臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

鄭煒錡

（另案於法務部○○○○○○○執行中，現暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第1059號，中華民國114年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第22153號、第25409號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：

㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

㈡本案檢察官及被告鄭煒錡均提起上訴，嗣被告於本院準備程序時撤回上訴，有本院準備程序筆錄、被告出具之撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院114年度上訴字第1779號卷〈下稱上訴字卷〉卷一第303頁、第327頁），而檢察官於本院準備程序及審理時明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見上訴字卷一第302至303頁，上訴字卷二第158頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度（含定應執行刑）是否妥適，合先敘明。

㈢原判決所認定之罪名：

⒈被告如原判決附表一編號6部分所為，係犯刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。

⒉被告如原判決附表一編號11、20部分所為，均係犯刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。

二、檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承全部犯行，然其正值壯年，卻不思正途，以詐騙為業，詐取如附表所示告訴人之金錢，迄今未與告訴人等達成和解或賠償損失，原審判處如附表「原審宣告刑」欄所示之刑，尚難收教化懲戒之效，亦難嚇阻現今社會詐騙盛行之歪風，是以原審量刑顯屬過輕等語。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑及與罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈡關於詐欺犯罪危害防制條例〈下稱詐欺防制條例〉部分：本案被告行為後，詐欺防制條例於民國113年7月31日制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定之施行日期由行政院另定外，其餘條文於113年8月2日生效施行。說明如下：

⒈詐欺防制條例第43條：

⑴刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺防制條例113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣〈下同〉5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。

⑵查本案被告所犯本案三人以上共同詐欺取財既（未）遂犯行（原判決附表一編號6部分為未遂；原判決附表一編號11、20部分為既遂，以下不再贅述），其詐欺所獲取之財物均未逾500萬元，且其為本案犯行時，詐欺防制條例第43條規定尚未訂定，自無新舊法比較問題，應逕依刑法第339條之4第1項第2款規定之法定刑處刑即可。

⒉詐欺防制條例第47條：

⑴公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。又詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。

⑵又詐欺防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上字第4096號判決意旨參照）。

⑶經查，被告於偵查中、原審及本院審理時，就其所犯本案三人以上共同詐欺取財既（未）遂犯行，均自白不諱（見113年度偵字第22153號卷〈下稱偵22153卷〉卷二第579頁、第618頁、第721頁，113年度訴字第1059卷〈下稱訴字卷〉卷一第64頁、第112頁，訴字卷第14頁，上訴字卷一第303頁），且原審認定其於本案並未獲有犯罪所得（即所獲報酬，見原判決第15頁、第23頁、上訴字卷一第15頁、第23頁），揆諸前揭說明，應認與詐欺防制條例第47條前段減刑規定之要件相符，爰均依上開規定減輕其刑。

㈢關於洗錢防制法部分：

⒈按法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」，是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）

⒉經查：

⑴被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於113年8月2日生效施行。

⑵修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。查本案被告所為洗錢既（未）遂犯行（原判決附表一編號6部分為未遂；原判決附表一編號11、20部分為既遂，以下不再贅述），其所涉洗錢之財物均未達1億元，業經原審認定明確，是修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定之法定最高本刑（有期徒刑5年）較修正前洗錢防制法第14條第1項規定之法定最高本刑（有期徒刑7年）為輕，且本案洗錢行為之前置重大不法行為係刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定，其宣告刑不得超過前揭加重詐欺罪之最重本刑有期徒刑7年，自以修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定較有利於被告。

⑶113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」【此為被告行為時法】；嗣於113年7月31日修正後，變更條次為第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」【此為裁判時法】。查被告於偵查中、原審及本院審理時，就其所犯本案洗錢既（未）遂犯行，均自白不諱（見113年度偵字第22153號卷〈下稱偵22153卷〉卷二第579頁、第618頁、第721頁，訴字卷一第64頁、第112頁，訴字卷第14頁，上訴字卷一第303頁），且原審認定其於本案並無所得財物（即所獲報酬），是被告皆符合上開修正前、後自白減刑規定，不論適用何者，均應減輕其刑。

⑷揆諸前揭說明，因上揭洗錢防制法之減刑規定屬必減規定，故應依原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量；又被告如原判決附表一編號6所為洗錢未遂犯行，屬未遂犯，尚得適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，而刑法第25條第2項屬得減之規定，故應以原刑減輕後最高度至遞減輕後最低度為刑量，是經綜合比較上述各條文修正前、後之規定，整體比較適用如下：

①原判決附表一編號6部分：適用修正前洗錢防制法之處斷刑範圍為有期徒刑15日以上6年11月以下（適用113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項、刑法第25條第2項等減刑規定），適用現行洗錢防制法之處斷刑範圍則為有期徒刑1月15日以上4年11月以下（適用現行洗錢防制法第23條第3項前段、刑法第25條第2項等減刑規定），應認現行洗錢防制法對被告較為有利。

②原判決附表一編號11、20部分：適用修正前洗錢防制法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下（適用113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定），適用現行洗錢防制法之處斷刑範圍則為有期徒刑3月以上4年11月以下（適用現行洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定），應認現行洗錢防制法對被告較為有利。

