臺灣高等法院94年度上訴字第1573號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1573號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林亦書律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1683號，中華民國94年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）92年11月21日下午3時許，穿著短袖叢林迷彩服，基於強盜之犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供為兇器使用之西瓜刀1把及封箱用之膠帶1捲（未扣案），用外套蓋住持刀之手，至桃園縣平鎮市○○路88巷21之1號丁○○住處按門鈴，以丁○○所有車牌號碼9Ｎ一805號白色自用小客車停車妨礙行車為由，誘騙丁○○移車，俟丁○○至屋外車旁開啟車門之際，即持該西瓜刀架在丁○○左肩上脖子處，挾持丁○○坐入該自用小客車右前座，並取下丁○○手中之汽車鑰匙，而駕駛前開車輛將丁○○載離住處往桃園縣楊梅鎮○鄉○道路兜繞（其間曾停車買檳榔，時而命丁○○移至後座，時而命移回前座以方便講話），途中質問丁○○身上有多少錢、家中何人在家及有無黃金等財物狀況，並用封箱用之膠帶綑綁丁○○雙手及雙腳（丁○○雙手因此受有摩擦紅腫瘀血之傷害，未據告訴），至使不能抗拒，丁○○因起先係受誘騙至屋外移車，身上並無財物，為求脫身乃應允將家中現金新臺幣（下同）1萬多元及珠寶首飾交付給乙○○，至同日下午6時許，乙○○駕車載丁○○返家欲取財物；至離平鎮市○○路丁○○住處約100公尺處，因見丁○○住家燈火通明，即調轉車頭駛離，丁○○利用該處上坡道路車速較慢，乙○○未及注意之際跳車求救（因丁○○向乙○○表示手被綁已麻痺不舒服，此時已經乙○○解開膠帶鬆綁），乙○○伸手阻止不及隨即駕車逃逸，而未取得財物。嗣丁○○報警處理，經警以有刑事訴訟法第76條規定事由，向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發拘票，於92年11月23日晚上8時30分許，在桃園縣楊梅鎮○○路○段310號乙○○住處拘獲乙○○，同時在乙○○房間外走道衣架上扣得乙○○所有短袖迷彩服1件。另丁○○之前開車輛則於同月24日在丁○○住處附近尋獲。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告乙○○及選任辯護人認為本件拘提、搜索及扣押程序均違法，因而主張公訴人所提出關於司法警察製作之搜索、扣押筆錄，及扣案迷彩服1件不具證據能力云云。惟查，本件司法警察並無執行搜索之行為，而僅執行拘提及附帶扣押之強制處分，且所為拘提、及附帶扣押均合法，是扣案迷彩衣1件具證據能力，得作為證據。至扣押筆錄1件係用以證明司法警察確實有實施扣押程序之證明，其如不得作為證據，本院自無從判斷扣押程序是否合法，自尚非有無證據能力之問題，而應係扣押筆錄本身是否合法記載之問題。其理由分述如下：

㈠拘票之記載雖有瑕疵，惟不影響拘提發動及執行合法性：

⒈按司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票。刑事訴訟法第71條之1第1項定有明文。足見司法警察（官）並無拘提被告之權限，而僅有向檢察官（或法官）「聲請拘提」之權限。又按被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一者，得不經傳喚逕行拘提：⑴無一定之住所或居所者。⑵逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。⑶有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。⑷所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。是拘提被告得區分為所謂「一般拘提」（被告經傳喚或經通知，無正當理由不到場者），及「逕行拘提」（對於犯罪嫌疑重大之被告，且有刑事訴訟法第76條所定法定事由者，得不經傳喚而逕行拘提）二者。再按拘提被告，應用拘票；拘票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名。刑事訴訟法第77條第1項、第3項準用同法第71條第4項定有明文。是偵查中檢察官自得視被告犯罪嫌疑之重大與否，而決定是否先行傳喚被告，而採行一般拘提或逕行拘提。此種決定固屬檢察官之裁量權，惟法院並非絕對不得審查檢察官拘提行為之合法性，至少於檢察官聲請羈押，或偵查中由檢察官或司法警察（官）執行以拘捕為前提合法要件之附帶搜索、逕行搜索（對人之緊急搜索）等無票搜索時（刑事訴訟法第93條第3項、第228條第4項、第130條、第131條第1項第1、2款參見），法院自得一併審究拘捕之合法性。本件檢察官提出扣案迷彩服作為證明被告犯罪之證據，並主張該迷彩服係司法警察依據刑事訴訟法第130條執行附帶搜索時，所為之附帶扣押，而附帶搜索之前提須為執行合法之「逮捕、拘提或羈押」，是即令被告、辯護人不爭執，本院亦應依職權審酌前提要件之合法性，此所以被告、辯護人於準備程序及審判期日之初，雖均未爭執拘提之合法性，惟本院仍得依職權審酌，合先敘明。

