臺灣高等法院95年度重矚上更(三)字第1號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 95年度重矚上更(三)字第1號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　葉大殷律師薛松雨律師王玫珺律師上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　林詮勝律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　陳明良律師上　訴　人即　被　告　子○○ 選任辯護人　羅明通律師王子文律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　游孟輝律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　余淑杏律師王麗萍律師羅詩蘋律師上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　邱松根律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴字第1173號，中華民國87年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署86年度偵字第8872、9217、9271、9538、9631、9845、10041、10164、10419、10514、11134 、11306、11351、11385、11519、11892、11893號；併案審理案號：86年度偵字第8905號、87年度偵字第1535、1685、86年度他字第543、498號、87年度他字第95、297號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回，暨移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署91年度偵續字第78號），本院判決如下：主文原判決關於甲○○行使偽造私文書、過失致人於死及定應執行刑部分；癸○○行使偽造私文書部分；庚○○、己○○、子○○、辛○○、丙○○、戊○○部分均撤銷。甲○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。庚○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。己○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。子○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權柒年。辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權柒年。丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年。戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。甲○○、癸○○被訴行使偽造私文書部分均無罪。事實壹、甲○○、庚○○、己○○業務過失致死及業務過失傷害部分：一、甲○○係設於臺北縣中和市○○路455號1樓「林肯開發建設股份有限公司」（下稱林肯公司）與設於臺北縣中和市○○路469巷7弄20號「霖肯實業股份有限公司」（下稱霖肯公司）之名義負責人，亦係設於臺北縣中和市○○路469巷7弄23號1樓「生根建設開發股份有限公司」（下稱生根公司）之實際負責人，均以委託營造廠商建興住宅出售為業務，霖肯公司、林肯公司、生根公司並為林肯大郡第一、二、三、四、六區工程之起造人；丑○○係「正堯建築師事務所」（原設臺北縣三重市○○路○段300號）負責人；古文秀（經本院前審以業務上登載不實罪判處有期徒刑8月確定）係「安和工程顧問有限公司」（下稱安和公司，設臺北市○○路○段64號8樓）實際負責人；庚○○雖無結構技師之專業執照，然其係「閎鼎工程顧問有限公司」（下稱閎鼎公司，設臺北市中山區○○○路○段134號11樓）負責人，係從事建築結構之設計業務（設計後須由專業技師簽証）；己○○係「日昇地質工程有限公司」（設臺北市信義區○○○路○段250號8樓，下稱日昇公司）負責人，係從事地質有關之工程，均為從事業務之人。二、甲○○於民國79年4月間，依據79年2月14日內政部營建署修正發布之山坡地開發建築管理辦法（以下簡稱山開辦法）第25條（即所謂之「老丙建落日條款」）之規定，以高清智、邱垂欽2人名義，向臺北縣政府工務局申請領得在臺北縣汐止鎮（已改制為汐止市，下同）北港段北港口小段100之1、100之2、102之1、102之2、106之7、344及345地號等7筆山坡地（面積計5.0882公頃）為一般建築使用之開挖整地雜項執照（即79年汐雜字第19號申請案）。因上揭土地申請雜項執照前，已由前手邱垂欽超挖至15萬立方公尺左右，無法按原申請臺北縣政府於69年8月15日核准水土保持設計圖（核准之設計挖方為7萬5754立方公尺，起訴書及原審判決誤載為7萬5474立方公尺，應予更正）施工，本應注意調查該處地質是否適合重行深度開挖，且依當時情形並無不能注意之情況，竟疏未注意鑽探調查該山坡地段之地質，且未經專業技師之設計，於領得雜項執照（簡稱雜照）後，即貿然開始大量挖方整地，挖方達25萬3871立方公尺，將現場整為2大平台，以利其日後興建集中式住宅之用，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，造成日後林肯大郡第二、三區邊坡不穩定性。三、嗣甲○○申請領得上揭雜項工程之使用執照，即據以辦理前開7筆土地變更編定為丙種建築用地，並於81年9月起至82年8月間，分別以霖肯公司（第一、三區）、生根公司（第二區）、林肯公司（第四、六區）、長茂建設股份有限公司（下稱長茂公司，第五區）名義（生根及長茂2家公司實際負責人仍為甲○○）委請丑○○建築師為其設計在該7筆土地上興建5樓公寓5棟（即林肯大郡第一至五區，總戶數940戶）與15樓大廈1棟（即林肯大郡第六區，208戶）之林肯大郡集中社區。惟因5樓公寓可免除升降梯安裝及減少法定空地，可降低售價易於銷售，並排除容積率與建蔽率之限制。且原先所整出之平臺面積不足以供興建如此多戶之5樓公寓，若配合現狀而提高建物高度興建電梯大廈，則售價提高結果，勢必影響銷路。甲○○與丑○○遂共同決定將第三區及第二區西北側位於臺北縣汐止市○○段北港口小段344、345地號土地靠近臺灣電力公司鐵塔方向之山坡地邊坡往內剷除，以增加平臺面積。甲○○與丑○○明知此種加挖剷除方式對山坡地邊坡穩定性必然產生重大影響，本應注意詳細鑽探調查該處之地質狀況做為施作邊坡擋土牆之參考，並應在擋土牆與建物間保留適當之安全距離，且依當時情況，並無不能注意之情事，甲○○、丑○○雖於81年12月間委託古文秀儘速提供林肯大郡第一至六區及總統特區（7、8樓區）所佔土地之「地基鑽探與土壤試驗報告書」（下稱鑽探報告），惟其2人竟與古文秀共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（甲○○行使業務登載不實文書部分，業經本院前審判處有期徒刑1年，並經最高法院上訴駁回確定；丑○○行使業務登載不實文書及業務過失致人於死部分，經本院更㈠審判處應執行有期徒刑3年6月確定），甲○○、丑○○均知悉古文秀並未實際至現場鑽探，僅參考他案由聯禾工程顧問有限公司名義於81年6月12日至同年月23日鑽探臺北縣汐止市○ ○段北港口小段324之1及344地號土地所作成之另一本鑽探報告，仍推由古文秀於82年1月初，在安和公司登載不實之鑽探日期為「81年12月25日至82年1月1日」於上開各區申請建造執照時所附之鑽探報告。該等鑽探報告並未記載岩石品質指標及單位重、剪力強度參數等必備之地質報告，並不足以做為設計房屋及擋土牆之依據，丑○○仍於82年2月間，將上揭不實鑽探報告交予其委託之庚○○，作為其地質參考依據，俾便其在第三區西北側坡腳加挖處，繪製設計一道總長106.2公尺，高5公尺之混凝土擋土牆（該擋土牆上方於79年汐雜字第19號雜項工程進行時，已挖妥斜坡長約45公尺、傾角為30度之植生護坡）。四、82年4月16日第三區邊坡下方開挖後，因時有坍方現象，甲 ○○與丑○○即已得知該處地質係屬砂、頁岩互層，原設計之邊坡穩定工程（含上揭混凝土擋土牆及植生護坡），已不足保護其旁之建築基地，本應注意依山開辦法第22條規定停止開挖或辦理變更設計，並加大擋土牆與建物間之距離，且依當時之情況，又無不能注意之情形，然其2人為避免平臺面積縮小後，即須增加建物高度，而無法維持原欲興建5樓公寓之配置，仍執意繼續開挖，僅由丑○○於同年5月下旬間，委由與其同處辦公之閎鼎公司負責人庚○○設計補強邊坡及擋土牆。庚○○至上述坍方之現場觀察，亦明知該處屬砂、頁岩互層之地質，且該處原製作之鑽探報告有前述不實之處，並欠缺強度參數等資料，不足以作為擋土牆設計之參考，惟因甲○○、丑○○慮及辦理變更設計時，勢必延宕時日，甲○○及丑○○遂未向臺北縣政府辦理該邊坡工程之變更設計審查，亦未委請相關之大地工程或水土保持工程等專業技師對該片擋土牆之設計圖及結構計算書簽證（林慶榮與張恆晟二位土木技師僅對房屋結構部分簽證，並未包括本件擋土牆），庚○○遂配合甲○○、丑○○上揭規避變更設計審查之意圖，即任意參考高速公路相關地段之砂岩強度參數，據以重行繪製在該邊坡設置地錨格樑與地錨直立式擋土牆之工程設計圖（即RC格樑加地錨工法之平面圖、第二、三區擋土護坡平面圖及地錨鋼腱組立示意圖共3張）與結構計算書，即在原已開挖之邊坡加設地錨格樑並噴漿，由邊坡下方即坡腳處往下直挖部分則設置直立式高約11公尺，長160.01公尺由第三區延伸至第二區之「混凝土加地錨」擋土牆（原設計係總長106.2公尺，高5公尺之「混凝土」擋土牆）。庚○○因未要求甲○○、丑○○進一步作地質探測以求取相關參數，致其疏未考慮水壓因素及設置適當之排水設施致所為之設計安全係數不足。另就地錨錨頭防鏽蝕設計方面，庚○○僅就地錨錨頭以水泥砂漿保護座防鏽蝕，疏未考量一般永久性地錨錨頭防鏽尚需有保護套蓋，並於套蓋內灌注防鏽油之保護措施，致無法提供其設計地錨要求之拉力，而無法達到穩定邊坡之功能。五、甲○○經營之生根公司、霖肯公司為上揭第二、三區工程之起造人，依建築法第39條規定，起造人本應依照原核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照該法申請辦理。甲○○就上揭庚○○重行繪製「混凝土加地錨」擋土牆之工程設計圖（已變更原核定工程圖樣之長度、高度），本應依規定辦理變更設計，竟未辦理變更設計，逕以林肯公司名義與日昇公司實際負責人己○○於82年8 月23日簽訂本件擋土牆之地錨工程與格樑工程合約，指示己○○依庚○○上揭「混凝土加地錨」擋土牆之工程設計圖（共3張圖）施作，違反起造人應按圖施作之法定義務。己○ ○即自同年9月間至83年3月間，在原來邊坡施作格樑及地錨，邊坡最上方即稜線往下起算約10公尺地區，因土地非屬甲○○或其所經營之公司所有，並未做任何水土保持設施，致所施作之格樑部分地錨為344支，較原設計468支為少。至83年4月間，邊坡下方開始向下開挖後，即先後發生岩盤滑動突出之現象，此時己○○已得知該處之地質實為砂、頁岩互層，而非單純之砂岩，且為順向坡，竟未本於專業及契約責任，告知可能發生之危險。甲○○、丑○○、庚○○、己○○均未進一步查證上揭岩盤滑動突出之實際原因，僅決定以加裝地錨支數之方式繼續施工（格樑部分追加8支、直立式擋土牆部分追加20支）。另負責施工之己○○本應注意使用品質合乎規範之地錨材料，並在施工前應自行做材質測試，竟能注意而疏未注意，分批向郭春企業有限公司、澧興有限公司、瑞太預力器材有限公司之3家不同廠商購入楔形夾片（握線器）施工，致無法控制品質，而購入品質不良之夾片致無法夾緊鋼鉸線。且於施工過程中，曾發生地錨錨頭鬆動無法施預力之情形，己○○、庚○○、丑○○、甲○○到現場後，竟仍未察覺可能之地質問題，而由己○○繼續施工至83年底完工（84年8月間請領林肯大郡第二、三區之建造執照併雜項之使用執照時，丑○○與甲○○明知該二區擋土牆完工實物已與原設計圖截然不同，竟隱瞞前述變更之事實，由丑○○於地面一層及地下一層平面配置圖上套繪原設計之混凝土擋土牆水保圖加蓋竣工圖字樣後，送件至臺北縣政府，而行使業務上登載不實事項之私文書，以領得第二、三區之建築物使用執照）。自85年初起，上開擋土牆因內部壓力增加，即陸續發生錨頭掉落之現象。甲○○、丑○○、庚○○與己○○得知後，於85年2月間會勘現場，竟僅將脫落之錨頭重新施預力補裝復原，而未做進一步之安全補強措施，亦未正視錨頭脫掉所顯示之警訊。至86年7月間，因該區錨頭脫落現象日趨嚴重，己○○在會勘後即向甲○○與丑○○建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等設施，惟甲○○與丑○○僅委請「均研企業社」在擋土牆鑽孔88孔，並委請大地工程股份有限公司（下稱大地公司）做評估報告。至86年8月13日及14日，大地公司向甲○○及丑○○提出評估報告，指出須加裝293支地錨及198件排水管（工程費新台幣800餘萬元）。甲○○及丑○○既已知悉該擋土牆在設計及施工上均有嚴重缺失，且因溫妮颱風即將來襲，已有明白而立即之危險，竟仍疏未通知毗鄰該片擋土牆之三區及二區居民進行疏散。六、86年8月18日上午8時許，溫妮颱風所帶來之雨水滲入該邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩之抗滑力降低，加上水壓力作用，該片擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，併引發邊坡南北縱深約50公尺、東西長度約140公尺之地層滑動，致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，屋內居民倪菊基、王屏心、宋愷婕、宋克威、林郁鑫、周子群、周英堂、林湘衡、岳寶華、王秀惠、辜政岳、陳中輝、蕭龍銀、翁彩月、辜筱帆、黃琳鈺、陳瑋昌、莊玲珠、陳瑋業、李若芷、李憲憬、李敏寧、李若蘭、謝伊琳、曾丙、高憲廷、高憲輝、趙玉蘭等28人，均不及逃生遭土石與斷裂屋體倒壓，分別因重度腦挫傷、窒息、顱內出血、外傷性休克、胸腔內出血、頸椎開放性骨折死亡。張素芬受有左手臂外傷性截肢、王浩祖受有鼻骨骨折、王國進受有頭頂部撕裂傷（8x0.8x0.3公分）縫合7針及左膊部與右臀部嚴重擦傷、右下肢多處擦傷、左背部擦傷，王貴華受有左小腿挫傷與左腳背挫裂傷、張麗芬受有部外傷鼻骨骨折與顏面四肢多處擦傷、張國昕受有右下肢外傷併感染、潘鈺慈受有頭部挫傷及左髖部挫傷、邱各容受有頭皮裂傷、邱俊傑受有頸部疼痛、張玉珠受有背部鈍傷瘀血右臉頰血腫、乙○○受有頭部外傷及右手肘深度撕裂傷、劉飛受有額頭雙膝擦傷等傷害。