品3次，每次都是以1,500元價格購買第二級毒品甲基安非他命1公克，我都是以LINE聯繫劉明輝後就直接去找他；第一次是109年10月中旬，在劉明輝位於桃園市龍山街租屋處以現金交易，第二次是109年11月1日，劉明輝用LINE說「我現在送東西到中壢，等等就過去，等我喔」，是因為我要找他拿甲基安非他命，這次也是在上開劉明輝租屋處以現金交易，第三次是109年11月初，在劉明輝某友人位於桃園市○○區○○○路000號3樓住處交易後，我於109年11月5日13時33分許用我的郵局帳號轉帳1,500元至劉明輝之郵局帳戶內等語（見偵34543卷第67至69、335至336頁；訴662卷二第164、165、171至172頁）一致，且審酌邱玉君於偵訊及原審時，均經告以偽證罪之刑責後結證如上，且其與劉明輝間素無怨隙，核無甘冒偽證罪之風險設詞誣陷劉明輝之理，益徵邱玉君上開所證，應非子虛，而堪採信。

㈡劉明輝於某日6時31分許，以LINE暱稱「張無悔」傳送「我現在送東西到中壢，等等就過去了，等我喔？」與邱玉君，又邱玉君其後某日13時34分許，傳送下列匯款紀錄截圖與劉明輝等情，有邱玉君與劉明輝LINE對話紀錄截圖1份（見偵34543卷第219、221頁）在卷可稽，且邱玉君於109年11月5日13時33分許匯款1,500元至劉明輝之郵局帳戶內，亦有轉帳紀錄翻拍照片2張（見偵34543卷第219頁上方）、中華郵政股份有限公司110年4月15日儲字第1100098350號函暨所附劉明輝帳號00000000000000號帳戶基本資料及交易明細1份（見偵9862卷第217至227頁）在卷可佐。

㈢參以劉明輝自承：這3次我都是交付甲基安非他命給邱玉君，3次都有收到1,500元，我是以成本價給她等語（見訴662卷二第194頁，本院卷第367頁）。

㈣由邱玉君上開證述，比對其與劉明輝之LINE對話紀錄截圖、劉明輝郵局帳戶交易資料、邱玉君轉帳紀錄各1份，及劉明輝上開供述，足認劉明輝確有事實一㈠至㈢所示各交付甲基安非他命1公克與邱玉君，且每次交易各以現金或轉帳方式收取邱玉君所交付1,500元等情，堪予認定。

二、事實一㈣部分

㈠按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。經查：邱玉君先後於偵查、原審時證稱：審判長提示之Meseenger對話內容，係我與暱稱「譚四」之陳育弘之對話，其中「我要一個材料」是指我要甲基安非他命，「那算我多少」、「1200嗎？」是指價格，我用Messenger聯絡陳育弘後，於事實一㈣所示時、地，以1,200元價格向陳育弘購買甲基安非他命1公克，我於偵查中上開所述實在等語（見偵9862卷第192頁，訴662卷二第162至163頁）一致，嗣邱玉君於原審時固改稱：忘記有無於事實一㈣所示時、地與陳育弘見面等語（見訴662卷二第167頁），然審之邱玉君於原審時經審判長確認其於偵查中證述均出於其自由意志陳述（見訴662卷二第168至169頁），且其於原審證述時距離案發時已近2年，記憶淡忘或模糊在所難免，揆諸上開意旨，本院認邱玉君上開一致之證述，仍然可採。

㈡邱玉君於109年10月28日23時16分許前某時，透過Messenger傳送「那你要過來華勳還是我去自立找你」、「我要一個材料」、「那算我多少」、「1200嗎？」與陳育弘，陳育弘以暱稱「譚四」於同日23時16分許回覆「要不要來」，邱玉君於同日23時35分許稱「你在哪」，陳育弘則回稱「我在龍山街」、「你人呢」，其後邱玉君、陳育弘於同日23時36、51、52分分別以語音通話3次等情，有邱玉君與陳育弘之Messenger對話紀錄截圖1份（見偵34543卷第213頁）在卷可佐。