⒉偵查中僅檢察官有發動拘提之權限，司法警察（官）只是執行拘提（參見刑事訴訟法第78條第1項），至多僅尚有聲請發動拘提之權限。而檢察官所為拘提之種類，除有刑事訴訟法第75條之「經傳喚後拘提」，及同法第76條之「逕行拘提」二者外，前者解釋上，尚又得區分為「經檢察官傳喚後拘提」及「經司法警察（官）通知後拘提」二者，換言之，依據同法第71條之1之規定，司法警察官如「通知」犯罪嫌疑人（被告），犯罪嫌疑人無正當理由不到場者，亦得報請檢察官核發拘票之拘提。惟須強調者，此種經「通知」後，由檢察官發動之拘提，仍屬一般拘提之範圍，其依據應仍為刑事訴訟法第75條之1一般拘提，換言之，係因為被告（犯罪嫌疑人）經通知或傳喚而無正當理由不到場，法律上擬制其至少有逃亡之事由，而賦予檢察官發動拘提之直接強制處分權限，而與從未經通知或傳喚等間接強制處分，即逕行發動拘提之強制處分不同。是檢察官於拘票上所記載之「拘提理由」，仍應載明係依據「刑事訴訟法第75條」，或更為詳盡者，應同時併列記載「刑事訴訟法第71條之1、第75條」，以使被拘提人明瞭其是否曾經通知或傳喚，尤其不應僅單獨記載「刑事訴訟法第71條之1」，蓋該條並未賦予檢察官「第三種」拘提權限，而僅係賦予司法警察（官）聲請權限爾。又按檢察官依據偵查中個案情狀，判斷被告是否確有刑事訴訟法第76條第1項各款之一之事由，以決定是否先行「傳喚」被告（或由司法警察官「通知」犯罪嫌疑人），或不經傳喚被告即逕行拘提，自屬檢察官之裁量權限，對於檢察官究選擇何種拘提之屬於實質事項「判斷餘地」核心部分，法院雖不得審查，惟就檢察官之逕行拘提言，法院仍得於形式上審查檢察官之裁量權是否有不符刑事訴訟法第76條各款事由之一，而有裁量逾越或裁量濫用之違法情形，應屬當然。

⒊本件拘票之「拘提理由欄」僅記載為「刑事訴訟法第71條之1」，極易令人誤解為司法警察（官）係依據該條所為之拘提，惟該條並未賦予司法警察官發動拘提之權限，而僅係賦予司法警察（官）聲請檢察官依據同法第75條發動拘提之聲請權，業如前述。查訊據證人即執行本件拘提之司法警察曾邦賢結證稱（略以）：聲請拘提前，曾去被告家中找被告，因其家中無人，未留下通知書，而馬上向檢察官聲請拘票，忘記是以何依據聲請拘票，但聲請時一定會有拘票聲請書等語（見原審卷第148頁至第151頁）。是於拘提被告前，司法警察（官）並未通知被告，檢察官亦未傳喚被告，雖足認定。然本件拘提究係依據刑事訴訟法第75條或第76條之拘提，仍屬不明。經原審諭知檢察官提出楊梅分局聲請拘票之偵查卷宗核閱，確實有楊梅分局之聲請書及被害人丁○○之警詢筆錄各一件、指認被告之相片數幀附卷，且聲請書上載明被告係犯刑法第330條第1項之罪，「符合刑事訴訟法第76條第1項第4款之規定」，有該聲請書一件在卷足證。是司法警察（官）係認為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，而犯罪嫌疑重大，符合逕行拘提之事由，而聲請檢察官核發拘票，並非以被告曾經「通知」而無正當理由不到場之事由，應甚明顯，本案應係執行逕行拘提，應無疑問，且依被害人當時警詢筆錄記載，被告係犯刑法第330條之加重強盜罪，形式上已符合刑事訴訟法第76條第4款規定之事由，檢察官此處之裁量權並無違法，至檢察官選擇以逕行拘提之強制處分手段，而不以經傳喚（或通知）之一般拘提，屬檢察官裁量核心之判斷餘地，本院無從審酌，又查無明顯違法之處，自屬適當，附此敘明。又拘票上所以記載「刑事訴訟法第71條之1」，想係因為楊梅分局聲請書上另制式記載「爰依據刑事訴訟法第71條之1規定，報請核發拘票」，而書記官於填載拘票記載事項時遂依樣誤記，檢察官復疏未審查文字之故。是此部分之記載雖有瑕疵，惟係因司法警察（官）、書記官及檢察官之過失所致，並非恣意、惡意為之，且被告並未收到通知書，被告本人知之甚明，而司法警察於刑事案件報告書及被告之警詢筆錄中，從未主張被告係經通知或經傳喚無正當理由不到場，而係主張被告所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之加重強盜罪重罪，更足證明偵查機關並非惡意規避法律，而捏造曾經通知之事實之意圖。反面言之，本案如被告所犯非最輕本刑5年以上之重罪，亦不符其他逕行拘提之事由，則拘票理由欄竟記載「刑事訴訟法第71條之1」，始足顯見司法警察係意圖以單純記載取代曾經通知（實則未通知）之事實，而有惡意規避法律之情。