貳、子○○、辛○○、丙○○、戊○○共同圖利，及子○○、辛○○、丙○○公務員登載不實事項於公文書部分：一、子○○（二至五區）、辛○○（二至六區）、丙○○（六區）於84、85年林肯大郡二至六區申領建造使用執照併雜項工程使用執照（下稱建造併雜項使用執照）時共同圖利及子○○、丙○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠林肯大郡第二區、第三區部分： 84年8月間，甲○○與丑○○以生根公司（二區）、霖肯公司（三區）名義向臺北縣政府請領林肯大郡第二區與第三區建造併雜項使用執照時，負責於84年9月5日至第二區現場勘查及於84年9月26日至第三區勘查之農業局水土保持課技士子○○，與於84年10月4日至第三區勘查及於84年11月7日至第二區勘查之工務局使用管理課技士辛○○，均為依據法令從事公務之主管人員，且均已知悉甲○○與丑○○所施作之該二區，在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑、地錨及擋土牆竣工實物（第三區原核准圖之西北側為未加地錨呈〔字形之混凝土擋土牆，長106.2公尺，高5公尺，擋土牆上方則為植生護坡；第二區西北側之邊坡原核准圖則無擋土牆設置，僅有高2公尺之植生護坡，然現場完工之實物則為高11 公尺，長160.01公尺，由第三區延伸至第二區呈一字形之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆牆面上則為原設計圖所無，面積廣達1500平方公尺以上之加地錨格樑）。甲○○與丑○○共同基於同前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（行使業務登載不實文書部分均已判決確定），為隱藏上開不實情形，由丑○○連續登載與實物不符之情形於業務上作成該二區地面一層及下一層平面配置圖有關擋土牆部分之竣工圖，且於上述聲請建造併雜項使用執照時，連續行使供臺北縣政府工務局審核。依建築法第70條規定，建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，始得發給使用執照；雜項使用執照亦應如是辦理。並依79年修正之山開辦法第19條第2項規定，直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之。而上開二區為雜項執照併同於建造執照中申請使用執照，自應由工務局及農業局承辦人共同審核是否相符。子○○及辛○○均曾至現場勘查，明知上述不符情形，竟共同基於圖生根公司、霖肯公司私人不法利益之概括犯意聯絡，未依75年修正之山坡地保育利用條例（下稱山保條例）第35條第1項第4款（未依核定計畫實施水土保持）、建築法第86條第1款（擅自建造）及第87條（未依照核定工程圖樣及說明書施工）之規定處霖肯公司、生根公司罰鍰（二區與三區），並強制拆除（二區部分）或勒令補辦變更設計手續（二區與三區）。子○○並基於登載不實事項於公文書之概括犯意，先於84年9月5日在職務上所掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」；再於84年9月26日在第三區會簽單公文書上登載「經現場核對竣工圖與原核准平面配置圖尚符」等不實事項，足以生損害於主管機關對於建築使用執照核發之正確性。而由辛○○先後於84年10月7 日與84年11月10日違法核准第三區與第二區之建造併雜項之使用執照，使生根公司、霖肯公司無庸補辦變更設計手續，並得以順利於84年11月17日（二區）及84年10月12日（三區）取得該二區建造併雜照之使用執照，使生根公司、霖肯公司得以取得出售該二區房屋之價金，獲得5億4095萬元之不法利益。㈡林肯大郡第四、五、六區部分： 84年7至9月間，甲○○與丑○○以林肯公司（四、六區）、長茂公司（第五區）名義申請林肯大郡第四、五、六區建造併雜項使用執照時，負責分別於84年10月6日、84年11月8日及85年6月25日至現場勘查之臺北縣政府工務局使用管理課承辦人辛○○、於84年9月5日至第四、五區現場勘查之農業局水土保持課承辦人子○○（第四、五區均為同1日），與於85年6月3日至第六區現場勘查之農業局水土保持課承辦人丙○○，均為依據法令從事公務之主管人員。3人分別明知所負責審查之第四、五、六區○○○○路方向實作之擋土牆高度約為9.5公尺至14.7公尺、13.39公尺及24.93公尺，高出原設計圖擋土牆約7至20公尺以上（第四區原設計高度2至8.5公尺，第五區原設計高度1至8公尺，第六區原設計高度1至3公尺），且該三區邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第四區延至第六區之大型擋土牆。丑○○與甲○○共同承前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（已判刑確定），隱藏上開不實情形，由丑○○連續登載與實物不符之情形於業務上作成之該四、五、六區地面一層平面配置圖有關擋土牆部分之竣工圖，且於上述聲請使用執照時，連續行使供臺北縣政府工務局審核。子○○、辛○○、丙○○均知悉依建築法第70條及79年修正之山開辦法第19條第2項規定，本件三區均為雜照併同建照申請使用執照，自應由工務局及農業局承辦人共同審核是否相符。辛○○、子○○承前共同圖林肯公司、長茂公司私人不法利益之概括犯意聯絡（四、五區），辛○○承前與丙○○共同基於對主管事務圖林肯公司私人不法利益之概括犯意聯絡（第六區），均未依75年修正之山保條例第35條第1項第4款（未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持，指多築一道大型擋土牆及增加原核准擋土牆圖說之高度）、建築法第86條第1款（擅自建造）及第87條（未依照核定工程圖樣及說明書施工）之規定，處林肯公司、長茂公司罰鍰，並強制拆除（大型擋土牆）或勒令補辦變更設計手續。子○○並承前登載不實事項於公文書之概括犯意，84年9月5日分別於在職務上所掌之第四、五區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」（第四、五區同1日），丙○○亦基於登載不實事項於公文書之概括犯意，85年6月3日在職務上所掌之第六區會簽單公文書上登載「經依卷附A-7圖與現場配置比對結果尚符」等不實事項，均足以生損害於主管機關對於建築使用執照核發之正確性。而由辛○○先後於84年10月9日、84年 11月17日、85年6月29日違法核准該三區之建造併雜項使用執照，使林肯公司、長茂公司無庸補辦變更設計手續，並得以順利於84年10月16日（四區）、84年11月17日（五區）、85年6月29日（六區）取得該三區建造併雜項之使用執照，使林肯公司、長茂公司得以取得出售該三區房屋之價金，獲得5億3559萬元之不法利益。二、子○○、丙○○、戊○○、辛○○於84年、85年總統特區（7、8樓區）變更設計與申領使用執照案共同圖利及子○○、丙○○、辛○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠82年5月間甲○○與丑○○以林肯公司（7樓區）、生根公司（8樓區）名義領得總統特區之建造執照開始挖築地基時，因認緊鄰基地之甲○○共有坐落於臺北縣汐止市○○段北港口小段321地號山坡地（屬山坡地保育區林業用地）過於接近建物，竟未取得開發許可，即動工將該山坡地之邊坡剷除，使原來與建物之距離由6.5公尺增至10餘公尺。84年6、7 月間，甲○○為能順利解決飲水問題以取得林肯大郡各區之使用執照，在該山坡地上興建大型水塔等物，即趁機再將該山坡地之邊坡往內剷除，使與建物之距離增至40公尺以上，而增加約784.685坪（面積0.2594公頃）之土地可資利用。至84年11月間，因在上揭建築基地外擅自開挖、剷平山坡地，地形已有改變，且與原建造執照之圖樣不符，申請使用執照顯難通過，為掩飾上情，甲○○、丑○○2人承前行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡（已判決確定），分別於84年11月27日（8樓區）、28日（7樓區），先由丑○○以林肯公司、生根公司申請該二區建照之有關擋土牆減作、增設駁坎及花臺等之變更設計，並在送件所附之水土保持剖面圖上繪製高度平均下降約20公尺之原始地貌線，而未將被剷除後留存原山坡頂端之實際地形地貌線繪入，以掩飾小山丘被剷除之事實。因擋土牆減作之數量並未標示出來，致農業局水保課承辦人子○○無從審查，且比對原核准擋土牆配置圖、變更設計擋土牆配置圖及現況，發現有先行剷平變更地貌之情形，子○○在84年12月11日工務局來文會辦時，於7樓區會簽「原始地貌不符，請貴局逕依規定卓處」；於8樓區會簽「經核變更項目模糊無法辨識及建造原始地貌與變更設計原始地貌不符，餘請貴局卓處」等語，並於同年12月14日現場會勘時確定總統特區旁之一座山坡地已被削掉一角（原與建物最近距離為6.5公尺，完工時已退至距離約40公尺）。子○○明知對此建築基地外之擅自整地，本應依「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（而非「未依核定計畫實施水土保持」）之違規類別處理，竟承前圖利之概括犯意，與丙○○、戊○○共同基於圖利林肯公司、生根公司私人不法利益之犯意聯絡，及登載不實事項於公文書之概括犯意，將職務上所掌7樓區84年12月14日之會勘紀錄公文書，由「本案係未申請核准，經勘查結果先行開挖整地」改為「本案係未申請變更設計核准，經勘查結果先行開挖整地」，8樓區之會勘紀錄公文書亦為相同不實之登載，並將會勘紀錄與行政罰鍰銀元5千元之裁決書函送，公文上有關「恢復植生覆蓋」與「限期改正」等文字刪除，復在7、8樓區之簽呈上加註「本案違規現址業已整地完竣，不擬另函飭改善」等語，而無庸再依山保條例第35條規定，限期改正並罰鍰至改善為止。子○○再於7、8樓區變更設計會簽便條之公文書上批註不實之「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰鍰竣事後，再賜會本局」，回覆工務局，使本件在審核方面，由建築「基地外違規」成為「基地內違規」，而無庸再追究該山坡地被剷除有無開發許可與雜項執照；在山坡地保育利用方面，則由「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（無照違規）改為「未依核定計畫實施水土保持」（有照違規），而無庸就該被剷除之山坡地另行擬具水土保持計畫。再由接辦知情之丙○○承前圖利之概括犯意，與子○○、戊○○共同基於圖利林肯公司、生根公司私人不法利益之犯意聯絡，及登載不實事項於公文書之概括犯意，未就上揭基地外擅自開挖部分，依75年修正之山保條例第35條第1項第4款、第2項（未先擬具水土保持計畫）之規定，令林肯公司、長茂公司限期改正，並按次分別罰鍰至改正為止，逕於85年1月5日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之不實事項，呈由不知情之監督課長壬○○、技正李清富等人核章回覆工務局。工務局建築管理課承辦人戊○○係依據法令從事公務之人員，亦明知原設計擋土牆減做之原因，係7 、8樓區旁山坡地邊坡已遭剷除，且該邊坡剷除根本未申請開發許可或雜項執照，為使變更設計及使用執照之申請通過，戊○○竟仍未依山開辦法第21條第2項限期令其改善或命令停工，亦未要求丑○○補送修正原始地貌線之水土保持剖面圖，竟與子○○、丙○○共同基於對主管事務圖林肯公司、生根公司私人不法利益之犯意聯絡，於85年1月19日，由戊○○在「建造變更設計審查呈判表」接續簽擬該二區准予變更設計，呈由不知情之胡主鈞、鄭朝元等人核章，准予變更設計，同意該二區變更設計之方式，不經開發許可即由林肯公司、生根公司共增加約784.685坪（面積0.2594公頃）之土地可資利用，致林肯公司、生根公司牟得648萬5025元之不法利益，足以生損害於主管機關對於建造執照變更設計核可之正確性㈡85年2月初，丑○○與甲○○申請該二區使用執照時，丙○ ○與工務局使用管理課承辦人辛○○均明知申請人並未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，丙○○、辛○○竟承前共同基於圖利之概括犯意聯絡，丙○○並承前登載不實事項於公文書之概括犯意，由丙○○在85年2月3日該二區會簽便條之公文書簽註「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」之不實事項，呈由不知情之壬○○核章後回覆工務局。再辛○○明知依建築法第70條規定，本件係屬雜項執照併同建造執照申請使用執照，自應提出雜項工程竣工圖供審查是否相符，而卷內既無繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，其竟基於登載不實事項於公文書之犯意，於85年2月8日在其職掌之審查表公文書「竣工圖是否齊全」欄上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法核准該二區之使用執照，足以生損害於主管機關對於建築使用執照核發之正確性，並使林肯公司、生根公司得以順利於85年2月15日（7、8樓區）取得該二區之使用執照，使林肯公司、生根公司得以取得出售該二區房屋之價金，獲得4億4140萬元之不法利益。參、案經法務部調查局北部地區機動組（下稱調查局）報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官及子○○、己○○、庚○○部分由同署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨張素芬、王浩祖、王國進、王貴華（張麗芬之配偶）、張國昕、潘星輪（潘鈺慈之法定代理人）、張玉珠（邱各容之配偶暨邱俊傑之法定代理人）、乙○○、林明仁（劉飛之配偶）訴請同署檢察官移送併案審理。理由甲、程序方面：一、按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於86年12月16日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷㈠第1頁），同案被告子○○、江坤源、林振流以被告身分於調查局之陳述；證人詹寶霖、范民揚及同案被告古文秀、壬○○、甲○○、丑○○以被告身分於調查局、偵訊之陳述；證人周雪花、繆春英、林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱顯榮、高清祥、高清景、陳甘、許財旺及同案被告癸○○以被告身分於偵訊時之陳述，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力。