㈢以邱玉君上開先後一致證稱內容與其與陳育弘之Messenger對話紀錄相符，且對話內容所提及「材料」、「1200」、「要不要來」、「我在龍山街」等語，依社會通念已足以辨別明白其所交易者為毒品之暗語，及約定販賣毒品之價格、地點，足以補強邱玉君上開一致證述內容。足認邱玉君、陳育弘於109年10月28日23時16分前某時，透過Messenger協議以1,200元價格交易甲基安非他命1公克事宜後，在劉明輝上開租屋處內，由陳育弘交付甲基安非他命1公克與邱玉君，並當場取得價金1,200元等情甚明。

三、事實一㈤部分

㈠陳育弘部分陳育弘於109年11月6日2時26分許，以所持用上開行動電話透過LINE與配合警方辦案而無購買毒品真意之康鴻祥聯繫，協議以價金17,000元交易第二級毒品甲基安非他命半兩，陳育弘因斯時並未持有甲基安非他命可供交易，隨即以上開行動電話透過LINE聯繫劉明輝持用附表二編號十所示行動電話，委請劉明輝前往南亞技術學院（址設桃園市○○區○○○路0段000號）後門附近某處進行毒品交易(即劉明輝先交付第二級甲基安非他命7公克與康鴻祥，並取得價金17,000元)；嗣劉明輝旋於同日3時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載不知情之邱玉君至桃園市○○區○○○路0段○○○村0號，欲交付康鴻祥第二級毒品甲基安非他命之際，遭在場埋伏之警員查獲而未遂，並當場扣得附表二編號一至十所示之物等，業據陳育弘坦承不諱（見偵9862卷第11至13、249至250頁，偵34543卷第363至364頁，訴662卷二第134至136頁），核與康鴻祥（見偵34543卷第41至49、309至310頁，訴662卷二第124至131頁）、邱玉君（見偵34543卷第336至337頁）證述內容相符，並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、劉明輝與陳育弘間LINE對話紀錄截圖、康鴻祥與陳育弘間LINE對話截圖各1份在卷可查（見偵34543卷第109至119、135至151、187至191、第203至207頁），復有附表二所示之物扣案可憑。又扣案附表二編號一至九所示之白色結晶體共9包，經送鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（重量詳如附表二編號一至九所示），有詮昕科技股份有限公司109年12月14日之毒品原物檢驗報告9紙在卷可參（見偵9862卷第268至276頁），陳育弘上開自白與事實相符，應堪採信，陳育弘於事實一㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命與康鴻祥未遂之犯行，已堪認定。

㈡劉明輝部分

⒈康鴻祥先後證稱：我於109年11月5日18、19時因為通緝被抓，在製作筆錄的過程中，我的手機一直在響，警察就查看我手機內的LINE對話內容，就發現有疑似毒品交易的訊息，警察就要我跟賣毒品的「育啊育啊」(按即陳育弘）約見面，所以我有帶同警方前往我承租之中壢區中山東路附近的日租套房附近進行埋伏；我於109年11月6日與陳育弘之對話是我準備跟陳育弘買甲基安非他命半兩，以1萬7,000元做交易，原本說好是1萬8,000元，但陳育弘私底下說1萬7,000元就好，陳育弘傳訊息說會請友人輝哥（按即劉明輝，下同）先過來，先拿甲基安非他命7公克給我，之後我再把錢交給輝哥，輝哥會用金融卡把款項交給陳育弘，之後陳育弘就能把剩下的甲基安非他命帶過來給我以完成交易，我確定劉明輝知道他是要來給我毒品；偵34543卷第203頁之截圖係我與陳育弘之對話內容，其中提到之「七個」是指甲基安非他命，「17000半」是指毒品價格，即17,000元半兩，「輝哥」指的是劉明輝等語（見偵34543卷第43至49、309至310頁，訴662卷二第129至132頁）一致。