⒋綜上所述，本件實質上檢察官確係依據刑事訴訟法第76條發動並由司法警察執行逕行拘提，已甚為明確。又拘票之記載雖有瑕疵，惟顯係偵查機關疏忽所致，尚無惡意違反或規避法律之意圖，自難認此記載瑕疵影響實質上合法之拘提。

㈡本件係執行合法拘提時，類推適用刑事訴訟法第137條第1項所為之合法附帶扣押：

⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索或扣押」時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第137條第1項定有明文。此即我國立法上承認「附帶扣押」之依據（同法第152條對於「另案扣押」亦有類相同之規定）。我國學者曾有以為，為免司法警察以一張搜索票行大肆搜括之「釣魚式」搜索行為，應限縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發見的本案應扣押之物，或本案應扣押之物，始得扣押（參見黃東熊著刑事訴訟法論，1989年四版，第222頁）；另有學者提出本條侵犯人民權益甚重，應予刪除之意見（林山田教授著刑事程序法，1990年版，第342頁）。惟本院以為，如要求警察於合法搜索時，對於意外發見之其他證據或與本案無關之違禁品，應視若無睹，絕非妥適之立法，亦不符合司法正義及一般人民對法律之期待。至此處所定「搜索或扣押」，當以「合法」之搜索、扣押為限，乃屬當然。

⒉本條所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷？有學者提出美國實務上所建立之「一目瞭然法則 」(plainview doctrine)，藉以闡釋本條之規定。所謂一目瞭然法則，最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。一目瞭然法則必須符合以下要件：⑴限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；⑵必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；⑶僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例（關於一目瞭然法則之意義、發展經過及適用範圍，參見王兆鵬教授前述文，第261頁以下；同作者，路檢、盤查與人權，2001年6月，第33頁以下）。

⒊刑事訴訟法第137條第1項關於所謂「發現」，並無規定其他明確之標準，最高法院實務亦缺乏具體案例之判斷標準。本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第152條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提，現行本條項（及同法第152條）雖漏未規定「拘提、逮捕、羈押」等強制處分行為，惟警察不論執行搜索、扣押，或執行拘提、逮捕，均有可能以目視發現明顯、立即應得扣押之物，如不准司法警察依據本條項扣押，顯與法正義有違，是基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則及相同基礎，此處存有明顯之立法疏漏，司法權基於司法續造之功能，自有類推適用之空間及權限。是司法警察等偵查機關，如係發動合法之強制處分行為時，不限於搜索、扣押，如一目瞭然發見本案或另案應扣押之物，應類推刑事訴訟法137條、第152條之規定，准予合法之無令狀扣押。未來此兩條文實有參酌前述學者之建議，合併修訂為「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在行搜索、扣押、拘提或逮捕時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之」之必要。

⒋刑事訴訟法第137條第2項另明定：檢察官、司法警察（官）執行前項附帶搜索時，準用同法第131條第3項之規定。換言之，執行附帶扣押，如由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。另如準用刑事訴訟法第131第4項規定之結果，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。殊不論刑事訴訟法第152條疏未為相同之規定，是否有當及有無類推適用之爭議。關於刑事訴訟法第131條第3項之「陳報制度」如

、扣押或附帶扣押因而違法，換言之，該條項所定陳報期間之違反，是否即因而招致「搜索、扣押或附帶扣押之違法結果」？本院以為，無票搜索或扣押是否合法，應係搜索、扣押當時情狀之判斷，與事後是否踐行之程序無關，換言之，違法之搜索、扣押不會因為於三日內陳報就因而成為合法搜索；而合法之搜索、扣押也不會因為逾期陳報即因而違法（至於逾期陳報是否構成應撤銷之事由乃另一問題）。是自期間之性質觀之，「三日」之陳報期間不應當然解釋為失權或不變期間，逾期陳報對於搜索、扣押之訴訟行為效力並無影響，而僅係對內就執行人員是否行政懲處或懲戒之事由（參見林鈺雄教授著刑事訴訟法上冊，2004年9月版，第369頁）。