且本案上訴人即被告甲○○、庚○○、己○○、丙○○、子○○、辛○○、戊○○、癸○○均於本院審理時均已明示捨棄詰問同案被告、共同被告（本院更㈢審卷㈢第18頁反面、第154頁反面），應認已保障上揭被告於訴訟上之程序權（最高法院95年台上字第66 75號、第6673號判決要旨可參）。且本院審酌上揭證人、同案被告於調查處、偵訊筆錄作成之情況，均係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認均適當，應皆有證據能力。二、上訴人即被告子○○雖辯稱：伊受羈押期間，因過度刺激，至諸多陳述與客觀事實不符，應以客觀事實為認定之依據云云。惟林肯大郡事故，震驚全國，被告係一成年之公務員，應知其可能面對之責任問題，要非事實，其豈有在調查局、檢察官偵訊時無故虛構對己不利之事實。其上開於調查局、偵訊之供述，復無何非法取得或不實之情形，應無不得採信之理由。故其上揭辯詞，核與常情有違，不足採信。乙、實體方面：壹、甲○○、庚○○、己○○業務過失致死及業務過失傷害部分：一、訊據被告甲○○、庚○○、己○○固供承於上揭事實欄壹所示之時、地分別有開挖整地、剷除坡腳、設計及興建邊坡擋土牆、加設格樑及地錨等工程施作等情不諱，惟被告甲○○、庚○○、己○○均矢口否認有業務過失致死及業務過失致傷害犯行，渠等並為下列辯解：㈠被告甲○○辯稱：伊所經營之霖肯、生根、林肯、長茂等建設公司，登記業務範圍為「委託營造廠興建住宅、商業大樓及一般工業用地之廠房出售、出租業務」，不包括建築物之規劃、設計、施工與監工等事項，伊僅係單純金錢投資之起造人，而建築物之承造人係營造業者，建築物設計人及監造人則為建築師，建築物之規劃、設計、施工、監工均涉專門知識及技術，依法應由建築師、專業技師或營造廠始能為之，非伊能力所及，其等因疏忽所生之責任，自不應由伊負責，更無所謂業務過失。本件鑽探工作之進行及鑽探報告之審查，係建築設計人應負之責任，與伊無涉；有關擋土牆格樑、地錨設計及施工部分，亦係屬建築設計及施工之問題，伊信賴建築師之設計及專業工程人員之施工，其等之過失，不應歸責於伊；當專家告知需補強增設排水溝時，伊即委請包商施作，並無延誤，建築師及施工之己○○，均稱無立即危險，伊自不知有立即之危險，況依建設公司與承購戶所簽立之買賣契約書所載，自領得使用執照日起，建設公司就房屋之建築結構、公共設施負一年之保固責任，本件事故發生時保固期間已過，伊已不居於保證人之地位，無防止危險發生之積極作為義務，未通知居民疏散，亦不應負不作為之過失責任，伊當時負的僅係道義責任云云。㈡被告庚○○辯稱：伊代表閎鼎公司與正堯建築師事務所簽立之委任契約，設計範圍僅限於與建築物有關之專業工程部分，擋土牆等水土保持設施之設計，並不包括在內，酬金亦係依公定公程造價計算，伊負責之建築物結構設計及計算，於82年4月間即已完成並請款，同年5月7日並獲付款；擋土牆之設計、剖面及高度之計算、植生護坡等邊坡穩定工程，係屬建築物以外之設計，由建築師事務所自行處理，伊並未參與，建造執照申請時並未附伊繪製之擋土牆等相關水土保持計畫圖說可以證明；82年5月底，發生坍方現象，丑○○臨時請伊修改原先之擋土牆及護坡設計，供其參考，時間緊迫且屬免費服務，而林肯公司與日昇公司之擋土牆地錨及格樑工程合約，未將伊修改之擋土牆護坡平面圖及相關計算列為合約附件，亦非供作發包施工之用，日昇公司之施工亦未按照伊之設計，而係依照業主之指示，地錨及地錨鋼索之數量，均較伊修改之設計數量為少；伊信賴丑○○建築師提供之地質鑽探報告為真實，誤信該地地質為砂岩，參考高速公路相關地段之砂岩強度參數，並據而修改設計擋土牆，顯係受誤導而無過失可言；85年2月會勘現場，有關脫落之錨頭重新施預力補裝復原，乃建築師之處理，與伊無涉；從伊於82年7月30日尚以配偶名義購買第一區B3棟之房屋1戶，可證伊確不知上開土地為砂頁岩互層之事實，本件災害之發生，與伊臨時幫忙修改參考設計圖無涉，伊並無業務過失致人於死及業務過失傷害之行為云云。㈢被告己○○辯稱：日昇公司與林肯公司簽立之工程合約書，並未約定日昇公司應負地質調查、工程設計或審查是否正確之工作，伊施工之初，並不知該處地質為砂頁岩夾層；依合約意旨，該工程之最終實際應施作數量，應以業主指示為準，庚○○以建築師提供之基地圖（地籍圖）為範圍，設計格樑、地錨之施作，惟因現場山坡地地形變化大，致施作數量與原設計有出入，並非業主故意減少，伊公司依合約在地界內作滿地錨，並無少作地錨之情形，且施工前，依據業主要求之地錨抗拉力強度、相關設計圖，伊公司製作之施工計畫書，亦經業主同意後始據之施工，並無何疏失之處，工程完工後並均經業主驗收合格，付清全部工程款，就地錨之施工材料、施工方法、施作數量等，伊公司均未違反任何注意義務；另科技大學係以被破壞後的器材做鑑定，應以無瑕疵器材鑑定才正確云云。二、經查：㈠本件災變後，經臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會、臺北市大地工程技師公會、國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南先後鑑定，其結論如下： ⑴臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定後提出之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」結論指出：邊坡坍塌原因為：「一、本災區邊坡坍塌破壞機制：本坍塌區之地質係砂頁岩互層之地層，邊坡破壞模式係為一沿頁面下滑順向平面滑動破壞。由於邊坡之岩層有若干垂直節理存在，豪雨時大量雨水沿垂直節理之張力裂縫滲入，蓄在擋土牆ＲＣ面版後方及頁岩之層面間，且頁岩遇水後強度會有明顯降低的特性，故豪雨時一方面水壓力造成下滑之推力增加，一方面頁岩之抗滑力又明顯降低，當下滑力大於抗滑力時，即造成邊坡之全面坍塌破壞。二、造成邊坡坍塌之原因，歸納如下：㈠基地調查部分：⒈本基地面積為5.0882公頃，林肯建設委由安和公司執行基地鑽探調查，基地內共計施鑽9孔（每孔30公尺）。而依建築技術規則規定，地基鑽探應均勻分佈基地內，每600平方公尺鑽一孔，如基地面積超過5千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。就本基地而言，孔數明顯不足。同時，鑽探報告內並無任何有關地質地層特性及強度參數相關資料，供作設計者參考採用。⒉現場鑽探日期為81年12月25日至82年1 月1日，即現場作業時僅為8天，而依安和公司所述之作業方法，實無法於該作業時間內完成，研判該鑽探報告可能存在全部或局部鑽孔，未實際施作之情事。且其鑽探報告所載之內容經與現實際狀況比對，除孔位標示位置與現地明顯不符外，亦有明顯錯誤（現地地層為砂頁互層，鑽探報告全部描述為砂岩層）。因此，地質及地層調查資料明顯不足且不實。㈡建築配置部分：建築配置未妥適考量地形及地質因素，致建物配置於順向坡之坡址位置，且形成大規模挖除坡腳（開挖高度達8至11公尺）之不利工程條件，埋下邊坡不穩定之因子。㈢設計部分：⒈誤判地層及地下水文條件，未適當考量水壓力之作用。⒉地層強度參數選取未盡妥適，致有設計安全標準不足之虞。㈣施工部分：⒈現場實際完成格樑部分之地錨量（344支，依日昇公司提供之驗收計價數量）較設計數量（468支）為少。⒉施工品質與合約所附之相關施工規範之規定不符，包括有：⑴地錨之抗拉驗證、施預力過程及自由段之防蝕等方面有疏失之處。⑵格樑部分之混凝土強度有偏低之現象。⒊實際完成具有抗滑錨碇功效之地錨數量，與外觀之錨頭數恐有不符之疑。㈤管理部分：擋土牆、格樑及地錨系統不足以提供足夠之抵抗，早有徵兆，業主與設計者未能及時檢討並採取有效之補救措施」，有該報告附卷可稽（檢證十五）。 ⑵臺北市大地工程技師公會鑑定結果認為：「根據鑽探成果初步研判，鑽探孔配置範圍之地層於鑽探最大深度內，除局部有厚約0.6ｍ（NO-2）至1.95ｍ（NO-1）之覆蓋土層外，其餘可概分為三層次。茲就其地層之構成層次，由淺而深概述如下：㈠砂、頁岩互層（ALT1）：主要岩性係為砂、頁岩互層，呈灰黑色，厚在1.00ｍ到3.5ｍ間。㈡、砂岩（SS）：主要岩性為砂，岩呈灰色，厚度在2.15ｍ至3.30ｍ間，平均厚約2.7ｍ。㈢砂、頁岩互層（ALT2）：主要岩性係為砂、頁岩互層，呈灰黑色，厚度大於36公尺以上，因鑽探最大深度止於此層，故較正確之厚度無法得知。」，有該公會86年11月7日提出之「臺北縣汐止鎮○○路林肯大郡坍塌邊坡現場鑽探取樣工作報告書」附卷可查（檢證10）。 ⑶國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南鑑定結果，於86年11月26日提出「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告，其結論指出：「⒈本次災變之發生主要為砂頁岩互層之順向坡地形，坡腳遭開挖，加上擋土護坡設計及地錨施工有缺失，乃至於在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動。⒉依據現場勘察及臺北市大地工程技師公會災變後之現場鑽探調查，顯示安和工程顧問有限公司所提供之地質調查報告與現場地質狀況明顯不符。同時也缺乏足夠之岩石相關試驗資料，提供設計參考，影響了擋土護坡設計之正確性。⒊邊坡擋土設計之缺失主要在於並未考慮地下水之影響，同時亦未設計適當之排水設施。若依一般學理分析檢核其擋土護坡設計，採用其原設計資料及地錨拉力並考慮地下水之作用來分析時，其安全係數明顯不足，該邊坡已接近破壞狀態。⒋由現場之觀察及室內組合拉拔試驗結果，可知部分地錨因夾片之材質不良和銹蝕問題，無法提供設計要求之拉力，再加上實際施作之地錨數量又較設計之數量為低，．．，致使整體地錨拉力無法達到穩定邊坡之要求。」，亦有該報告附卷可憑（檢證14）。㈡被告甲○○於79年4月間依山開辦法之規定，以高清智、邱垂欽2人名義，向臺北縣政府申請領得在臺北縣汐止市○○ 段北港口小段100之1、100之2、102之1、102之2、106之7、344、345地號等7筆山坡土地（面積計5.0882公頃），為一般建築使用之開挖整地之79年汐雜字第19號雜照後，明知該地申請雜照前，已由前手邱垂欽超挖至15萬立方公尺左右，已無法按原申請臺北縣政府於69年8月15日核准水土保持設計圖（設計挖方為7萬5754立方公尺，起訴書誤載為7萬5474立方公尺，應予更正，第10041號偵卷第68頁），仍於領得雜照後大量挖方整地，不但未注意鑽探調查該山坡地段之地質，且未經專業技師之設計，即任意僱工挖方達25萬3871立方公尺，以利日後興建集中式住宅，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡等情，業據被告甲○○於調查局自承：高清智地挖方為25萬餘立方公尺，因伊認為可以辦理變更設計，所以伊先行超挖，上揭超挖是丑○○建議經伊同意後決行等語（第10164號偵卷第18頁反面）。並據證人詹寶霖於調查局及檢察官偵訊時證稱：伊受雇甲○○於79年至80年至高清智及周雪花申請之雜照土地上整地，沒有設計圖，都是甲○○指示伊施作，施工之初已有整地，高清智地挖方為10餘萬立方公尺，周雪花地約為4餘萬立方公尺。伊剛去時約有4個平臺，伊整為5個以上平臺等語（第10041號偵卷第90至99頁）。證人范民揚於調查局證稱：癸○○介紹甲○○交由伊辦理79字汐雜字第18號、第19號之2項雜照申請。79年汐雜字第19 號原設計圖設計挖方7萬立方公尺，林肯公司施作後，伊發現開挖整地與原圖不符，經伊重製竣工圖發現實際挖方25萬立方公尺，乃向臺北縣政府辦理變更設計並經核准，伊接下這案子時（邱垂欽）已做了一部分，伊概估在伊接下案子後，（林肯公司）才挖方約10萬立方公尺，所以原先（邱垂欽）已挖了15萬立方公尺等語（第380號他字卷㈡第152頁反面）；於檢察官偵訊時證稱：伊於申請汐雜字第18、19號前1 、2個月前有去現場，高清智的地已挖了15萬立方公尺等語（第10041號偵卷第48頁），並有臺北縣政府79年汐雜字第 19號雜照案卷宗扣案可證（檢證37），足認此部分事實屬實。㈢被告甲○○雖稱：伊僅係單純投資，對專業之事不懂，不應由伊負責云云。惟查： ⑴被告甲○○確於81年9月起至82年5月間，分別以霖肯公司（第一、三區）、生根公司（第二區）、林肯公司（第四、六區）、長茂公司（第五區）名義委請丑○○為其設計在該7 筆土地興建5樓公寓5棟（即林肯大郡第一至五區，總戶數940戶）與15樓大廈一棟（即林肯大郡第六區，208戶）之集中社區，此為被告甲○○及丑○○於偵查及原審所承認，並有委託契約書影本8份附卷可稽。而剷除坡腳之山坡地，經原審囑託汐止地政事務所測量，該處位於臺北縣汐止市○○段北港口小段344、345地號，此有該所87年4月7日北縣汐地二字第2792號函及所附複丈成果圖1份附卷可稽（見原審卷㈢第56、57頁）。 ⑵依建築技術規則建築設計施工篇第55條規定，5層以上之建築物應設昇降機，且同篇第27條規定5層以上空地應增加。經比對被告甲○○於調查局供稱：伊拿到雜照後，即按照原來之構想繼續動工，高清智案將原有之4大平面整理為2大平面（第9217號偵卷第146頁）；於檢察官偵訊時供稱：82年汐建字第370號案（第三區）另設計9099.43立方公尺之挖方，是挖本件崩塌擋土牆那一邊之土，開工後就垂直往下挖了8公尺，如此作法會擴大平地面積。伊信任丑○○所說，挖了以後加設格樑並建擋土牆加地錨，尚不致危害已完工之水土保持。因伊希望蓋5層樓，丑○○就是如此設計等語（第 9217號偵卷第15至16頁）；復於調查局陳稱：高清智案之19號雜照基地面積5公頃多，分為6支建照申請之原因，係避免1公頃以上之基地需檢討公共設備及公用設施等語（同上偵卷第187頁）；再於原審陳稱：林肯大郡第1至5區規劃為5樓之原因為6樓以上要建電梯，會影響銷售等語（原審卷㈣第 37頁）。並據證人即同案被告丑○○於偵訊陳稱：甲○○他構想是蓋5樓公寓，所以伊就替他設計1至5區為5樓公寓，第6區因基地小，為了把容積蓋完，所以設計15樓大樓，這些設計都有經過甲○○肯認，我們做這種構想，時間是在81年底。分成6區申請建照之原因，就法而言，1公頃以下之限制較小，且分區蓋各區之糾紛不會連在一起。關於工程本身之問題，都由甲○○與伊商討等語（第9217號偵卷第97頁、第8905號偵卷第492頁反面）。顯見被告甲○○及丑○○係因 79年汐雜字第19號7筆土地雜項工程所整理之平臺面積，不足以因應所欲興建林肯大郡5樓公寓5棟，如配合現況提高建築物高度，又需裝設昇降機及增加空地提高售價，勢必影響銷售，從而將第二區、第三區西北側之山坡地邊坡剷除，以增加平臺之面積以備建築5樓公寓。堪認被告甲○○對於在 79年汐雜字第19號7筆山坡地雜項工程如何開挖整地，乃至施工、樓層設計、建照申請、剷除邊坡等細節，均與丑○○討論後決定。 ⑶被告甲○○於警詢陳稱：當時林肯大郡第二、三區工地施工時，因伊認為如依原設計圖施工並無擋土牆設計（第二區西北側原設計為高僅2公尺之植生護坡，並無擋土牆之設置，第三區西北側坡腳加挖處，原設計為總長106.2公尺、高5公尺之混凝土擋土牆，此有原核准設計圖附於檢證39、40，故甲○○此時應係將第二區與第三區之設計混淆，應係指第二區無擋土牆設置），可能會危及建築安全，因此伊等另外施工時加做地錨（此施工應係指嗣後設置直立式高約11公尺，長160.01公尺由第三區延伸至第二區之混凝土加地錨擋土牆）等語（第9217號偵卷第213頁），並比對證人丑○○於偵訊時供稱：本件崩塌之擋土牆現場實際長度為160公尺，與原設計之106公尺不符，是為了配合現場之需要（第9217號偵卷第21頁反面）。足見被告甲○○、丑○○於討論後，為配合施作5樓之住宅公寓，乃剷除山坡地之坡腳並設置補強之混凝土擋土牆，嗣又施工改為混凝土加地錨擋土牆之方式，此攸關土地如何做較好之利用及產品設計、開發成本、日後銷售策略等事項，被告甲○○既已與丑○○討論並均知悉，故被告甲○○上揭只單純出資之辯解，顯與事實不符，無足採信。㈣山坡地之坡腳剷除後必然會對山坡地之穩定性產生影響，如欲於坡腳處施作擋土牆，更須注意針對該處地質狀況作了解，且應注意建築技術規則建築構造編第64條規定，5層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基鑽探方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人（指丑○○）尚應監督鑽探工作進行，並審查報告內容。被告甲○○支付費用經由丑○○委託安和公司實際負責人古文秀從事林肯大郡所佔基地之鑽探，已據被告甲○○於原審審理中供承不諱，並有臺北縣汐止市○○段北港口小段100之1等7 筆地號土地、總統特區（7、8樓區）所佔土地之鑽探報告附卷可憑（附於8件建照案卷）。依證人即同案被告古文秀於調查局供承稱：安和公司在81年12月25日至82年1月1日在臺北縣汐止市○○段北港口小段100之1等7筆土地上所做之地基鑽探與土壤試驗報告書，因伊並未去鑽探，所以是不實在的，目的是為了申請建照或雜照，但伊並未去鑽探，是參照其他公司之報告所抄寫。林肯大郡一至六區建照所附之地質鑽探報告即為伊所偽造之上述鑽探報告（第9538號偵卷第161至163頁）；於偵訊中坦承：82年1月所作之地質探測報告不實在，林肯大郡一區至六區及7、8樓區之鑽探報告主要是參考臺北縣汐止鎮○○段北港口小段324之1、344等2筆土地之鑽探報告書所假造完成，只有在地質部分有參考保利公司之報告，伊並未去現場鑽探，此鑽探報告有2個缺點，即孔數只有9個不足，且如此報告是要做水土保持則需另作地質調查，包括地質圖、剖面圖、傾角、走向、設計參數，惟此份報告均不足，伊以為會退件，結果沒有退等語（同上偵卷第126至128頁、第212頁反面），並有古文秀用以製作鑽探報告所參考之臺北縣汐止市○○段北港口小段324之1及 344等2筆土地之鑽探報告在卷可憑（第9538號偵卷第9至40 頁）。古文秀既未實際至現場鑽探，故附於林肯大郡第一至六區及7、8樓區建造執照申請時所附之鑽探報告內容係虛偽不實，古文秀業務上登載不實罪並經本院前審判處有期徒刑8月確定。㈤被告甲○○雖否認知悉該鑽探內容不實，惟查： ⑴依建築技術規則第65條規定，地基鑽探孔應均勻分布於基地內，每600平方公尺鑽1孔，但每1基地至少2孔。如基地面積超過5千平方公尺時，當地主管機關得視實際情形規定孔數。又依第66（鑽探報告）規定鑽探工作須取未被攪亂土質樣本，記載各種土壤之標準擊數（Ｎ）值及土壤分類與地下水位，並推算其有無側限壓力及支承力。鑽探紀錄及土壤分析結果，按鑽探深度，繪製柱狀圖、分析圖，並編成鑽探報告。惟上述不實之鑽探報告內因該建築基地面積有5公頃，卻記載僅鑽孔9孔，此與上開技術規則要求地基鑽探應均勻分布在基地內，每600平方公尺鑽1孔，如基地面積超過5 千平方公尺時，當地主管機關得視實際情形規定孔數之規定顯然不符。又該鑽探報告記載所採之岩層中鑽探方式，皆以錘擊來施作，而非於岩層鑽進過程中，以岩心管連續取樣。依上揭乙壹二㈠⑵臺北市大地工程技師公會鑑定結果顯示，本區均為砂、頁岩互層為主並以夾薄層之砂岩，並非如前鑽探報告所示地表以下至30公尺處皆為砂岩。再鑽探報告內容中，均未記載有岩層調查之基本資料如岩石品質指標、單位重、剪力強度參數、岩心照片等，均不足以提供設計者參考。 ⑵被告甲○○既曾與丑○○就如何設計相互討論，對於影響整個工程設計之鑽探報告亦應有所了解，其既付費委託古文秀鑽探，對需相當時日卻僅於8日內即完成（即81年12月25日至82年1月1日）之鑽探是否施作竟稱不知情，實與常情不符；茍確有鑽孔9個，且深度達30公尺以上，工地現場應廣佈所需之鑽、錘機具及設備，對長期在上開地點開挖整地及進出之被告甲○○、丑○○，應不難知道古文秀到底有無在該土地內鑽探。被告甲○○經營之上開公司，既購買上揭土地準備建蓋房屋出售，其於整地開挖時，為了解地質狀況，原本即應委託專業人員作地質之鑽探，除符合法令外，並可供如何興建建物及週遭水土、環境保持之參考，地質調查之結果，對其之下判斷、作決策可說影響重大；而丑○○既為本件開發、建屋案之建築師，對地質之真正情況自應了解透徹，以利其為本案所為之規劃、設計、監造等事項。地質之鑽探報告，對其2人可說是重大且需首要得知者，詎甲○○竟稱伊只管付錢，無調查地質之義務云云，此與業主及建築師均應參與及知道鑽探結果之常情實有未合。被告甲○○上揭辯詞，應認僅係臨訟卸責之詞，不足採信。本件開發、建屋案件，古文秀並未實際作鑽探調查，及至要向縣政府送件申請建照時，始虛應故事以紙上作業所完成地質之鑽探報告，被告甲○○及丑○○對於上揭鑽探報告內容係屬不實顯均有認識，甲○○、丑○○就上揭不實鑽探報告之行使業務登載不實文書部分亦分別經本院前審、更㈠審判決有罪確定。丑○○未依上揭建築技術規則規定，參考確實之鑽探報告以設計林肯大郡相關建築物，並為監督審查，仍以上揭不實鑽探報告作為設計及施工之參考依據；被告甲○○身為建設公司之負責人，對建案之成敗負最大及最終之責，其明知上揭鑽探報告不實，竟未監督並要求丑○○依規定辦理，被告甲○○顯未盡其應盡之注意義務。㈥丑○○委託被告庚○○先行設計第三區混凝土擋土牆，業據被告庚○○於偵訊坦承不諱（第380號他字卷㈠第87頁）。且觀諸卷附被告庚○○所為該第三區擋土牆之設計圖（附於檢證40建照執照案第227頁），其上確設計有總長106.2公尺（即13.15+82.05+11.0=106.2）、高5公尺之混凝土擋土牆。被告庚○○雖辯稱：伊與丑○○簽立之委託契約，擋土牆等水土保持設施之設計，不包括在設計範圍之內，伊繪製之擋土牆計畫圖是免費服務，且擋土牆之設計，係由建築事務所自行處理，建造執照申請時並未附伊繪製之擋土牆等相關水土保持計畫圖說可以證明云云。惟細繹丑○○與被告庚○○於82年2月10日簽定之專業工程委任契約書所載（檢證6），該契約書第4條之委任範圍，雖未明定包括擋土牆之結構設計，然該條第1項有概括載明「及其他雜項圖、基礎圖暨其他法定必要或甲方（即正堯建築師事務所）指定之工程圖樣」，且迭據證人丑○○於原審、本院更㈠審時供稱：伊與庚○○委任契約之結構工程總造價是包含擋土牆（依契約第9條），當時水土保持與房屋建築還沒有分離，所以那時總工程費也是包括水土保持的費用，擋土牆結構部分的確是庚○○設計的，伊付的總工程費是完全內含擋土牆的費用等語明確（原審卷㈣第268頁反面、本院更㈠審卷㈡第208、209 頁）。另經本院函詢臺北縣政府，有關霖肯公司申請第三區建照執照所附之原始水土保持設計圖情形，據該府函稱：「因當時水土保持法尚未公佈實施，本案係依據山坡地保育利用條例審查，... 依79年2月14日內政部台內營字第777152 號令修正發布之山坡地開發建築管理辦法第18條但書規定，將雜項執照併同於建照執照中申請之，按上開規定但書，既經認定無礙水土保持，且雜項工程與建物體共構，則無相關水土保持計畫圖說」，有該府93年6月29日北府工建字第0930374957號函附卷可憑（本院更㈡審卷㈡第3頁）。依該函固可認當時申請第三區建照執照時，確未附相關之水土保持計畫圖說，惟被告庚○○所設計總長106.2公尺、高5公尺混凝土擋土牆之設計圖確有附於第三區之82年汐建字第370 號建造執照案卷宗內（檢證40內所附之A1－3擋土牆配置圖及排水系統、A1－6擋土牆長度計算平面圖）。是本件申請建造執照時固未附水土保持設計圖，惟仍附有擋土牆之相關配置圖無訛。被告庚○○既擔任建物之結構設計（尚未取得執照，另由土木結構技師林慶榮與張恆晟擔任簽證工作），則對附帶之相關擋土牆結構設計，被告庚○○連同建物結構一併為之，並無不符常情之處，否則擋土牆之結構設計，豈非另需再訂契約委任他人設計？被告庚○○上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，不足採信。㈦82年4月16日第三區邊坡下方開挖後，因時有坍方現象，甲 ○○與丑○○即已得知該處地質係屬砂、頁岩互層，原設計之邊坡穩定工程（含上揭混凝土擋土牆及植生護坡），已不足保護其旁之建築基地，其2人為避免平臺面積縮小後，即須增加建物高度，而無法維持原欲興建5樓公寓之配置，仍執意繼續開挖，僅由丑○○於同年5月下旬間，委由庚○○ 設計補強邊坡及擋土牆等情，業據證人丑○○迭於偵訊、原審時供稱：伊開始挖第三區旁的邊坡時，就發現是砂頁岩互層之順向坡，開發後可以看出是砂頁岩，所以才決定請閎鼎公司加強設計，加強擋土牆、地錨、格樑，當時已知道古文秀的鑽探報告與實際的地質不符，伊有跟甲○○講過，他應該知道，但因已經開挖了，就知道實際地質為何，且開挖後地質有滑動，就由閎鼎公司處理等語（第9217號偵卷第222 頁、原審卷㈠第70頁反面、第296頁反面），並有被告庚○ ○設計之林肯大郡第二、三區擋土牆及護坡之設計圖、分析用地層強度參數說明一份附卷可查（檢證6）。被告甲○○ 雖陳稱：丑○○有跟伊提過該處為順向坡，但伊不清楚是否為砂頁岩云云（原審卷㈠第296頁反面），惟丑○○既因第三區實際之地質為砂頁岩互層之順向坡，而委請庚○○為補強地錨、格樑之設計，嗣並由被告甲○○出資委請日昇公司施作地錨、格樑，此舉已變更庚○○原先繪製之擋土牆設計圖，並需被告甲○○額外出資，丑○○豈可能對被告甲○○隱瞞補強擋土牆之真正原因即實際地質為砂頁岩互層？故被告甲○○應知悉第三區之實際地質為砂頁岩互層之順向坡，其上揭陳述，顯悖於常情，無足採信。㈧被告庚○○另辯稱：林肯公司與日昇公司之擋土牆地錨及格樑工程合約，未將伊修改之擋土牆護坡平面圖及相關計算列為合約附件，亦非供作發包施工之用云云。惟依證人丑○○於偵訊時供稱：此3張地錨擋土牆的設計圖（即RC格樑加地錨工法之平面圖、第二、三區擋土護坡平面圖及地錨鋼腱組立示意圖）並沒有送縣政府，伊這3張只是細部施工圖，地錨都是依施工圖施工，這3張擋土牆設計圖是閎鼎公司設計，並沒有專業技師簽證等語（第380號他字卷㈠第225頁反面、第239頁、第9217號偵卷第23頁）。並據證人即第三、四區之施工所所長林建國（當時編為太翔營造員工）於本院證稱：工程合約裡，並沒有施作第二、三區邊坡擋土牆之地錨施作圖，是根據丑○○建築師提供之斷面圖及庚○○提供之A三地錨位置圖施作等語（本院更㈡審卷㈢第181頁）；被告己○○於原審陳稱：伊是依庚○○的施工圖施工等語明確（原審卷㈠第295頁）。且有RC格樑加地錨工法之平面圖、第二、三區擋土護坡平面圖及地錨鋼腱組立示意圖附卷可憑（本院更㈢審卷㈠第357、358、408頁），而第二、三區擋土護坡平面圖上亦有標明係由閎鼎公司製作。丑○○雖嗣改稱：這3張設計圖是伊設計云云（第9217號偵卷第63頁），惟此不僅與其先前上揭陳述不符，並與被告庚○○於偵訊時自承：此3張地錨擋土牆之設計圖是伊設計的，伊叫公司繪圖員所繪等語不符（第9217號偵卷第39頁），亦與第二、三區擋土護坡平面圖上有標明係由閎鼎公司製作之事實有出入，應認丑○○嗣後更異之詞，僅係迴護被告庚○○，無足採信。故丑○○雖未以庚○○所為之前開3張補強設計圖作為工程合約之附件，惟其仍執之作為施工之重要依據無訛。㈨被告庚○○又辯稱：伊信賴丑○○提供之地質鑽探報告為真實，誤信該地質為砂岩，參考高速公路相關地段之砂岩強度參數而修改設計擋土牆，顯係受誤導而無過失云云。惟丑○○係因第三區之實際地質為砂、頁岩互層之順向坡，為加強邊坡穩定，方委託被告庚○○就擋土牆為補強設計，衡情當會將補強設計之實際原因即地質為砂、頁岩互層順向坡之事實，告知被告庚○○以供其為設計之考量。況且，被告庚○○亦有至現場會勘、施工指導，亦據被告庚○○自承及證人丑○○供述在卷（第380號他字卷㈠第238頁、卷㈡第179頁反面），依其多年經營閎鼎公司從事建築結構之設計業務，當能依丑○○上揭告知實際地質而現場判斷確認，故其上揭辯詞，純係推諉飾卸之詞，不足採信。被告庚○○固已知悉第三區之實際地質為砂、頁岩互層之順向坡，惟依丑○○所交付之不實鑽探報告上並未有第三區地質相關強度參數等資料之記載，依其與丑○○所訂立之專業工程委任契約書第6 條所載「乙方（指閎鼎公司）因察勘發覺與甲方（即正堯建築事務所）提供之資料不盡符合或未詳盡時，乙方應即通知甲方，並俟甲方提供正確資料後再為設計。」，被告庚○○應要求丑○○提供第三區符合地質更詳盡之相關參數供其計算設計，其竟未為此要求，反而就地層強度參數自行選取高速公路相關地段之資料，且設計上疏未考量地層、地下水文條件及水壓力作用，而未設置適當之排水設施，致其設計安全係數不足，並就地錨錨頭僅以水泥砂漿保護座防鏽蝕，疏未考量一般永久性地錨錨頭防鏽尚需有保護套蓋，並於套蓋內灌注防鏽油之保護措施，致無法提供其設計地錨要求之拉力，而無法達到穩定邊坡之功能，此有臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會與中華國土木技師公會全國聯合會鑑定報告及國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南鑑定報告在卷可考（檢證14第41、42頁、檢證15第15頁），足見被告庚○○上揭設計確有安全標準不足之明顯疏失甚明。況且，被告庚○○上開設計，所需地錨為468支，其後實際施作者則為344支，此乃因邊坡最上方即稜線往下算約10公尺地區之土地非甲○○及其公司所有所致，而係汐止鎮公所的地，業據被告甲○○供承在卷（第9217號偵卷第219頁反面）。可見被告庚○○上開設計，亦未慮及現場土地所有歸屬之問題，即率爾在他人土地為鋪設地錨之補強設計，至該部分屆時無法施工，益見被告庚○○設計之未臻用心。㈩至被告庚○○另辯稱：伊於82年7月30日尚以配偶名義購買第一區B3棟之房屋1戶，可證伊確不知上開土地為砂頁岩互層之事實，本件災害之發生，與伊臨時幫忙修改參考設計圖無涉，伊並無業務過失致人於死及業務過失傷害之行為云云。