⒉陳育弘先後證稱：我有跟康鴻祥交易半兩甲基安非他命，金額是17,000元，惟因當時我身上沒有毒品，而劉明輝身上有毒品，所以我打電話請劉明輝先給康鴻祥甲基安非他命7公克，並向康鴻祥收取17,000元；偵34543卷第203頁之截圖係我與康鴻祥之對話內容，其中提到之「七個」是指甲基安非他命7公克，「17000半」是指毒品價格，即17,000元半兩，「輝哥」指的是劉明輝等語（見偵9862卷第11至13頁，偵34543卷第363頁，訴662卷二第134至138頁）一致。

⒊又陳育弘透過LINE於109年11月6日2時29分許，傳送「這不是跟啊廷拿的，我沒辦法先帶走，我能叫我朋友送過去你，先給你七個，然後你先把錢匯到這帳號，我在把剩下的拿過去給你可以嗎」、「17000半」、「我朋友會在那裡等我過去」與康鴻祥，康鴻祥於同日2時30分許回覆「我沒有卡片去匯」，陳育弘於同日2時31分許傳送「我朋友有卡片，他會借你」、「不然這我沒辦法先帶走」，康鴻祥於同日2時32分許詢問「你朋友是誰，，」，陳育弘則表示「可以嗎 ？我會三十分鐘內趕到你那」、「輝哥」等語，有陳育弘與康鴻祥LINE對話紀錄截圖1份可佐（見偵34543卷第203頁）；又陳育弘於同日2時18分許至3時12分許，透過LINE傳送「哥」、「帳號」、「借我」、「你先到南亞後門」、「南亞後門的（打勾圖案）」、「然後別跟他說太多」、「你們把錢匯過來，我就過去了」、「他說沒看到人」與劉明輝，其間2人並分別以語音通話數次，有陳育弘與劉明輝LINE對話紀錄截圖1份（見偵34543卷第187至191頁）可稽。

⒋由上開陳育弘、康鴻祥證述內容，參以陳育弘與康鴻祥LINE對話紀錄內容，及陳育弘與劉明輝LINE對話紀錄內容提及「帳號」、「你們把錢匯過來，我就過去了」，足認劉明輝知悉陳育弘與康鴻祥間交易第二級毒品甲基安非他命之事，仍受陳育弘委託，欲於109年11月6日3時許，攜帶第二級毒品甲基安非他命7公克交付與康鴻祥，並收取全部價金17,000元等情無訛。

⒌按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，依本件販賣毒品之整體犯罪計畫以觀，陳育弘先與康鴻祥協議17,000元價金交易甲基安非他命半兩後，委託劉明輝攜帶第二級毒品甲基安非他命與康鴻祥見面交易(即交付甲基安非他命7公克及收取價金17,000元)，劉明輝所為實屬遂行本件販賣毒品犯罪構成要件行為之一部行為，然因本件係遭配合警方辦案而無購買毒品真意之康鴻祥以誘捕偵查方式查獲，未達既遂程度，應認劉明輝與陳育弘就販賣第二級毒品未遂之共同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他共犯之部分行為以遂行犯罪之目的，自有犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內全部行為負責，論以共同正犯。

四、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而平白無故僅按成本價量交付轉讓他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查，劉明輝、陳育弘與邱玉君、康鴻祥均非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，由劉明輝分別將第二級毒品甲基安非他命販賣與邱玉君並收取對價共3次，且受陳育弘所託、與陳育弘共同販賣第二級毒品甲基安非他命與康鴻祥，及陳育弘販賣第二級毒品甲基安非他命與邱玉君，顯見本案各該販賣毒品犯行，對劉明輝、陳育弘各應屬有利可圖始願為之，應認劉明輝、陳育弘均有營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意甚明。