⒌再查，在原審準備程序中，當事人包括被告，對於扣案迷彩服為被告所有且在被告家中查扣並不爭執，並經原審列為不爭執之事項記載（見原審卷第28頁）；嗣於94年1月5日、2月16日審理期日，被告對於扣押迷彩衣為其所有，均不爭執；辯護人甚至據此提出被告之母親無權以所有人身分自行交付該證物之抗辯。經當事人交互詰問證人曾邦賢亦結證稱（略以）：當時迷彩服是晾在二樓被告房間外面的走道上，就是我在偵查筆錄上所講的「晒衣場」的衣架上，我一上「二樓」就可以看到衣服晾在那邊，當天我是拿拘票過去的，先找到被告，再問他前兩天所穿的衣服在哪裡，他媽媽在場就說洗完晾在房門口，我就過去看，就看到迷彩服，把迷彩服隨同被告，在（92年）11月23日晚上一起帶回警局；拘提當天有問被告刀子在哪，他說沒有，我沒有去翻動其他物品，只有帶走迷彩服；扣押迷彩服後，並未向法院陳報等語（見原審卷第14 8頁至第151頁）。原審於94年2月16日審判期日，給予被告就證人曾邦賢證言表示意見之機會，據被告陳稱（略以）：迷彩服是我被拘提那天被一起帶走的，迷彩服是晾在「三樓」的衣架上，我的房間是在三樓，他們是直接到三樓來抓我，衣服是晾在我房間的隔壁通道上的衣架上，他們還有到一樓廚房去找西瓜刀云云（見原審卷第155頁、第156頁）。經原審再質問證人曾邦賢「為何被告說是在三樓房間被逮捕，證人卻說二樓？」，證人曾邦賢始更正稱「我是說他房間在三樓，可能是我剛剛說錯了」等語。足見被告對於其遭拘捕之處所甚為在意，經提醒證人記憶，證人曾邦賢亦證稱係於「三樓」逮捕被告，而迷彩服係晾在被告三樓房間旁的「三樓」衣架上，應堪確定。嗣原審諭知當事人就拘提、扣押是否合法辯論並裁定後，被告竟於其後即94年3月23日之審判期日否認迷彩服為其所有，辯稱為警栽贓，並改稱：係在「一樓」為警拘獲云云，其意圖以此否定迷彩衣無成立附帶扣押之可能，甚為明顯，是被告最後一次審判期日所為迷彩服非其所有之辯解，顯不足採。本案既係在三樓房間隔壁通道衣架上，扣押正晾乾中之迷彩服，是證人曾邦賢無需為任何翻動，而以「目視」即足發現該迷彩服，應屬合理可信。至於證人於執行拘提時即已明知有證物迷彩服1件存在之可能，即令係「有意發現」，仍不影響其「目視發現」之合法性，蓋證人並未為搜索之行為，至於證人是否至廚房搜索刀子，因公訴人並未提出刀子作為證據，本院自無審究之必要。至公訴人主張本案係執行附帶搜索時之附帶扣押等語。按執行拘捕被告時，對於被告得立即控制之處所等範圍，固得行無票搜索；惟正如辯護人所言，刑事訴訟法第130條附帶搜索之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。查，本件據證人曾邦賢證稱：拘捕被告後，曾詢問被告之母被告是否有迷彩服等語；足見司法警察當時已確定被告所得控制之範圍及屋內其他人，並無足以攻擊警察之情存在，被告行動既遭控制，自亦無湮滅屋內證據之危險可能，是警察於拘捕被告後，所得為之附帶搜索已結束，對於不可能藏有危害警察生命、身體安全之曬衣架處，自無搜索之急迫必要，對此非屬附帶搜索之範圍，而僅係「目視發現」應扣押之迷彩服證物，逕屬附帶扣押之行為，非附帶搜索後再為之扣押。另查，辯護人援引學者見解，認為無票搜索仍應遵守刑事訴訟法原則不得夜間搜索之規定，以抗辯本案係非法定例外下，於夜間執行之非法「搜索」等語。惟因本件未行搜索行為，自無是否合法夜間搜索之問題，本已無庸再為贅詞；又，刑事訴訟法所定4種無票搜索，除同意搜索外，餘3者搜索均有其共通之「急迫性」前提要件，自均已符合同法第146條第1項所明定「有急迫之情形」之例外要件，附隨於搜索之扣押，當無不同認定之理。本件係執行拘提時所為之附帶扣押，刑事訴訟法對於「拘提」並無夜間不許拘提之限制，更何況本件係執行「逕行拘提」，本質上即有「急迫情形」，是即使於夜間入屋拘提，當亦符急迫性之例外情形，而屬合法之拘提（至於