惟被告庚○○以配偶高素惠名義購買第一區B3棟房屋1戶之事實，固有買賣契約書1份在卷可憑（本院上訴卷㈠第223至242頁），然該第一區之房屋，位於林肯大郡一至六區之較中心位置，距第二、三區邊坡擋土牆尚有一段距離，而購屋之原因本有多端，被告庚○○究係基於何原因購買該屋不明，從84年年底完工迄今，庚○○並未遷入居住，顯然其購買該屋並非用於自住，則不能排除其係基於投資轉賣之考量，並無長期擁有之打算，故即便被告庚○○有以配偶名義購買第一區之房屋一戶，尚不得執此推定其不知上開土地為砂、頁岩互層，而為被告庚○○有利之認定。 被告甲○○於庚○○上開補強擋土牆之設計完成後，即於82年8月23日以霖肯公司名義委由日昇公司施作上開第二、三區格樑、邊坡噴凝土、格樑地錨及直立式擋土牆地錨工程，而日昇公司實際由被告己○○負責，此為被告甲○○、己○○供承無訛，並有連工帶料工程合約書2份在卷可佐（檢證2）。被告己○○辯稱：依合約意旨，該工程地錨之最終實際應施作數量，應以業主指示為準，伊依庚○○設計之施工圖施工，惟因現場山坡地地形變化大，致施作數量與原設計有出入，伊依合約在地界內作滿地錨，無少作地錨之情形等語。被告庚○○雖於本院更㈠審時供稱：伊前開設計，地錨在格子樑部分應有468支，直立式擋土牆應有232支（嗣後追加20支），每個地錨鋼索6條，但己○○卻稱格樑部分總共344支地錨，直立式地錨總共253支，格子樑部分更較伊設計短少224支等語（應係短少124支之誤，本院更㈠審卷㈢第167 至171頁）。被告己○○於原審亦供稱：原先設計是468支，但實際施作是344支（原審卷㈣第43頁）。並依卷附被告庚 ○○所繪第二、三區擋土護坡平面圖上，被告庚○○親筆計算之地錨數量所示（第9217號偵卷第48頁），就格樑部分之地錨數量確為468支，而被告己○○實際施作之地錨數量則為344支。而依臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會固於86年9月1日製作之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」結論指出：現場實際完成格樑部分之地錨數量344支較設計數量為少。前開國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南提出之「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告，其結論亦認定地錨實施作之數量597支較設計之數量700支為低（依設計地錨在格子樑部分應有468支，加上直立式擋土牆應有232支，共700支；但實際施作者為344支地錨，直立式地錨253支，共597支）。惟依上開連工帶料工程合約書（檢證2）總價欄所載，「數量以實作實算計價」。證人林建國並於本院證稱：依合約，日昇公司照圖說以實際作多少算錢，他們並沒有少作，因現況與圖說不一樣，所以數量亦不一樣（本院更㈡審卷㈢第178、179頁）。證人丑○○亦供稱：地錨是由閎鼎技師設計，有詳細的施工圖，當初閎鼎公司是每單元的設計，不是總量，業主在施工時才發現實際數量與原來的設計有出入，不是故意減少等語（本院更㈡審卷㈡第54頁）。是被告己○○上開所為地錨數量為何減少之所辯，尚堪採信。 被告己○○另辯稱：在施作格樑前先由其他包商將邊坡整平為土壤平面，伊無法由外觀知悉地質。直立式擋土牆乃伊公司人員先撤離，由其他包商施作混凝土後，再由伊公司施作地錨，伊無法得知地質云云。然查： ⑴被告己○○施工期間，即先後發生岩盤滑動突出並崩塌之情形，此業據被告己○○於警詢自承：伊在施作格樑地錨期間，原先施作336支，中途發現有順向坡崩塌情形，經業主指示追加8支（總共施工344支），現場地質係順向坡頁岩地質等語（第380號他字卷㈡第256頁反面、第257頁）。應認被告己○○此時已得知該處之地質實為砂、頁岩互層之順向坡。故其上揭辯解，僅係卸責之詞，無足採信。 ⑵上揭地錨混凝土擋土牆之地錨所以少作，乃因邊坡最上方即稜線往下算約10公尺地區之土地非甲○○及其公司所有所致，而係汐止鎮公所的地，而未做任何水土保持設施，致被告己○○所施作之格樑地錨由原設計之468支減為344支，在最上方未作好水土保持或擋土牆之情形下，光作下方之地錨，且地質為砂、頁岩互層之順向坡，於施工期間，即先後有崩塌情形，被告己○○既係以地質有關之工程為其專業，本件承包之工程名稱又係「岩錨鑽孔工程」（檢證2連工帶料工程合約書），竟未本於專業及契約責任，未提供更適當之建議及補強方式予建築師及業主，徒以聽命於業主指示僅以追加地錨支數，顯未善盡警示危險之責。 被告己○○又辯稱：日昇公司所施用之楔形夾片均有相關機關檢驗鑑定合格證明，雖有地錨鬆動無法施預力之情形，但此比率甚低，均有重新施打改善云云，並提出試驗報告為憑。惟其所提試驗報告雖檢驗合格，然檢驗之夾片即所謂之握線器，是否即為日昇公司當時施作所用之握線器，並無相關之證據以資證明。而依檢察官分別於86年8月23日、28日及9月2日至坍塌現場所扣案之已滑脫鋼絞線之錨頭1個、未滑脫鋼絞線之錨頭2個及鋼絞線6條（長1.2公尺），此有檢察官履勘筆錄及採集照片在卷可憑（第380號他字卷㈠第245、246、273及卷㈡第40頁、檢證6）。經委託鑑定人即國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南鑑定，而於86年11月26日所製作「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告之災變原因檢討中指出：從東側邊坡上層滑動面露出之鋼絞線尾端多未發現有遭夾片夾過之痕跡，顯示錨頭夾片與鋼絞線之咬合情形不佳，由現場觀察及室內組合拉拔試驗結果，部分地錨之夾片材質不良，致無法提供設計者要求之拉力，無法達到穩定邊坡之要求，此有該份鑑定報告附卷可憑（檢證14第23頁）。是被告己○○上開已符合原設計者要求之辯解，尚難採信。其於偵查中提出經國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究基金會試驗之夾片報告，係於85年4月18日所完成（本院更㈠審卷㈡第288頁），並非於82、83年施作當時即作試驗。而後於原審87年3月6日所提出之經濟部商品檢驗局試驗報告，其試驗時間分別為81年9 月至83年11月間及86年12月30日（同上卷第273頁至第285），試驗時間與施作時間亦非完全吻合，故無從為被告有利之認定。 證人羅文增雖於本院前審證稱：（地錨、錨頭）郭春企業公司提供，由伊公司買的，根據業主施工圖施作，地錨錨頭、夾片、鋼角線、檢驗都合格，（做好後）現場監工人員去驗收等語（本院上訴卷㈡第293頁）。被告己○○並提出照片、預力地（岩）錨伸長量記錄表（本院更㈢審卷㈡第257至272頁）、經濟部商品檢驗局委託試驗報告、高力熱處理工業股份有限公司檢驗報告（同上卷第286、287頁）等證物為證。而證人即臺北市大地技師公會理事長周功台亦於本院前審證稱：地錨工程依設計及原開發單位提供地質資料為主，承包商依設計圖說及施工說明書規範施工，伊等在9月初受營建署委託調查，與科大所作鑑定有差異，對夾片（即錨頭內組件之一）材質未有太多質疑，科大採4組已脫落、1組未脫落，1組新夾片共6組作試驗，夾片脫落乃因材質有瑕疵或承受不了壓力而脫落。伊等採未磨損之夾片去試驗，材質沒問題。材料強度達鋼鍵拉斷強度百分之80即可等語（本院上訴卷㈢第190頁）。足見國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南所製作「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定，已就已脫落、未脫落、新夾片3種不同之錨頭組件為測試，並比對其功能而做成報告，並無何不合理或顯不可採信之情形。何況，被告己○○自承：握線器（即楔形夾片）伊分批向郭春企業有限公司、澧興有限公司、瑞太預力器材有限公司之3家不同廠商買的等語（原審卷㈡第97 頁反面），並參諸上揭「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告認定部分地錨之夾片材質不良，應認係被告己○○向3 家不同廠商購入楔形夾片施工，致無法控制品質，而購入品質不良之夾片因無法夾緊鋼鉸線，致無法提供設計要求之拉力，而未能達到穩定邊坡之要求，是被告己○○於施工期間就地錨楔形夾片材料之品質，顯有未盡其控管義務之疏失。而羅文增既係前任日昇公司駐林肯大郡之現場監工，其所為之証詞，應係迴護被告己○○之詞，不足採信。周功台之證詞，業與上開鑑定報告之結論不符，亦無足採。 綜上，被告甲○○於購得上開土地準備開發、興建房屋出售，本應注意調查該處地質是否適合重行深度開挖，且依當時情形並無不能注意之情況，竟疏未注意鑽探調查該山坡地段之地質，於領得上揭雜項執照後，即貿然開始大量挖方整地，挖方達25萬3871立方公尺，將現場整為2大平台，以利其日後興建集中式住宅之用，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，造成日後林肯大郡第2、3區邊坡不穩定性。嗣甲○○及丑○○決定剷除林肯大郡第2、3區西北側之山坡地坡腳並設置護坡及擋土牆時，亦應注意確實以實際鑽探方式瞭解地質情況以便決定是否可行及如何防護可能產生之危險，其等非不能注意，竟疏未注意，未實際鑽探即以古文秀所製作之上揭不實鑽探報告充當已踐行鑽探義務，並據以申請建造執照之用；嗣於施作擋土牆時，因發生坍方情形，復未採取更適當之補救措施，僅再委由無技師資格之被告庚○○任意參考其他路段之相關參數作為補強設計之用，致其所設計之上揭「混凝土加地錨」擋土牆，有未考慮地質所造成排水問題、水壓問題及永久性地錨錨頭防鏽措施。又起造人本應依照原核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照該法申請辦理，建築法第39條定有明文。而甲○○所經營之生根公司、霖肯公司既為林肯大郡第二、三區之起造人，明知庚○○嗣所為之補強設計圖（即第三區延伸至第二區之「混凝土加地錨」擋土牆）業與原核定之圖說未符（「混凝土」擋土牆），未依規定申請變更設計，即擅行委託並指示被告己○○依庚○○上揭有疏失之補強設計圖施作，此部分顯已違反起造人應按圖施作之法定義務。又被告己○○於上述補強工程之施工過程中，本應注意夾片之材質需良好，並非不能注意，竟疏未注意，俟其後發生地錨脫落之情形，甲○○、丑○○、庚○○與己○○得知後，於85年2月間會勘現場，竟僅將脫落之錨頭重新施預力補裝復原，而未做進一步之安全補強措施，亦未正視錨頭脫掉所顯示之警訊。至86年7月間，因該區錨頭脫落現象日趨嚴重，己○ ○在會勘後即向甲○○與丑○○建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等設施，惟甲○○與丑○○僅委請「均研企業社」在擋土牆鑽孔88孔，並委請大地公司做評估報告。至86年8月13日及14日，大地公司向甲○○及丑○○提出評估報告，指出須加裝293支之地錨及198件之排水管（工程費新台幣800餘萬元）。甲○○及丑○○既已知悉該擋土牆在設計及施工上均有嚴重缺失，且因溫妮颱風即將來襲，已有立即而明顯之危險，竟仍疏未通知毗鄰該片擋土牆之三區及二區居民進行疏散，致86年8月18日上午8時許，溫妮颱風所帶來之雨水滲入該邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩之抗滑力降低，加上水壓力作用，該片擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，併引發邊坡南北縱深約50公尺、東西長度約140公尺之地層滑動，致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，造成屋內居民之死傷，被告甲○○、丑○○、庚○○、己○○顯有過失甚明。復按，被告甲○○係林肯大郡建築案之投資者，亦係上開建設公司之名義或實際負責人，身負該投資案能否成功及獲利多寡之重責大任，從找地、買地、規劃、設計、整地、施工、選材到配合各種法令作最佳之考量，均係最終之決策者，對銷售之策略、產品定位、推案時機、價位訂定、成本回收等，亦需參考附近之其他工地推案、銷售等情形作定奪，雖建築、結構、水電、消防等設計，均有賴專業之人分工，非其一人所可獨立完成，惟總其事及作決定者，仍集其一身，尚非只管投資，對其他之事均不參與之人，亦即其並非單純之投資者。從上開所認，依地形及土地面積，決定一至五區興建5層公寓、六區蓋15層大樓、總統特區興建7、8層大廈、何時開始整地、鑽探、送件申請雜項、建造執照、邊坡地之擋土牆如何設計、施作、費用若干、擋土牆發生坍方如何補救、花費多少等諸多事項之細節，均需被告甲○○判斷定奪，絕非建築師丑○○、無執照之結構技師庚○○或有地質專業經驗之己○○得擅自決定。被告甲○○扮演之角色如上，且如前所述，其均有參與其事，豈能以其僅係單純的投資者，分工之專業之人所生之疏失與其無關而卸責，若非其有前開之過失，未能及早補救缺失做好防範準備，本件不幸事件或能避免或減少損失。又保固責任乃民事賠償之問題，被告甲○○前開過失，終致發生本件不幸事件，其應負的係刑事責任，豈可舉民事之保固責任而謂僅應負道義責任。至於被告庚○○、己○○均係從事業務之人，本於其等專業及契約責任，有上揭疏未注意之疏失，亦均已如前所述，是被告甲○○、庚○○、己○○確有上揭業務過失甚明。 86年8月18日上午8時許，溫妮颱風所帶來之雨水致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，屋內居民即被害人倪菊基、王屏心、宋愷婕、宋克威、林郁鑫、周子群、周英堂、林湘衡、岳寶華、王秀惠、辜政岳、陳中輝、蕭龍銀、翁彩月、辜筱帆、黃琳鈺、陳瑋章、莊玲珠、陳瑋昌、李若芷、李憲憬、李敏寧、李若蘭、謝伊琳、曾丙、高憲廷、高憲輝、趙玉蘭等28人，均不及逃生分別因重度腦挫傷、窒息、顱內出血、外傷性休克、胸腔內出血、頸椎開放性骨折致死，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，有相驗屍體證明書、驗斷書、及勘驗筆錄等在卷可憑（相字卷）。另造成被害人張素芬受有左手臂外傷性截肢、王浩祖受有鼻骨骨折、王國進受有頭頂部撕裂傷（八乘零點八乘零點三公分）縫合7 針及左膊部與右臀部嚴重擦傷、右下肢多處擦傷、左背部擦傷，王貴華受有左小腿挫傷與左腳背挫裂傷、張麗芬受有外傷鼻骨骨折與顏面四肢多處擦傷、張國昕受有右下肢外傷併感染、潘鈺慈受有頭部挫傷及左髖部挫傷、邱各容受有頭皮裂傷、邱俊傑受有頸部疼痛、張玉珠受有背部鈍傷瘀血右臉頰血腫、乙○○受有頭部外傷及右手肘深度撕裂傷、劉飛受有額頭雙膝擦傷等傷害，此亦為被害人張素芬、王浩祖、王國進、王貴華（張麗芬之配偶）、張國昕、潘星輪（潘鈺慈之法定代理人）、張玉珠（邱各容之配偶暨邱俊傑之法定代理人）、乙○○、林明仁（劉飛之配偶）指訴甚詳，並有診斷證明書12紙附卷可憑（第1535號偵卷第36、39、40頁、被害家屬卷）。