③綜上所述，本案應依刑法第2條第1項但書，整體適用現行洗錢防制法之相關規定。

四、刑之減輕事由之審認：

㈠本案適用詐欺防制條例第47條前段減刑規定：被告符合偵查及審判中自白之要件，且原審認定其於本案並未獲有犯罪所得，業經本院詳敘如前，被告所犯三罪均合於詐欺防制條例第47條前段規定之減刑要件，爰皆依該規定減輕其刑。

㈡原判決附表一編號6部分，適用刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告已著手實行三人以上共同詐欺取財犯行，惟因告訴人廖威智已發覺本案為詐騙而報警偵辦，經警攔阻、誘捕而不遂，致被告與本案詐欺集團其他成員之三人以上共同詐欺取財犯行未能得逞，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢洗錢防制法第23條第3項等減刑規定，列為量刑審酌事項：被告符合偵查及審判中自白之要件，且原審認定被告於本案並無所得財物（即所獲報酬），是被告原應依現行洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，然因被告所為本案犯行具有想像競合犯之關係，而從一重之三人以上共同詐欺取財既（未）遂罪處斷，是上開輕罪〈即一般洗錢既未（遂）罪〉之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，爰將之列為本院依刑法第57條規定科刑時之量刑因子（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

㈣被告所犯如原判決附表一編號6部分，有上開㈠、㈡所示減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。

五、上訴駁回部分：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

㈡原審以被告罪證明確，認定被告如原判決附表一編號6、11、20所為，各係犯如本判決理由欄一、㈢所示罪名，且均係以一行為同時同時觸犯數罪名，俱為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財既（未）遂罪，又被告就本案3次犯行，因侵害法益對象不同，應分論併罰；亦說明被告上開3次犯行均符合詐欺防制條例第47條前段之減刑規定，均應據以減輕其刑，又被告如原判決附表一編號6所示犯行尚符合刑法第25條第2項減刑規定，就此部分應遞減其刑。再以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，顯非無謀生能力之人，竟不思循正當管道獲取財物，為圖不法利得，共同參與本案三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及特種文書、洗錢等犯行，分擔製作假識別證、假契約、假收據之行為，所為甚屬不該。惟念及其犯後於偵查中及原審審理中均坦承犯行，對司法資源之虛耗非無緩解，復自述未能取得約定報酬；兼衡被告之素行（見訴字卷一第41至47頁）、自述之犯罪動機及目的（見113年度偵字第25409號卷一第141頁）、犯罪手段（僅分擔詐騙行為中偽造文書部分）、犯罪所生之損害（部分犯行僅達未遂程度，而既遂犯行部分之告訴人張婕瑀、楊再旺分別受有50萬元、20萬元之損失），及被告於原審法院自述國中肄業、以防水工程為業、月收入4萬餘元、未婚無子、入監執行前與祖母同住、需扶養祖母等智識程度與家庭生活經濟狀況（見訴字卷二第29頁）暨其他一切刑法第57條所示之量刑因子，分就其如原判決附表一編號6、11、20所示犯行，以各罪處斷刑之中間刑度為基準點，予以斟酌調整，量處如本判決附表「原審宣告刑」欄所示之刑。

㈢經核原審量刑時已詳予審酌刑法第57條各款所列情形及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，既未有何逾越法定刑度之情事，亦無濫用裁量權或重複評價之情形，難認原審量刑有何違法或不當之處。至檢察官雖執前詞指摘原判決量刑過輕云云。然查，檢察官以上訴意旨所指各節，均經原審量刑時詳予審酌，則原審量刑縱與檢察官主觀上之期待存有落差，仍難據此指摘原判決量刑有何違法或不當，故檢察官以前詞上訴主張原判決量刑過輕云云，此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、撤銷部分：

㈠按審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之。又前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院111年度台非字第43號判決意旨參照）。

㈡經查：

⒈原判決就被告所犯如其附表一編號6所示部分，係判處有期徒刑5月（即本判決附表「原審宣告刑」欄編號1所示之刑），核屬不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪；就被告所犯如其附表一編號11、20所示部分，則各係判處有期徒刑11月、有期徒刑10月（即本判決附表「原審宣告刑」欄編號2、3所示之刑），此均屬不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪，依前揭說明，法院於審判中，不得就被告所犯上開各罪合併定應執行刑。是以，原審就被告所犯上開各罪逕予合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法，容有未當，檢察官上訴雖未指摘及此，惟原判決既有此等可議之處，仍應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷。

⒉又被告就其所犯原判決附表一編號11、20所示2罪，雖合於定應執行刑之規定，但被告就本案所處不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪刑部分（即原判決附表一編號6所示之罪），仍得自行決定是否與本案不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑部分（即原判決附表一編號11、20所示之罪），請求檢察官向法院聲請合併定其應執行之刑，是宜待本案確定後，再由檢察官或由被告請求檢察官聲請定應執行刑為適當，爰不定其應執行刑，末予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經臺灣士林地方檢察署檢察官王惟星提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官　鄭富城

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

現行洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。