立法上問題) ，附隨於合法拘提之附帶扣押，自亦無違反夜間不得扣押規定之理。辯護人執學者見解為此抗辯，顯未思及前述法定例外之允許，而無理由至明。

⒍司法警察依據刑事訴訟法第43條之1第1項準用42條之規定，於執行搜索、扣押後，所制作之扣押筆錄，固然為法律所明定之要求；考其立法目的係在使搜索、扣押有其書面依據，使受搜索、扣押者得以確認搜索過程及扣押之物，如欲提出該扣押之物為證據時，並藉以擔保偵查機關當時搜索、扣押之合法妥適，以供法院審查。是即令未製作該等筆錄，如偵查機關得提出其他證據證明搜索、扣押之合法正當，自不得僅憑「未製作該等筆錄」本身，進而認定違法，更遑論有製作筆錄，但記載不實或不詳之瑕庛。查本件記載扣押迷彩服之扣押筆錄，其製作日期載為「92年11月24日中午12時30分至12時50分」，與附於扣押筆錄前之證人即被告之母莊桂新警詢筆錄之製作時間相符，而執行扣押之處所及詢問莊桂新之處所均載明為被告住處「楊梅鎮○○路○段310號」（見偵查卷第18頁至第20頁）。然另據證人曾邦賢坦承：扣案迷彩服1件係於「93年11月23日晚上」執行拘提時，與被告一併帶回，扣押筆錄及莊桂新之警詢筆錄均係於翌日中午製作等語；對此被告亦不爭執。是司法警察於翌日始製作之此件扣押筆錄，除為符前述法律要求外，想係為取得迷彩服持有人（所有人）莊桂新之事後追認（同意）而製作，並非惡意隱瞞於拘提當日即扣押該迷彩服之事實，此可自扣押筆錄就執行依據係勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付扣押物」及「所有人或保管人任意提出或交付之物」，以及莊桂新之警詢筆錄忠實地記載：「（問）警方於昨 (23)日... 起出乙件乙○○作案用之迷彩衣，是否知情？（答）我知道，全都知道」等語，更足證明。至於司法警察因為不解強制處分之執行依據，往往誤記其執行之依據，當不影響本院以調查證據之結果據以認定之執行依據，是本件司法警察雖係欲以「命持有人或持有人任意提出或交付」之方式（刑事訴訟法第133條、第138條），以回溯合法化，或於翌日中午起合法化其前日拘提時即已扣押迷彩服之行為，惟本院以為，本件於拘提當日即屬合法之附帶扣押，自無需另以其他事由合法化其扣押行為，本院自不受司法警察錯誤記載之拘束。且公訴人所為依據刑事訴訟法第133條，迷彩服係由保管人自願提出，且是警方連人帶迷彩服一起移送，由內勤檢察官扣押入庫而有證據能力之主張，自亦無理由。綜上所述，本件扣押筆錄係司法警察用以證明命莊桂新或任意提出之方式，殊不知本件於拘提當日之附帶扣押即屬合法，而迷彩服係於「93年11月23日晚上」執行拘提時即扣押，當事人對此均不爭執，司法警察之本件扣押筆錄，雖對於執行時間及依據之記載有誤，惟此係司法警察專業素養不足所導致之非惡意違誤，本件扣押既屬合法，自不應以此瑕疵筆錄影響已屬合法扣押之行為，更無主張「扣押筆錄不具證據能力」之理。尤有甚者，一方面要求法院均應受限於司法警察非惡意記載之錯誤或疏漏，不得自行依調查所得證據認定執行依據及執行行為之合法性；一方面卻又要求排除該件扣押筆錄之證據能力，豈非矛盾，且至不合理。末查司法警察雖未依據刑事訴訟法第137條第2項準用同法第131條第3項之規定，於執行扣押後3日內陳報檢察官及法院，惟一來，此期間之違反，並不影響扣押行為是否合法之認定，再者，司法警察主觀（非惡意）認知上係依據同法第133條或第138條所為之任意提出或命提出，自更無踐行此陳報規定之可能，警察之違反本條項陳報規定既非恣意、惡意的違反，本院又已認定本件附帶扣押之合法性，其未為陳報自不影響其扣押之效力。

㈢證人甲○○在本院審理中供證：二個警察帶乙○○在他的房間找東西，另一個警察還跟我和丙○○在房間門口聊天，這時乙○○的媽媽也在三樓；二個警察在房間裡面找不到東西，就問他媽媽說哪裡還有乙○○的衣服，他媽媽就說乙○○房間隔壁有晾一些衣服，警察就去找，就找到一件迷彩衣；（問：承辦員警當天有無扣走一件迷彩服內衣，請提示93偵字第70號第28頁照片及扣案迷彩衣？）就是這一件，應該沒有錯云云（見本院94年11月10日審判筆錄）。證人即被告之父丙○○亦證稱：當天甲○○到我家也一起上三樓，當時我和甲○○站在乙○○的房間門口，其中一個警察站在那裡跟我們二個聊天，我太太也有到三樓去，問他們找什麼，他們也不說；後來他們找不到東西，就問我太太說那裡還有衣服，我太太就說還有一些衣服晾在那邊警察沒有說要找迷彩服，後來就在晾衣服的地方找到迷彩服；晾衣服的地方就在房間隔壁，在房間門口就可以看得到晒衣服的地方（見同上筆錄）。更可證明警方扣押本案證物迷彩服，符合「一目瞭然法則」。

㈣綜上所述，本件拘提屬合法之逕行拘提，司法警察未為搜索之行為，扣押應類推適用刑事訴訟第137條之附帶扣押，屬合法之扣押。所扣得之迷彩衣，自有證據能力，得作為證據。