以上人員傷亡為被告甲○○、庚○○及己○○所承認。被害人等因本件災禍死亡或受傷，與被告甲○○、庚○○及己○○之過失行為間有相當因果關係。三、綜上，被告甲○○、庚○○、己○○上揭辯解，均為卸責之詞，均不足採。被告甲○○、庚○○、己○○業務過失致死及業務過失傷害犯行，均洵堪認定，應依法論科。貳、子○○、辛○○、丙○○、戊○○共同圖利，及子○○、丙○○、辛○○公務員登載不實事項於公文書部分：一、子○○（二至五區）、辛○○（二至六區）、丙○○（六區）於林肯大郡二至六區84、85年申領建造併雜項使用執照時共同圖利，及子○○、丙○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠訊據被告子○○、辛○○、丙○○均矢口否認有上開犯行。渠等辯解如下： ⑴被告子○○辯稱：林肯大郡二至五區部分，伊至現場會勘之職責，在於針對防止土石流失，避免災害發生，並非審查現場建築結構之設置有無按圖施工。業者擋土牆之增高、格樑、地錨之增設，係屬加強水土保持之設施，並未減弱水土保持之功能，伊審核通過，並未違法。至於要否辦理變更設計，係建築主管機關之權責範圍，伊係會辦單位，縱未積極要求變更設計，亦不能即謂有圖利業者情事。上開各區所涉之擋土牆均與建物相連，屬共構設置，不在水保課承辦人員審核範圍，伊未予處理，自無偽造文書或圖利之故意。伊於會簽時記載「經核現場與竣工圖及原核准配置圖尚符」，並無現場與竣工圖及原核准配置圖「相符」之表示，僅構成行政疏失，亦無偽造文書或圖利之故意云云。 ⑵被告辛○○辯稱：建物興建，有關工程執照之流程為①申請建造執照②建造時施工管理③申請使用執照，工務局內因之區分為①建照組②施工管理組③使用組，伊僅為核發使用執照之最基層承辦員，所核發之依據係依內政部規定之「使用執照審查表」審查，本件工程涉及擋土牆等水土保持設施，依「臺北縣政府分層負責明細表」之規定，係由農業局水土保持課負責審查，伊不負審查之責。林肯大郡第二、三區之擋土牆部分，由農業局負責審核，伊只需看會簽便條上之表明相符，綜合簽辦呈核併同發給使用執照，勿庸再行審核。第四、五、六區之擋土牆係與建築物共構，屬專業技師、建築師簽證負責之技術範圍，建管人員僅需就行政部分檢視，勿庸再進行實質審查，涉及水土保持部分，工務局只需看農業局有無在會簽便條上表明符合規定，即無庸再行審核及了解實質圖說內容云云。 ⑶被告丙○○辯稱：林肯大郡第六區之擋土牆高度，伊消極不予記載，並加註個人意見，表明共構屬建築行為，應由工務局依規定卓處之見解，均無不實可言，不構成公務員不實豋載犯行云云。㈡經查： ⑴84年8月間，被告甲○○與丑○○以生根公司（二區）、霖肯公司（三區）名義向臺北縣向臺北縣政府請領林肯大郡第二區與第三區建造併雜項工程之使用執照時，負責於84年9 月5日至第二區現場勘查及於同年9月26日至第三區勘查之農業局水土保持課技士即被告子○○，與於84年10月4日至第三區勘查及於11月7日至第二區勘查之工務局使用管理課技士即被告辛○○，均為依據法令從事公務之主管人員，此業據被告子○○、辛○○供明在卷，並有其等經辦之案卷扣案可稽（檢證39、40）。84年7至9月間，甲○○與丑○○以林肯公司（四、六區）、長茂公司（五區）名義申請林肯大郡第四、五、六區建造併雜項工程之使用執照時，負責分別於84年10月6日、11月8日及85年6月25日至現場勘查之臺北縣政府工務局使用管理課承辦人辛○○，及於84年9月5日至第四、五區現場勘查之農業局水土保持課承辦人子○○（第四、五區均為同1日），與於85年6月3日至第六區現場勘查之農業局水土保持課承辦人丙○○，均為依據法令從事公務之主管人員，亦據被告子○○、辛○○、丙○○供承在卷，並有其等經辦之案卷扣案可稽（檢證41、42、43）。 ⑵依79年修正之山開辦法第19條（原第16條）第2項規定「直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之」，第21條規定在雜項工程進行中「主管建築機關應會同有關機關隨時抽查」（一直到建物建造期間之施工管理，山開辦法第24條始規定「依建築法有關規定辦理」，而回歸到屬工務局職責），均明指是「會同」，可見挖填方與擋土牆之雜項執照與使用執照，農業局與工務局應共同負責審核。亦即發現有關原設計圖與實物不符時，相關審查機關均應表示意見。而擋土牆為水土保持之設施，其高度、結構如與原核准設計圖不符，均足以影響水土保持，從而農業局水土保持課承辦人亦應審核實物是否與原核准設計圖相符，工務局除應參酌農業局之會簽意見外，亦應本其專業審查是否符合規定，能否發給執照。本件林肯大郡之整地開發建築案件，係依79年修正之山開辦法申請雜項執照並據以將土地變更編定為丙種建築用地，開發面積及建築規模甚大，且因多屬山坡地形，安全性之考量尤應特別注重，規劃、施工及監督各個環節，稍有疏忽，即可能發生難以預測之危險。故農業局、工務局之審核人員，既負有「會同」之責，即便不必一起履勘現場，惟均應各權責單位所訂定之「分層負責明細表」、「流程圖」、「負責項目表」「審查表」等規定事項核實審查並記載明確，尤其是核發執照之最終審查機關工務局承辦人員，於發現會簽單位之審查與事實不符或有疑義時，仍有究明、命補正或不予核發之權力及責任。如謂其他會辦單位既已於會簽單上載明相（尚）符，工務局承辦人員即可綜合簽辦呈核併同發給使用執照，無庸再行審核，實誤解了「分層負責」之真正意義及精神所在。證人即臺北縣政府工務局副局長丁○○亦於本院更㈡審時證稱：工務局統合分層負責之各單位意見核發執照，如同仁到現場看時發現有問題，應請權責單位去弄清楚（本院更㈡審卷㈣第40、41頁）。亦即並非會簽單位簽註後，不論是否與實際情形相符，工務局承辦人員均不得再為審查；反之，各承辦人員，本於專業在其負責之事項審查後，再由最終統合之人審核，如發現有疑問、與實情不符之情形時，仍應再行釐清，此乃係分層負責之真正意義所在。證人丁○○雖嗣於本院改稱：只要各權責單位會簽均符合程序規定且記載完整，工務局人員就必須要核發云云，似謂工務局斯時即無權否准執照之核發，然工務局身為主管建築機關，執照之核發與否，本為其法定職權，縱其他單位依法有會同審查之義務，工務局仍應負最終審查之權責，應認證人丁○○上揭更異之詞，僅係在迴護被告辛○○，而不足為有利被告辛○○之認定。 ⑶關於林肯大郡第二區及第三區部分： ⒈林肯大郡第三區原核准圖上之西北側為未加地錨呈一字形之混凝土擋土牆，長106.2公尺，高5公尺，擋土牆之上方則為植生護坡；第二區西北側之邊坡原核准圖則無擋土牆之設置，僅有高2公尺之植生護坡。而現場完工之實物則為高11公尺，長160.01公尺，由第三區延伸至第二區呈一字形之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆上方則為原設計圖所無，面積廣達1500平方公尺以上之地錨加格樑，此有該二區地面一層平面配置圖有關擋土牆部分之原核准設計圖、竣工圖附於該二區案件卷宗可憑，並有閎鼎公司庚○○繪製之擋土牆及護坡設計圖一份附於檢證6、臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會於86年9月1日製作之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南於86年11月26日所製作「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告（附於檢證14、15）及現場照片數幀附卷可憑（第380號他字卷㈠第267至272頁、卷㈡第259至261 頁）。 ⒉被告子○○於86年8月25日偵訊中供承：伊為82年汐建字第961號（第二區）、第370號（第三區）農業局水土保持之會簽承辦人，伊分別於84年9月5日及9月26日至現埸會勘，審核擋土牆、駁坎、邊坡及排水溝等。現場所看到之擋土牆與竣工圖及原核准設計圖不符，但伊在第370號卷宗內84年9月26日，第961號卷宗內84年9月5日會簽便條上均註記「經現場核對竣工圖與原核准平面配置圖尚符」。依規定應要求變更設計等語（第8872號偵卷第16頁反面至第19頁）。並於86年8月26日在調查局及檢察官偵訊時供稱：伊與丑○○、林銘傳會勘瞭解第370號之擋土牆高約 10餘公尺，且牆上有很多錨，與原核准起造圖及竣工圖不符。961號發現原核准起造圖及竣工圖上Ａ２Ａ３Ａ４Ａ５並無設計擋土牆，但現場均有數公尺高之擋土牆，亦不符，伊未要求其等變更設計，因他們在施工中發現邊坡有安全之虞才加強設擋土牆等語（同上偵卷第54至60頁）。復於86年10月21日調查局時自承：水土保持課不只審查配置，也有對水土保持工程進行實質上的審查，是否有按圖施工等語（同上偵卷第110頁）。核與證人即同案被告壬 ○○於調查局時陳稱：農業局對擋土牆外觀及施工方式仍需審查，林肯大郡第二、三區倒的那片擋土牆，水保課的審查人員如有看到，也應表示意見等語大致相符（第9271號偵卷第108頁反面、第109頁）。且有該二、三區申請使用執照審核會簽單各1紙可憑（附於檢證第39、40號第二、三區使用執照案卷）。並參諸被告子○○於林肯大郡第一區使用執照申請案件之會簽便條上註記：「經核現場及竣工圖與原核准平面配置相符，惟原建照核准為ＲＣ擋土牆，今施作預疊石擋土牆，經核尚不致影響水土保持。」，此有該案卷宗附於檢證38可憑。顯然被告子○○對現場之施工情形仍應加以實質審認，並需就是否影響水土保持表示意見。上開擋土牆之增設、增高、地錨、格樑之設置，除與原核准設計圖不符外，增作之範圍及高度甚鉅，對該區之安全影響不可謂小，詎被告子○○竟未將履勘現場所查得之情形記明於審查單上並表示意見，僅於會簽便條上註記「經現場核對竣工圖與原核准平面配置圖尚符」，對於差異如此大之竣工圖、原核准平面配置圖、現場施作情形，被告子○○竟然將之記載為「尚符」，事後又以其非記載「相符」，僅應負行政責任云云為辯，此玩弄文字遊戲之心態，正足以證明其明知該記載與事實不符之心虛之處，否則何以不依林肯大郡第一區使用執照申請案件之會簽便條為註記，以免除自己日後可能要負登載不實及圖利他人之罪責。其為上開記載，給予工務局承辦人員可據此綜合簽辦呈核併同發給使用執照，而無庸再行審核之藉口，並因此使得公權力對該等擋土牆等之安全事項，喪失及早介入監督之機會。 ⒊被告辛○○雖於調查局及偵訊時陳稱：伊承辦林肯大郡第一至六區建使照之核發，這六件建使照伊均與業主代表會勘，擋土牆與核定圖樣及竣工圖不符之情形是農業局之職掌，伊不必審查，且農業局已簽註合格，伊只是去核對業主提出之擋土牆照片是否為現場所攝，其餘是農業局之權限云云。惟被告辛○○既曾到現場勘查，則對於上述不符之情形應知之甚詳。依建築法第70條規定，建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，始得發給使用執照；雜項使用執照亦應如是辦理。本件二區既為雜項執照併同建造執照申請使用執照，被告辛○○對此與原核准圖說不符之雜項工程擋土牆，本不得發給使用執照，應退回申請，經業主變更設計後，再依上開規定審查，以決定是否核准使用執照。其不此之圖，竟以林肯大郡第二、三區之擋土牆部分，由農業局負責審核，其只需看會簽便條上之表明相符，綜合簽辦呈核併同發給使用執照，勿庸再行審核為辯，顯然故為曲解上揭分層負責之真正用意。 ⒋本件農業局、工務局所應審查之事項，承辦人員既均有至現場履勘，對現場實際施作情形與申請事項不符當均甚為了解，只要有一方堅守職責，據實審核、註記，霖肯公司、生根公司均不可能如此順利的取得使用執照，亦即本件需在農業局、工務局承辦人員均配合放水之情形下始得以完成。被告子○○、辛○○未依75年修正之山保條例第35條第1項第4款（未依核定計畫實施水土保持）、建築法第86條第1款（擅自建造）及第87條（未依照核定工程圖樣及說明書施工）之規定處霖肯公司、生根公司罰鍰（二區與三區），並強制拆除（二區部分）或勒令補辦變更設計手續（二區與三區），逕行發給該二區之使用執照，堪認被告子○○、辛○○均有共同圖利霖肯公司、生根公司之意圖。故被告子○○、辛○○所為之上揭辯解，均係推諉卸責之詞，均不足採。足認被告子○○上揭登載不實、共同圖利之犯行；被告辛○○上揭共同圖利之犯行甚明。 ⑷林肯大郡第四、五、六區部分： ⒈本件第四區實作擋土牆之高度最低為9.5公尺，最高14.7 公尺；第五區、第六區實作擋土牆高度分別為13.39公尺、24.93公尺，高出原設計圖擋土牆約7至20公尺以上（第四區原設計高度2至8.5公尺，第五區原設計高度1至8公尺，第六區原設計高度1至3公尺），且該三區邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第四區延至第六區之大型擋土牆，此有該三區之案件卷宗，卷宗內並附有丑○○製作之不實竣工圖（檢證41、42、43），及原審87年1月12日勘驗筆錄一份（原審卷㈠第226頁）在卷可憑。又被告子○○ 於第四、五區、被告丙○○於第六區之審核使用執照申請會簽單上簽註「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」、「經依卷附A-7圖與現場配置比對結果尚符」等情，亦有會簽單3紙可憑（附於檢證41、42、43號之第四、五、六區使用執照案卷）。 ⒉被告子○○於調查局供承稱：伊另負責審查林肯大郡第一、四、五區使用執照水土保持部分，第一區原設計擋土牆高度為5公尺，第四區分別為2至8公尺、5至8公尺及8.5公尺，第五區分別為1至7公尺及7至8公尺，現場四、五區擋土牆高度與竣工圖及原核准圖所示擋土牆高度不符，現場高出甚多。水土保持課不只審查配置，也有對水土保持工程進行實質審查，是否有按圖施工（第8872號偵卷第108 頁至110頁）。於偵訊時亦自承：伊認為第四、五、六區靠擋土牆這邊，安全會有問題，伊現在很後悔等語（同上偵卷第117頁反面）。被告子○○既知第四、五區現場擋土牆高度與原核准圖不符，卻仍於第四、五區之審核使用執照申請會簽單上簽註「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」，顯然有公務員登載不實公文書之犯行無誤。被告子○○嗣後以：伊之職責在防止土石流失，避免災害發生，並無審查有無按圖施工，業者擋土牆之增高、格樑、地錨之增設，係加強水土保持設施云云置辯，顯係臨訟推諉之詞，不足採信。 ⒊被告辛○○、丙○○固均坦承有至現場勘查，並察覺現場擋土牆之高度，與原核准圖之擋土牆高度不符（第9631號偵卷第59頁、第10419號偵卷第8頁），惟同與被告子○○均主張第四、五、六區之擋土牆係與建築物共構，被告辛○○辯稱：第四、五、六區之擋土牆屬專業技師、建築師簽證負責之技術範圍，建管人員僅需就行政部分檢視，勿庸再進行實質審查，涉及水土保持部分，工務局只需看農業局有無在會簽便條上表明符合規定，即無庸再行審核及了解實質圖說內容云云；被告子○○、丙○○均辯稱：擋土牆與建築物共構，係屬建築行為，應由工務局依規定卓處云云。