五、劉明輝、陳育弘及其等辯護人所辯不可採信之理由

㈠劉明輝及其辯護人就事實一㈠至㈢部分，固辯稱劉明輝係以成本價轉讓甲基安非他命與邱玉君，不具販賣意圖云云。惟查，劉明輝應有藉各該次交易從中取利之意圖，已如前述。況劉明輝於警詢時全盤否認有何販賣毒品犯行，並辯稱與邱玉君從無金錢交易之關係，僅曾無償提供甲基安非他命給邱玉君及其男友施用等語（見偵34543卷第23至24頁），於偵查中改稱：我於109年10月中旬，以1,500元原價把1公克甲基安非他命給邱玉君，後於109年11月1日曾經給邱玉君1公克甲基安非他命，但沒有收錢，後來在109年11月初也有提供甲基安非他命給邱玉君，也沒有收錢等語（見偵34543卷第292頁），於原審準備程序時供稱：109年10月中旬部分，我有先跟別人以1,500元買1公克，後來邱玉君跟我要毒品，我就以1,500元原價轉讓1公克給邱玉君，1,500元我有收到，是邱玉君當場給我的。而109年11月1 日部分，邱玉君跟我要毒品，我有請她半公克多的甲基安非他命，但我沒有賣毒品給她，也沒有跟她拿錢。至於109年11月初部分，是邱玉君跟我要毒品，我有請她半公克多的甲基安非他命，我沒有賣毒品給她，也沒有跟她收錢等語（見訴662卷一第344頁），然於邱玉君於原審進行交互詰問後，劉明輝又改稱：我都是用成本價1,500元給邱玉君毒品，3次都有收到錢等語（見訴662卷二第194頁），可見劉明輝就交付毒品時有無向邱玉君同時收取價款、讓邱玉君延後付款等節，說法前後不一，顯有隨訴訟進行而為更易之情，已見情虛，實難遽信劉明輝前開所辯為真。是劉明輝與辯護人所言，要屬卸責之詞，不可採信。

㈡就事實一㈣部分，本院係依邱玉君證詞，並以其與陳育弘MESSENGER對話紀錄補強，認定陳育弘有於事實一㈣所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與邱玉君，並如數收取價金之事實，已如前述。又觀諸陳育弘與邱玉君之MESSENGER對話紀錄內容，若非陳育弘對於「我要一個材料」、「那算我多少」、「1200嗎？」之意涵知之甚詳，焉有可能不對邱玉君之莫名詢問內容確認其真意為何，卻僅積極聯繫確認彼此位置之理，在在顯示，陳育弘對於邱玉君所稱「我要一個材料」、「那算我多少」、「1200嗎？」等暗語實係代表邱玉君向陳育弘提出要以1,200元購買甲基安非他命1公克之請求，縱未經明示以甲基安非他命作為交易標的，然邱玉君、陳育弘均可在隻字片語中知悉對話目的為何，充分理解對方語意，該等對話內容實與毒品交易常見之隱諱、簡短、極富默契之暗語對話模式高度相似。是陳育弘否認犯行云云，及辯護人辯稱陳育弘未回覆同意販賣毒品之訊息，或邱玉君上開訊息依社會通念不足辨別雙方有毒品交易之暗語，或邱玉君證言不具可信性，或本案無補強證據可證明陳育弘販賣毒品犯行云云，均與事實不符，亦無可信。