貳、被告犯罪事實之認定：被告乙○○矢口否認強盜犯行，辯稱：㈠被害人依警方所提供之相片指認被告，對相片之色彩、拍攝之時期，指認前之準備是否得當，警方有無誘導之言語等皆可能造成被害人錯誤判斷，警方若未依據「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定實施指認程序，即難認所實施之指認為有效且準確之指認，本件實施指認之員警曾邦賢不知前開指認要領之相關規定，被害人指認過程有瑕疵，指認結果之證明力至為薄弱。㈡92年11月21日案發當日下午2時至4、5時許，被告在楊梅鎮○○○路陳維錢經營之機車行修理機車，被告有不在場證明，被告當日並未拿西瓜刀行搶，也沒有強押丁○○，扣案迷彩服非被告所有。員警是在被告住處一樓樓梯口拘獲被告，有被告父親朋友甲○○可證。員警拘提被告後有到三樓被告房間及一樓廚房搜索，並未見搜獲迷彩服及西瓜刀。㈢被告測謊結果雖呈現不實反應，惟測謊鑑定之證據能力有疑義，其證明力亦屬薄弱。㈣若認被告有罪，本件公訴人並未舉證被害人實際遭強盜何物，被告開走被害人之汽車係用來作為逃離現場之工具，縱被告有恐嚇被害人使其回家後交付財物之行為，亦僅涉犯妨害自由及恐嚇取財未遂之罪嫌，與強盜罪之構成要件有間。㈤94年2月16日審理時，證人曾邦賢證述是在被告住處2樓被告房間外面的走道上查扣迷彩內衣，然被告迷彩內衣是放在住處被告房間隔壁雜物間衣架上，不是晾在二樓走道上，而94年2月16日審理筆錄卻記載警員是直接到三樓抓被告，衣服是晾在被告房間的隔壁走道上的衣架上，顯然錯誤記載，請求更正云云。惟查：

㈠上揭事實業據被害人丁○○指述甚詳，且被害人丁○○指認被告之程序符合指認原則，為正確之指認，而屬可採：

⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶的運作方式，並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定，然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則，頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選擇式指認）；⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵；⑶被指認之人在外形上不得有重大差異；⑷指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；⑸指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；⑹實施指認，應於偵訊室或適當處所為之；⑺實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証；⑻實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片指認等。顯已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則，亦即禁止一對一指認、禁止不當暗示之指認。然此並非刑事審判之中，被害人指認取得證據能力之條件，而係為增加被害人指認之證據證明力所設，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序為任何明文規定之情況下，自應如此解釋，而不能認若有所遵守或違反，於證據法上，即應招致「有證據證明力」或「無證據能力」之當然效果。亦即法院對於有遵守上開程序者，不能當然認為即有百分之百之「證明力」而當然以為論罪之基礎，仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能性（如下所述）；而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力，而是此時法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審查，倘經審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊情狀下仍應可正確指認之情形（例如：犯人之前就是長時間與被害人接觸、面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊識，又或者係有常人所無且他人又不易得知之之特徵為被害人正確指出者），自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之可能性自應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何；⑵證人當時之注意程度為何；⑶證人對被告描述之精確性為何；⑷證人確信之程度為何；⑸犯罪時間與指證時間相隔時日為何等情，以為綜合考量據以判斷，要屬當然。

⒉本案被害人即證人丁○○在原審具結證稱：在警察拿照片供指認前，有跟警察陳述歹徒之特徵，警察並沒說照片的人是有犯罪前科之人，只是要被害人找找看有沒有那個人，當時警察係拿一大本的相本，一頁一整排有好幾個人，大概是翻了6、7頁以上才翻到，警察沒有跟我交換意見，是我自己一直翻，我看到才跟警察講，我指認出來的人跟那天綁我的人髮型、相貌很接近，指認出來，警察才說要去抓他云云（見原審卷第143頁至第146頁）。證人即承辦本案之員警曾邦賢亦在原審證稱：提供照片供指認時，先提出有強盜前科的照片供被害人指認，沒有指認到，才拿分局轄區有前科的照片給被害人指認，而且拿出強盜前科人的照片時，忘了被告有強盜前科這回事，根本沒有拿出被告的照片給被害人指認等語（見原審卷第151頁）。兩人所供情節相符，足見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可供指認之情況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅只被告之照片而已，而是提供其他人之照片合計一大本有數十張之多，顯已無一對一指認之情事。而員警僅告知被害人丁○○找找看，有沒有那個人之情，亦可認員警於行本件指認之時對於被害人等並無任何不當暗示之可言。本件指認程序，尚與前開指認原則無違。故本件應審究者僅係被害人正確指認之可能性甚明。