被告丙○○於第六區之審核使用執照申請會簽單上除簽註「經依卷附A-7圖與現場配置比對結果尚符」外，雖亦註明「RC擋土牆部份，因與建築物共構，應屬建築行為，仍請貴局逕依規定卓處」（檢證43之第六區使用執照案卷），惟被告丙○○之上開「尚符」記載，已與實情不符而該當公務員登載不實之犯行。另與建築物共構之擋土牆，不但係水土保持之設施，亦與建築物相當，故農業局及工務局均應負審核之責，被告子○○、丙○○、辛○○既均負有會同審查之責，自應據實將所知之現場違規情形註明，並核實審查，要非執「分層負責」而互相推諉，即可免除自己應負之責任。故被告子○○、丙○○、辛○○上揭辯解，顯係推託之詞，均無足採。 ⒋被告子○○、丙○○、辛○○未依75年修正之山保條例第35條第1項第4款（未先擬具水土保持計畫及未依核定計畫實施水土保持，指多築一道大型擋土牆及增加原核准擋土牆圖說之高度）、建築法第86條第1款（擅自建造）及第 87條（未依照核定工程圖樣及說明書施工）之規定處林肯公司、長茂公司罰鍰，並強制拆除（大型擋土牆）或勒令補辦變更設計手續，逕行發給該三區之使用執照，堪認被告辛○○分別與子○○（第四、五區）、丙○○（第六區）有共同圖利林肯公司、長茂公司之意圖。 ⑸林肯大郡第二至六區圖得之不法利益： ⒈被告子○○、丙○○、辛○○上揭圖利犯行，違法核准第二至六區之建造併雜項之使用執照，使生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司得以依建築法第73條之規定，申請接水、接電及使用。而生根等建設公司若無法取得使用執照，將無法接通水、電，而此攸關民生重要需求，足以影響買受人使用房屋之通常效用，將無法依債之本旨給付房屋予買受人（此為不完全給付之類型），買受人即可依民法第227條第1項規定，依給付不能或給付遲延之規定解除買賣契約。 ⒉本件依被告甲○○於本院所呈之第二至六區房屋預定買賣契約書第6條所載（此為定型化契約），雙方約定工程期限自82年8月1日起算最遲700個工作天完工，依政府主管機關發給之建築物使用執照為合格標準，並以使用執照核發日期為完工日期。故生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司於84年10月27日（第二區）、9月8日（第三區）、9月21日（第四區）、8月16日（第五區）、85年4月22 日（第六區）申請該五區建造併雜照之使用執照（申請書附於檢證39至43），上揭申請日期均已將近各該工程約定之完工日期，倘申請遭退回，將需對擋土牆重新變更設計申請，經核准後，方能依變更設計後之圖說施工，併再行申請使用執照，此程序將耗費諸多時日，可預期生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司將無法在約定之700個工作日內完工，若因而遲延取得或無法取得使用執照，買受人將可依民法第255條、第256條規定，向生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司解除買賣契約，並請求已交付之價金返還，故被告子○○、辛○○、丙○○上揭共同圖利行為，致生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司順利取得各區之使用執照，得以避免因遲延領得或未領得使用執照而無法保有買受人已支付及尚未收取之買賣價金之損失，故應認生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司因被告子○○、辛○○、丙○○上揭圖利行為各別獲取各區已出售房屋之買賣價金之不法利益。而依被告甲○○所呈二至六區已出售房屋之買賣契約書所載價金，分別為2億7139萬元、2億6956萬元、1億7498萬、8737萬元、2億7324萬元，2、3區共計5億4095萬元，4至6區共計5億3559萬元，五區共計10億7654萬元，即為生根公司、霖肯公司、林肯公司、長茂公司所獲之不法利益。二、子○○、丙○○、戊○○、辛○○於84年、85年總統特區變更設計與申領使用執照案共同圖利，子○○、辛○○、丙○○公務員登載不實事項於公文書部分：㈠被告子○○、丙○○、戊○○、辛○○均矢口否認有上開犯行。分別辯稱如下： ⑴被告子○○辯稱：林肯大郡總統特區辦理變更設計時，卷內所附之原始地貌線僅有繪製基地內之部分，伊審圖時不可能發現業者基地外之違規。伊會簽單之內容係指變更設計後挖填方剖面圖之原始地貌線與變更前有差異，且業者未將申請變更之項目明確標示於圖內，均針對基地內而言，與基地外有無違規無關。至於會勘紀錄之修改純係書寫筆誤，非事後受他人影響而修改。基地內准予變更設計，不可能使業者基地外之違法開發成為合法，伊並未給予不法利益云云。 ⑵被告丙○○辯稱：甲○○所述總統特區土地開挖增加6、7百坪獲利之供述，係針對基地外，總統特區申請變更設計之前後基地面積並未增加。至於基地外之違規開挖整地，因非子○○之職權範圍，伊未為任何處置，並無不法。子○○於會簽單上之批註，係針對7、8樓區所表示之意見，登載並無不實，該等基地外之開挖整地，在建造執照審核方面，仍屬基地外違規，在山坡地保育利用方面，仍屬未依核定計畫實施水土保持，無由因子○○之上開簽文而有不同。共構之擋土牆非農業局審核範圍，伊於審查表就農業局應審查部分簽擬水土保持計畫經核可行之旨，並載明邊坡擋土牆非農業局執掌業務，並無不法云云。 ⑶被告戊○○辯稱：林肯大郡7、8區建造執照變更設計後，基地及各層面積與原設計之面積均相同，伊未以核准變更設計之方式圖利甲○○，使其獲有6百多坪土地之不法利益，且甲○○取得之土地，係其擅自開挖基地外之土地而來，均係發生在伊到職接掌工務局建管課技佐一職之前，與伊核准變更設計毫無因果關係。依臺北縣政府分層負責明細表規定，未經許可擅自開挖山坡地，應屬農業局水土保持課之職掌範圍，非工務局建管課主管及監督之事務，伊依相關法規及臺北縣政府農業局水土保持課本件之最終水土審查核准表為依據，基於分層負責之慣例，信賴水土保持課之水土保持計畫經核可行之最終審核，核准建造執照之變更設計，並無違法之處。另原始地貌線係屬建築師應簽證負責之事項，依審查表建管課並無審查之規定，該區之申請擋土牆減作，與旁邊山坡地遭剷除之事實無關，至於該區山坡邊之擋土牆，係位於基地外，應屬水土保持課掌管事項，非由伊在職之工務局建管課負責，且該擋土牆與7、8樓區之建物並無共構問題，即便有之，亦屬專業技師簽證事項，本件6百多坪土地之開挖，並未申請建造執照，伊未違反行為時之山坡地開發管理辦法第21條第2項之規定，縱有違反，亦僅生行政責任，無涉圖利罪之不法意圖云云。 ⑷被告辛○○辯稱：本件工程涉及擋土牆等水土保持設施，依「臺北縣政府分層負責明細表」之規定，係由農業局水土保持課負責審查，伊不負審查之責；總統特區部分，依建築法第71條第2項規定：「建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖」，本部分水土保持工程屬雜項工程，主管機關農業局於勘查時表明「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」，並回覆工務局，伊僅係工務局核發使用執照之承辦人，農業局於審查表明載水土保持設施構造物與核定工程圖樣相符，建物部分既可免附竣工平面圖及立面圖，舉輕明重，雜項工作物自可免附竣工圖。臺北縣政府87年3月4日函覆台灣省政府，即已表明伊僅係「申請建造執照」「施工管理」「申請使用執照」三項流程之「申請使用執照」承辦人，對於「申請建造執照」「施工管理」之審核事項及水土保持工程經農業局審查後，伊無庸再負審查責任云云。㈡經查： ⑴被告甲○○於調查局、檢察官偵訊中供稱：林肯大郡7、8樓區右邊小山丘，因太靠近房屋，伊為了建物安全而在做房屋基礎時就先切掉一點，後在申請林肯大郡1至5區使用執照之前，即84年6、7月間，因需在該小山丘上面蓋水塔，所以再把小山丘之邊坡剷除，該剷除小山丘因沒有開發許可，所以不能申請雜照，開挖該小山丘是在建築基地外。開挖後增加6、7百坪之平地面積。丑○○也知道此事。子○○有來現場，後來伊有找丙○○去問子○○此案如何解決，他說要罰鍰等語（第9217號偵卷第130、189、202、205、206頁）。證人丑○○於調查局、檢察官偵訊中供稱：7、8樓區右側一片開挖之山坡地，是在建築基地之外，82年4月取得建照後即有開挖約4、5公尺，因已成為平地無法施作擋土牆，所以變更設計，並被罰鍰等語（同上偵卷第166至174頁、第223頁）。並有被開挖之該小山坡現場照片扣案可憑（檢證21）。且原審於87年1月19日至現場會同汐止地政事務所測量人員測量結果，該剷平之小山坡地點位於臺北縣汐止鎮○○段北港口小段321地號（面積0.2594公頃）之山坡地，此亦有複丈成果圖1份附卷可參（原審卷㈢第58頁）。此外，復有82 年汐建字第193號（第7樓區）及82年汐建字第659號（第8樓區）建造執照案卷2宗可憑，及被告丑○○上開登載不實原始地貌之水土保持剖面圖可稽（均附於檢證44、45）。該未經許可開挖之321地號山坡地係緊鄰總統特區之建築用地，如該等山坡地未開挖剷平，距離建築物最近距離約為6.5公尺，如此顯會增加對建物之壓迫感及減少利用，而將緊鄰建地旁之山坡地剷平，除可增加土地利用、減少壓迫感外，並有利於該區房屋之銷售，此從上開土地複丈成果圖之使用現況載明籃球場、水塔及空地，可知該開挖剷平行為雖係在建築基地外所為，惟係因要擴充緊鄰之基地利用而為，該基地外之違規行為，實與本建築案件有息息相關之關係。至於證人謝仁川雖於本院更㈡審到庭並提呈地形圖證稱：伊至總統特區測量繪製之地形圖，其上2座水塔，1座在312地號上，一座在313之2地號上，擋土牆亦係坐落在7、8樓區之基地外等語，惟此核與前開所認甲○○所違規剷平之山坡地係321 地號之事實不同，不足採信。 ⑵甲○○在上開7、8區建築基地外擅自開挖、剷平山坡地，並由林肯公司、生根建設公司增加約784.685坪（面積0.2594 公頃）之土地可資利用。惟因地形已有改變，且與原建造執照之圖樣不符，申請使用執照顯難通過，丑○○為掩飾上情，即以林肯公司（7樓區）、生根公司（8樓區）名義，分別申請該二區建照之有關擋土牆減作、增設駁坎及花臺等變更設計，並在送件所附之水土保持剖面圖上繪製高度平均下降約20公尺之原始地貌線，此有該二區建照變更設計申請書在卷足憑（本院更㈡審卷㈡第77至78頁、第105至106頁）。而該變更設計申請書上就擋土牆減作之數量沒有標示出來，經被告子○○至現場勘查後，比對原核准擋土牆配置圖、變更設計擋土牆配置圖及現況，發現有先行剷平變更地貌之情形，故於84年12月11日工務局來文會辦時，於7樓區會簽「原始地貌不符，請貴局逕依規定卓處」；於八樓區會簽「經核變更項目模糊無法辨識及建造原始地貌與變更設計原始地貌不符，餘請貴局卓處」，並於同年12月17日現場會勘時確定總統特區旁之一座山坡地已被削掉一角，原與建物最近距離為6.5公尺，完工時已退至距離約40公尺等事實，業據被告子○○於調查局、檢察官偵訊時自承：82年汐建字第659號（總統特區8樓區）建照變更設計為伊審查，變更內容為擋土牆減作及室外增設花臺，伊有至現場審查，因擋土牆減作之數量沒有標示出來，伊無法審查，且比對原核准擋土牆配置圖、變更設計擋土牆配置圖及現況，有先行剷平變更地貌之情形，所以伊在84年12月11日會簽便條上簽註「... 經核變更項目模糊無法辨識及建照原始地貌與變更設計原始地貌不符... 」，並將簽給壬○○看，伊於同年12月14日，又因依原來核准設計圖，建物距擋土牆最近距離是5.5公尺，但伊看到靠擋土牆那邊的小山已被削掉一角，山壁距建物已有40公尺，所以84年12月14日之會勘紀錄係伊於到現場看之後所簽，7、8樓區之違規類別伊是填註編號二擅自開挖整地，在各單位會簽意見再簽註「本案係未申請變更設計核准，經勘查結果先行開挖整地」，伊意思是要處理「基地外」那一座小山被削掉一角，伊才寫開挖整地，該擅自挖土部分，84年12月18日戊○○再會伊，伊另簽「本案未先行辦理變更設計即開挖整地，本案俟罰款竣事後，再賜回本局」等語（第8872號偵卷第111至117頁、122至123頁）。核與證人壬○○於警詢時陳稱：子○○所簽之「建造原始地貌與變更設計原始地貌不符」是指建造所附之水保剖面圖，與變更設計之水保剖面圖原始地貌不符等語（第9271號偵卷第79頁）。並有會簽單、會勘紀錄、簽呈附卷足憑（本院更㈡審卷㈡第82、85、98、100、卷㈢第305至306、第309至310頁、第9271號偵卷第86至91、96至101頁）。故被告子○○嗣後改稱：伊未發現業者基地外違規、伊會簽單之內容係針對基地內云云，核與其上揭供詞不符，顯係臨訟更異之詞，無足採信。 ⑶甲○○所有坐落於臺北縣汐止鎮○○段北港口小段321地號（面積0.2594公頃）之山坡地，既未取得開發許可而擅自開挖、剷平，且為主管水土保持業務之承辦人員子○○所察知，則本於職責，即便係基地外之違規，惟因與本件建案之土地相連，顯係因本件建案而起，被告子○○自應依山保條例之「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（而非「未依核定計畫實施水土保持」）之違規類別處理，是其第1次於會勘紀錄上之「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」註記，應屬正當之行政行為；詎子○○其後將職務上所掌7樓區84年12月14日之會勘紀錄公文書由「本案係未申請核准，經勘查結果先行開挖整地」改為「本案係未申請變更設計核准，經勘查結果先行開挖整地」，8樓區之會勘紀錄公文書亦為相同不實之登載，並將會勘紀錄與行政罰鍰銀元5千元之裁決書函送，公文上有關「恢復植生覆蓋」與「限期改正」等文字刪除，復在7、8 樓區之簽呈上加註「本案違規現址業已整地完竣，不擬另函飭改善」等語，再於7、8樓區變更設計會簽便條之公文書上批註不實之「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰鍰竣事後，再賜會本局」，回覆工務局等情，顯然係將原先簽擬之「未先擬具」之基地外違規扭曲成「未經核定」之基地內違規，乃為規避未先擬具水保計畫之法定申請程序及連續處罰至改善為止之行政處分，以達其圖利建設公司之目的。足認上開會勘紀錄之修改顯非筆誤。被告子○○徒以上揭修改係筆誤云云置辯，亦不足採。 ⑷被告丙○○業於調查局及偵訊中供承：林肯大郡7、8樓建照、建照變更設計、使用執照有關水土保持部分，伊係農業局水保課之承辦人，建照變更設計原由子○○承辦，伊於85年1月5日接辦，子○○於84年12月11日及19日有簽「建照原始地貌與變更設計原始地貌不符」、「本案未先行辦理變更設計即開挖整地」，而原設計圖擋土牆配置圖上ＡＯ至ＡＯ，在未變更設計前即已超挖整平，在變更申請時所附擋土牆配置圖可以看出超挖部分，伊知道是7、8樓區旁之邊坡被挖掉。