㈢關於事實一㈤部分，本院係依陳育弘、康鴻祥證述，比對陳育弘與康鴻祥、劉明輝LINE對話紀錄截圖各1份，認定劉明輝知悉陳育弘與康鴻祥間交易毒品之事，仍受陳育弘委託，於109年11月6日3時許，在南亞技術學院後門附近某處欲交付甲基安非他命7公克與康鴻祥，並收取全部價金17,000元，惟因康鴻祥自始無購買毒品真意，且經警埋伏在旁查獲而未遂，劉明輝與陳育弘間就此部分販賣毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，已如前述。劉明輝及其辯護人空言否認此部分犯行，尚無足取。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，劉明輝、陳育弘各次犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第498號判決意旨參照）。查事實一㈤部分康鴻祥為配合警方辦案，而透過LINE與陳育弘協議以17,000元之價格購買甲基安非他命半兩，陳育弘透過LINE與劉明輝聯繫，委請劉明輝前往南亞技術學院後門某處，交付甲基安非他命7公克與康鴻祥，並收取全部購毒價款17,000元等情，業據本院認定如前，由此可知，陳育弘、劉明輝自始即有販賣含有第二級毒品甲基安非他命之故意，而警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由康鴻祥出面向陳育弘購買第二級毒品甲基安非他命，藉以蒐集證據，並無其他違反法定程序之情形。準此，陳育弘、劉明輝既有販賣毒品之犯意聯絡，且於劉明輝依約交付康鴻祥部分毒品及收取全部價金之際，而為警查獲本案犯行，則陳育弘、劉明輝已著手實行販賣之行為，然因康鴻祥為協助警方辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，揆諸上開意旨，應屬未遂。

二、核劉明輝就事實一㈠、㈡、㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），就事實一㈤部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；陳育弘就事實一㈣部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實一㈤部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

三、劉明輝、陳育弘販賣第二級毒品（既、未遂）前，分別持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣毒品(既、未遂)之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、劉明輝、陳育弘就事實一㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、劉明輝就其所犯販賣第二級毒品罪（共3罪）、販賣第二級毒品未遂罪，及陳育弘就其所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

六、劉明輝、陳育弘雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因本案事實一㈤部分實係配合員警辦案之康鴻祥喬裝買主、自始不具購毒真意，此部分應屬未遂，已如前述，均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

七、又劉明輝前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度壢簡字第1862號判決判處有期徒刑6月，上訴後經同法院以106年度簡上字第57號判決上訴駁回確定，於107年9月3日縮刑期滿執行完畢；陳育弘前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字第611號判決判處有期徒刑6月確定，於108年6月1日縮刑期滿執行完畢等情，業經檢察官主張並提出被告刑案資料查註紀錄表為證，劉明輝、陳育弘固符合刑法第47條第1項累犯之要件，惟檢察官就其等是否有刑罰反應力薄弱、矯治困難之累犯應加重其刑之情形，未提出足以使本院認應依累犯加重其刑之必要，無庸加重其刑。

八、毒品危害防制條例第17條第1項部分

㈠劉明輝供稱：我的毒品來源係LINE暱稱「育啊育啊」之陳育弘等語（見偵34543卷第18頁），並經原審函詢桃園市政府警察局八德分局，經該局以110年8月23日德警分刑字第1100027342號函覆以：本分局有因劉明輝之供述而查獲毒品上游陳育弘，並於110年2月22日以德警分刑字第0000000000號刑事案件報告書報請桃園地檢署偵辦等語，有前開函文1份在卷可按（見訴662卷一第141頁），足認劉明輝就事實一㈠至㈢、㈤供出毒品來源，因而查獲販賣毒品之陳育弘乙節無訛。

㈡陳育弘供稱其毒品來源係綽號「古斌」之彭仲珽等語（見偵9862卷第15、250頁），原審分別函詢桃園市政府警察局八德分局及桃園地檢署，桃園市政府警察局八德分局以111年1月20日德警分刑字第1110001688號函覆：因陳育弘之供述循線查獲毒品上游之嫌犯彭仲珽，本分局於110年4月25日以德警分刑字第1100014244號（原判決誤載為第0000000000號，應予更正）刑事案件報告書移請桃園地檢署偵辦中等語，又桃園地檢署以111年2月24日桃檢維義110偵9862字第1119020991號函覆稱：本署偵辦110年偵字第9862號案件，有因陳育弘之供述而循線查獲毒品上游之犯嫌彭仲珽等語，有上開函文暨報告書各1份附卷可查（見訴1172卷第139至143、145頁），足見陳育弘就事實一㈣、㈤部分供出毒品來源，因而查獲販賣毒品之彭仲珽乙節無誤。

㈢劉明輝、陳育弘所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，劉明輝並就事實一㈤部分依法遞減其刑。