⒊按一般人對於事件一開始出現、長時間獨處交談之人，記憶本會異常清晰。本案被害人即證人丁○○於員警拘提被告到案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告乙○○，並於拘提被告到案後即明確指證被告乙○○就是案發當天持刀劫持被害人命交付財物之人（見93年度偵字第70卷第12頁警詢筆錄）。在原法院審理時經詰問結果亦當庭明確指認被告乙○○，且指稱與被告在車內相處3、4小時，被告對容貌並無任何遮掩，其能確認被告就是持刀強盜之人，係依據長相指認，因為跟被告相處的時間夠長等語明確（見原審卷第131頁至第135 頁）。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度、對被告描述之正確性、證人確信之程度、及案發時間距於警局指證時間僅２日等情綜合考量判斷，丁○○於警詢及本院審理時，均係處於得以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性。且被告有吃檳榔，為被告於偵查中自承在卷（見93年度偵字第70號卷第59頁）；又員警於拘提被告時，同時在被告房間外走道之衣架上附帶扣押丁○○所指訴被告犯案時所穿著之叢林迷彩服1件，扣押當時呈七、八分乾狀態等情（見原審卷第義189頁）；均與丁○○證稱被告於途中曾停車買檳榔及被告當時係穿叢林迷彩服等情節相合。被告為持刀挾持丁○○並以膠帶綑綁雙手、雙腳至使不能抗拒而命交付財物之人，堪予認定。

㈡被告雖抗辯：92年11月21日下午2時至4、5時許，在楊梅鎮○○○路陳維錢所經營之宇翔機車行修理機車云云；並提出修理機車之估價單及與陳維錢確認修理費談話之錄音帶，以證明被告有不在場證明等語。惟查：

⒈據證人陳維錢在檢察偵查中證稱：不知92年11月21日下午被告行蹤，被告都是早上到機車行找證人比較多，而下午有但很少，最後一次修被告的車子，大約於92年11月、12月間，確實那一天修的忘記了，因時間太久且客人太多，沒有辦法記得何日去修云云（見93年度偵　字第70號第71至73頁）。在原審又具結證稱：乙○○一共來修過3、4次車，時間沒辦法記清楚，因為每天都有那麼多的客人；... 估價單確定不是92年11月21日當天開的，估價單是被告父親到機車行要求開立，是依照被告父親的要求，日期開92年11月21日，被告確實有修車，不記得是那一天修車（見原審卷第62頁至第67頁、第182頁至第188頁）。是證人陳維錢之證詞及估價單均不能為被告有於92年11月21 日修車之有利證明。

⒉被告所提出與證人陳維錢對話之錄音帶，經原法院勘驗結果，被告不斷刻意講出「上禮拜五21號下午2點」之語，且全部內容，均係被告誘導問話，證人陳維錢僅「嗯」、「對啊」為附和之詞，有勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽。查若被告果於92年年11月21日曾至證人陳維錢之機車行何估價修車，何需再打電話詢問估價費用，而被告所騎機車為87年9月出廠，有行車執照在卷可參，至92年11月間，已逾5年使用年限，而傳動軸、皮帶、離合器等重要零件亦均已損壞達不堪用而需換新之程度，該機車顯無1萬2000元之價值；且94年1月5日證人陳維錢在本院作證時，經問及是否兼營收購中古機車，能否判斷被告該部機車價值多少時，答稱：「我只是中間經手，我不很熟」，可見陳維錢並未兼營收購中古機車，對中古機車行情亦不甚瞭解，錄音帶內容陳維錢稱該機車估1萬2000元，係為不實。再被告於打電話給證人陳維錢錄下前揭錄音帶內容之前，曾打電話給陳維錢，提及電話錄音之類的事情，電話中說修車修到4、5點之內容，是隨便回答的等情，亦據證人陳維錢於本院證述明確（見原審卷第187頁）。是被告所提出錄音帶內容，顯是證人陳維錢配合被告錄音，而隨便應和之詞，不能證明92年11月21日被告有到證人陳維錢之機車行修車或要賣車之事實。

⒊再縱認被告曾於92年11月21日至陳維錢機車行修車，然據陳維錢於偵查中證稱：被告都是早上來找他比較多，下午有但很少云云（93年度偵字第70號卷第72頁）。又於原審院證稱：不記得是那一天修車，且不確定是下午1、2點修車，然可確定拆解被告機車時還沒吃午飯，當時也還沒有肚子餓等語（見原審卷第68頁）判斷；被告至陳維錢機車行修車時間應是上午至中午之前，而非下午1、2點至4、5點間。被告抗辯92年11月21日下午2時許至4、5時許均在陳維錢機車行修理機車委無可採。

㈢按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。再刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號、65年台上字第1212號判例意旨參照）。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。本件被告持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器西瓜刀1把，挾持被害人於車內，載著被害人在鄉○○路兜繞，並以膠帶綑綁被害人之雙手、雙腳，質問被害人身上及家中財物狀況，其有為自己不法之所有，強盜財物之意圖甚明，被告以此強暴方式致被害人無法脫身亦不敢反抗，而允以交付金錢財物等客觀情狀，已經足使被害人意思自由喪失，且已達不能抗拒之程度，自已達強盜罪之構成要件。被告辯護人辯稱其行為僅涉犯妨害自由及恐嚇取財未遂之罪，無足可採。