九、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查陳育弘於偵查、原審及本院審理時，均自白事實一㈤所示販賣第二級毒品未遂之犯行（已如前述），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

十、至陳育弘辯護人請求就事實一㈤部分依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第449、459至461頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本院考量第二級毒品甲基安非他命，於社會上已甚為泛濫，且對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而陳育弘為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本件販賣第二級毒品之犯行，嚴重影響社會治安，又陳育弘就事實一㈤所犯之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑後，其法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況陳育弘犯罪動機無非圖謀己利，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是辯護人此部分所請，已不可採。

十一、桃園地檢署檢察官110年度偵字第25984號移送併辦意旨書所載劉明輝所涉犯行，與已起訴之事實一㈤部分屬同一事實，本院自應併予審理。

肆、撤銷改判之理由（原判決附表一編號四、五不予沒收行動電話部分）

一、刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

二、按毒品危害防制條例第19條第1項配合刑法關於沒收之規定，於105年6月22日亦修正公布為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義務沒收原則。查未扣案陳育弘以所持用、不詳廠牌之行動電話1支（含不詳門號SIM卡1張）與邱玉君、康鴻祥分別聯繫事實一㈣、㈤之毒品交易，而供販賣第二級毒品犯罪使用（業經認定如前），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收、追徵，原審以上開行動電話未經扣案，復無其他事證足認現仍存在，且欠缺刑法上重要性為由，不予宣告沒收或追徵，容有未合。陳育弘執上開辯解、否認犯行，而提起上訴，固均無理由，且未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決附表一編號四、五關於不予沒收上開行動電話部分單獨撤銷，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、駁回上訴之理由

一、原審認劉明輝、陳育弘上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1條、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌劉明輝、陳育弘不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，竟單獨或夥同他人共同販賣第二級毒品予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為實屬不該，且劉明輝、陳育弘犯後不知反躬自省，就其等各自所涉販賣第二級毒品部分仍飾詞狡辯，而劉明輝亦就其所涉販賣第二級毒品未遂部分否認犯行，諉過他人，未見悔意，自應受相當程度之刑事非難，惟念陳育弘犯後已坦承販賣第二級毒品未遂犯行，態度尚可，並參酌其等販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡劉明輝、陳育弘之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，就劉明輝部分，分別量處有期徒刑5年6月（3次）、3年，就陳育弘部分，分別量處有期徒刑5年6月、1年6月；並就劉明輝、陳育弘分別定應執行刑有期徒刑8年、6年。就沒收部分復說明：㈠未扣案附表一各該編號所示劉明輝、陳育弘之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收、追徵；㈡扣案附表二編號一至九所示甲基安非他命9包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損部分，無庸宣告沒收銷燬；㈢扣案附表二編號十所示之行動電話1支，用於劉明輝與陳育弘聯繫事實一㈤所示犯行之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑、沒收亦屬妥適。

二、劉明輝、陳育弘提起上訴否認犯行，陳育弘就事實一㈤部分並請求從輕量刑云云。經查：

㈠劉明輝否認犯行，及陳育弘就事實一㈣部分否認犯行、就事實一㈤部分請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，均經本院指駁說明如上，其等此部分上訴無理由。

㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審就陳育弘關於事實一㈤部分量刑時業已審酌上情（詳前述），係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，而為刑之量定，已妥適行使裁量權，無違反比例原則、罪刑均衡原則情事，陳育弘指摘原審量刑過重，亦無理由。

㈢綜上，劉明輝、陳育弘之上訴均無理由，應予駁回。

三、按最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官已主張劉明輝、陳育弘均構成累犯之事實，雖未就加重之理由盡舉證之責任，然基於前科資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌劉明輝、陳育弘之前案紀錄，對其等所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審所量處之刑亦無倚重或違反公平原則之情形，其所為累犯之論述，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。

陸、劉明輝、陳育弘均經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官許致維追加起訴，檢察官李承陶移送併辦，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一(註：張明輝已更名為劉明輝)：