㈣本件被害人丁○○因受誘騙移車，遭人持刀挾持，刀刃長有30公分、寬約5公分，刀子架在脖子上，有看到整個刀刃，在車上並以膠帶捆綁雙手雙腳至使不能抗拒而允交付財物等事實經過，歷經丁○○於警詢、偵查及本院審理時指訴綦詳，且先後陳述之基本事實一致並無歧異。又被告即為持刀挾持丁○○企圖強盜之人，業據證人丁○○指證明確，並有指認照片及被告所有迷彩服1件扣案可為佐證。而丁○○雙手確遭捆綁而受有紅腫、瘀傷之傷害，有丁○○雙手受傷之照片在卷可憑（93年度偵字第70號卷第27頁）。被告有事實欄所載攜帶兇器強盜之犯行堪以認定。而由被告逃逸時駕走丁○○所有之9N－805號自用小客車，事後棄置於丁○○住處附近之情觀之，被告應僅係將該車作為逃逸之工具，難認該汽車係被告強盜之財物；又丁○○雖稱車子尋回後，車內零錢已不見等語，然無證據證明車內零錢是被告所取走，是本件被告尚未取得丁○○應允交付之財物，應屬未遂。

㈤再查，被告在原法院審理時已供陳：迷彩服是我被拘提那天一起被帶走的，迷彩服是晾在三樓的衣架上，我的房間在三樓，他們是直接到三樓來抓我，衣服是晾在我房間的隔壁通道上的衣架上云云。證人曾邦賢雖先稱迷彩服係晾在二樓，惟經被告為前述指正後，已更正為在三樓等情，有原法院審理筆錄在卷可稽（見原審卷第156頁）。且扣案迷彩服為被告所有，亦據被告於檢察官偵查及原審準備程序中供承在卷（偵字第70號卷第43頁、原審卷第28頁）。被告嗣後否認迷彩服為其所有，改稱迷彩服為警栽贓，及在一樓為警拘獲等語，無非為藉此否定迷彩服附帶扣押之合法性及證據能力，均無可採，已如前述。被告在請求更正筆錄核無必要，併予敘明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈦

⒈被告又辯稱：警訊筆錄不實云云；請求調借警訊錄音、錄影帶等語。然查被告於警詢多否認犯行本院亦未將被告警詢筆錄列為被告論罪科刑之依據，故本院認無再調借警訊錄音、錄影帶之必要。

⒉被告請求將該迷彩內衣送請鑑定是否屬被告所有？請求當庭勘驗扣案迷彩內衣是否發霉，以證明被告於案發當日是否穿著該迷彩內衣，是否於未乾之時為警查扣？然本件扣案之迷彩衣，係經被告媽媽之指示，在房間隔壁晾衣處查扣等情，已據警員曾邦賢、甲○○、被告之父丙○○動供證在卷，被告最後穿著之時間因日隔已久，無法再予查證。故被告此部分之請求，本院認無必要。

⒊被告請求調借臺灣桃園地方法院檢察署93年刑執字第4號乙○○竊盜卷，以證明警員曾邦賢在該案中在該案從尋獲被告，在本案中隱瞞其曾承辦被告其他刑案之事實，據以質疑警員曾邦賢供證之可信性。然警員係依法查緝犯罪，曾邦賢是否曾承辦被告所涉其他刑案，核與其在本案中之供述是否可信，毫無關聯；被告請求調閱該卷，本院認無必要。

⒋被告選任辯護人又請求再傳訊被害人到庭詰問；本院審酌該被害人於原審已依證人之身分具結接受交互詰問，故亦認無再予傳訊到庭詰問之必要。

參、論罪法條：按刑法第321 條所規定之「攜帶兇器」而犯之者，其兇器之種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，本件被告強盜時攜帶之西瓜刀，在客觀上足對人之生命、身體之安全造成威脅，自屬於兇器之一種。核被告所為，係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實施，而未至取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。

肆、原審基此適用刑法第330條第2項、第1項、第26條前段之規定；並審酌：⑴被告年輕力壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟持凶器強盜他人財物之犯罪動機及目的；⑵雖攜帶足供兇器使用之西瓜刀，但未傷害被害人（被害人手臂受傷，係因遭膠帶捆綁所造成，業據被害人證述在卷，見92年度偵字第953號偵查卷第15頁背面），復未取得任何財物之犯罪手段及結果；⑶犯後於猶飾詞卸責、且提出不實證據騷擾證人企圖使證人為不實之證述，足見其心機之深毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑柒年。並敘明：被告供犯罪所用之西瓜刀1把，及膠帶1捲，並未尋獲扣案，依現今垃圾廢棄物處理之現狀，應已遭被告丟棄而滅失；而扣案之迷彩服1件雖為被告所有，惟僅係被告犯案時所穿衣物，尚非被告用以供犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。