就超挖部分，伊並未要求業者重新送件申請雜照，因業者林銘傳於會勘時告知超挖部分是國王山莊所申請之範圍，所以伊未要求辦理變更設計重新申請雜照，伊也未再查證是否為國王山莊之範圍，惟違規部分，農業局已依山保條例第35條罰鍰1萬5千元等語（第9631號偵卷第158至163頁）。被告丙○○自接替子○○承辦農業局業務後，從本建案卷宗資料應可得知有前開爭議之處，且其至現場勘查時，亦知有上開違規開挖剷平山坡地之事實，此從被告丙○○特意在前述農業局水土保持課審查表之「邊坡設施之配置處理是否妥當」欄上註記「配合建物施作，非本局職掌業務範圍」等字，竟將邊坡設施此種典型之水土保持工程排除在農業局權責之外，若非其知悉本件邊坡有違法之處，何須刻意為此記載，益可見其確已知情，故其未依75年修正之山保條例第35條第1 項第4款、第2項（未先擬具水土保持計畫）之規定，令林肯公司、長茂公司限期改正，並按次分別罰鍰至改正為止，逕於85年1月5日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之不實事項，呈由不知情之監督課長壬○○、技正李清富等人核章回覆工務局，此有該二區審查表在卷足憑（本院更㈡審卷㈡第88頁）。參以證人壬○○亦證述：如果是基地外的山坡被挖掉，農業局單以科處罰鍰之處理並不正確，應該要命其改正，而且工務局也應要求開挖許可。水保課在審查水土保持中，有非原核准圖之開發範圍山坡地以外，會依山保條例來處罰，另會簽註意見給建管課，最後由工務局來主導等語（9271偵卷第153頁反面、原審卷㈠第289頁反面）。應認上揭基地外違規事項，被告丙○○亦應依法審酌處理，其以此非農業局職權事項云云置辯，顯不足採。被告丙○○復於85年2月初，丑○○與甲○○以林肯公司、生根公司申請使用執照時，明知上揭321地號山坡地違規開挖剷平之情形仍未改善，申請人亦未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，竟在85年2月3日該二區會簽便條之公文書上簽註「有關水土保持部分，經核現場配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」之不實記載，呈由不知情之壬○○核章後回覆工務局，此有會簽便條足憑（附於檢證44、45），堪認被告丙○○係承前圖利之犯意而為上揭「尚符」之不實記載。 ⑸被告戊○○於調查局及偵訊時供稱：伊為林肯大郡7、8樓區建照變更設計部分建管課之承辦人，變更部分為部分擋土牆減作及增設駁坎1座，7樓區之建照申請書上之雜項工程項目是空白的，但所檢附的水保圖有雜項工程之內容，八樓區之雜項工程變更設計，業主僅在申請書變更說明欄載明擋土牆部份減做，但在雜項工程內容欄卻是空白的，伊沒有要求業主補正或退件處理，伊在審酌變更設計時，有發現上揭申請書、圖中雜項內容有不符之情形。伊有赴現場勘查，自己一個人前往，再由不詳姓名之業主陪同勘查，現場已先行開挖並完成整地，整棟大樓已接近完工階段。伊有看到子○○84年12月11日、19日之有關7、8樓會簽意見，伊待水土保持課對業主罰款後，再依建築法第87 條規定罰款9千元，嗣業主罰款繳清後再簽准其變更設計。伊有電話通知業主補正子○○84年12月11日簽之意見。又圖說不符部分，因伊看到水土保持課丙○○85年1月5日簽之審查表並無意見，所以伊認為圖說已補正等語（第11134號偵卷第3至11頁）。於原審並供承：伊有以電話請建築師事務所依子○○會簽單補正原始地面圖之剖面圖，但他們是否有補正，伊不曉得，但伊仍予核准等語（原審卷㈠第291頁反面）。甲○○上揭剷平山坡地所為，雖係在被告戊○○到任前即已為之，惟被告戊○○既係審核建照變更是否核准之承辦人，且有至現場勘查，並有看到上開會辦單位農業局承辦人員子○○之加註意見，顯已知悉上開違規開挖剷平山坡地之情，竟仍未依山開辦法第21條第2項限期令其改善或命令停工，亦未待丑○○補送修正原始地貌線之水土保持剖面圖，逕於85年1月19日接續在7、8樓區之「建造變更設計審查呈判表」簽擬該二區准予變更設計，並呈由不知情之胡主鈞、鄭朝元等人核章，准予變更設計，同意該二區變更設計之方式，顯見其確有圖利林肯公司、生根公司之意圖至明。 ⑹被告辛○○於偵訊時供稱：使用執照上打紅色的勾，是看完現場後，由建築師事務所之人員到伊辦公室一起核對由他們打勾，7、8樓區審查表上「竣工圖是否齊全」欄伊都打圈，代表齊全，至於水保圖是否齊全，伊不需要檢查，那是農業局檢查的，伊有調建造執照的卷來看，但伊只看房屋部分，水保圖就由農業局看等語（第10419號卷第45、46頁），顯然其已自承確就部分圖說未確實察看。惟其明知建築法第70條規定，主管機關應查驗建築物是否按圖施工，始得發給使用執照（雜項執照亦如是辦理），本件既屬雜項執照併建造執照申請使用執照，申請人自應提出雜項工程竣工圖供審查是否相符。被告辛○○係工務局承辦人員，職務上應審查上揭竣工圖說是否完備，始能核發使用執照，申請人既未提出繪有實際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，被告辛○○當知悉上情，竟於85年2月8日逕在其職掌之審查表公文書「竣工圖是否齊全」欄上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法發給7、8樓區之使用執照，並使林肯公司、生根建設公司得以順利於85年2月15日（7、8樓區）取得該二區之使用執照。 ⑺被告丙○○、戊○○、辛○○就上揭321地號山坡地違規開挖剷平一事，究否係職務所掌事項互為推諉，辯稱：係共構（指工務局職掌）或僅係水土保持措施（由農業局負責）云云。惟如前揭理由貳一㈡⑵所述，農業局、工務局之審核人員，既負有「會同」之責，即均應對其負責之事項核實審查並記載明確，要不得以另有其他單位同負審查之責而推免自己實質審查之義務。是認丙○○、戊○○、辛○○等人上揭辯解，乃卸責之詞，均不足採。 ⑻被告甲○○於總統特區外之321地號等山坡地開挖剷地，雖未增加該二區之建物樓地板總面積，但該剷平之土地確已含蓋於總統特區之使用範圍內，並增加該建地之利用及價值，身為總統特區建案變更設計及使用執照申請之會同審核人員子○○、丙○○、戊○○、辛○○，只要有1人本其職責核實審理、確實把關，何能為准許之審核？要非二單位之承辦人員同時放水，何能圖利上揭建設公司？其等均明知該等建案有上開違反法規之處，為圖利林肯公司、生根公司，被告子○○、丙○○、戊○○間及被告丙○○、辛○○間，於各該審核時之所為，顯均有違法讓該等案件核准及圖利林肯公司、生根公司之犯意聯絡及行為分擔甚明。㈢總統特區（7、8樓區）核准建造執照變更設計、使用執照圖得之不法利益： ⑴建造執照變更設計部分：被告子○○、丙○○、戊○○上揭圖利犯行，違法於85年1 月19日核准總統特區之建造執照變更設計，同意該二區以變更設計之方式，使林肯公司、生根公司未擬具水土保持計畫，即行開挖剷平上揭基地外321地號山坡地，致總統特區增加基地外321地號山坡地約784.685坪之土地可資利用，而依被告甲○○所呈321地號山坡地85年度每平方公尺為2500元之公告現值核算，該增加之784.685坪（計2594.01平方公尺）共計648萬5025元，使林肯公司、生根公司牟得648萬5025元之不法利益。 ⑵使用執照部分：被告丙○○、辛○○上揭犯行，違法於85年2月8日核准總統特區使用執照之核發，使林肯公司、生根公司得以於85年2 月15日順利取得7、8樓該二區之使用執照。而依被告甲○○於本院所呈總統特區之房屋及土地買賣契約書所載，係以房屋現況交屋，並自林肯公司、生根公司取得使用執照日起算負10年之保固責任，且依被告甲○○所呈該二區之工地月報表所載（本院更㈢審卷㈢第126至138頁），該二區房屋大都係於85年下半年、86年間販售簽約，堪認林肯公司、生根公司於取得該二區使用執照約半年後方售出該二區房屋。故若依通常法定申請程序，林肯公司、生根公司就上揭321地號山坡地於擬具水土保持計畫，申請開挖核准後，再申請總統特區之使用執照，將耗費時日甚久方能取得使用執照，或甚至未能取得使用執照，並依上情售出時間推算，林肯公司、生根公司恐無法於溫妮颱風86年8月18日來襲時售出該二區房屋，故被告辛○○、丙○○上揭共同圖利行為，致林肯公司、生根公司順利取得該二區之使用執照，得以售出該二區房屋而取得之買賣價金，應認林肯公司、生根公司因被告辛○○、丙○○上揭圖利行為而獲取該二區已出售房屋之買賣價金之不法利益。而依被告甲○○所呈二區已出售房屋之買賣契約書所載價金，總計分別為2億2211萬元、2億1929萬元，二區共計4億4140萬元，即為林肯公司、生根公司所獲之不法利益。三、綜上所述，被告子○○、辛○○、丙○○、戊○○所辯均為卸責之詞，均不足採。被告子○○雖申請傳訊證人壬○○，欲證明農業局水保課承辦人就第二至六區擋土牆之結構、外觀是否需查驗、承辦卷宗內有無總統特區基地外之原始地貌線等事項。惟上揭事實業據被告子○○於86年10月21日調查局詢問時自承：水土保持課不只審查擋土牆配置，也有對水土保持工程進行實質上的審查，是否有按圖施工等語（第8872號偵卷第110頁），被告辛○○甚至就此主張擋土牆是水土保持措施，僅由農業局審核是否有按圖施工，工業局僅需查核是否確有申請地點設置擋土牆一事即可。且被告子○○有至總統特區現場履勘，當知基地外321地號山坡地經違規剷平，原始地貌線已為更改，均詳如上述，上揭待證事實已臻明確，無庸再行傳訊證人壬○○之必要。被告戊○○聲請本院履勘現場，欲了解7、8樓區及其四周相關地理位置，然基地外321地號山坡地經剷平，而增加可使用之土地達784.685坪之事實，業經原審於87年1月19日至現場會同汐止地政事務所測量人員測量無誤，已有複丈成果圖1份附卷可參（原審卷㈢第58頁），故無庸再行至現場履勘之必要。被告子○○、丙○○、辛○○上揭公務員登載不實於公文書及圖利犯行；被告戊○○圖利犯行均事證明確，均洵堪認定，應依法論科。參、新、舊法比較：被告等人行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法於94年2 月2日修正，於95年7月1日生效施行，有關本件情形：㈠修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告子○○自84年間起接任臺北縣政府農業局水土保持課技士至85年1月4日止；被告丙○○於79年間擔任臺北縣政府農業局水土保持課技士，自85年1月4日起接辦子○○上揭職務；被告辛○○於64年間即任職臺北縣政府工務局建管課，嗣83、84年間使用管理課分支獨立，即任職於使用管理課擔任技士；被告戊○○84年7月間調臺北縣政府建管課技佐，86年6月間離職，此業據其等陳述在卷，並有其等之職等戳章於檢證38至45申請卷宗內，均為依法令服務於國家所屬機關之人員，則不問修法前後，被告子○○、丙○○、辛○○、戊○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙及貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管之事務直接圖利罪已於85年10月23日修正公布，同年月25日生效施行，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，其法定刑並由「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」。嗣又於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，同條第4款修正要件「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，刑度則仍為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，惟構成要件改即採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定。92年2月6日再次修正時，該條款內容則未改變。然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法被告子○○、丙○○、辛○○、戊○○均構成對於主管之事務直接圖利罪，應以行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定（即 81年7月17日修正公布，同年月19日生效施行）最有利於被告子○○、丙○○、辛○○、戊○○。㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務直接圖利罪、刑法第276條第2項業務過失致死罪、同法第284條第2項前段業務過失傷害罪，其法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告等人。㈣修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告子○○、丙○○、辛○○、戊○○。㈤刑法修正後，第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告子○○、丙○○、辛○○行為時之法律即舊法論以連續犯。㈥褫奪公權為刑事實體法從刑，刑事第34條第1款規定甚明，因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466號判決參照）。㈦本件綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之規定較有利於被告等人，爰一體適用修正前之刑法及81年7月17日修正公布之貪污治罪條例予以論處。肆、所犯罪名論處：一、核被告甲○○、庚○○及己○○均係從事業務之人，其等3 人就事實欄壹致被害人倪菊基等28人死亡暨被害人張素芬等人受傷部分，均係犯修正前刑法第276條第2項業務過失致死罪及同法第284條第2項前段業務過失傷害罪。其等3人所犯多數業務上過失致死罪與多數業務過失傷害罪，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應均從一重之業務過失致死罪處斷。至被害人張素芬、王浩祖、王國進、王貴華（張麗芬之配偶）、張國昕、潘星輪（潘鈺慈之法定代理人）、張玉珠（邱各容之配偶暨邱俊傑之法定代理人）、乙○○、林明仁（劉飛之配偶）告訴被告甲○○、庚○○及己○○業務過失傷害部分，雖未據公訴人起訴，惟此部分與起訴之業務過失致死部分有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，併此敘明。二、被告子○○、辛○○、丙○○、戊○○明知違背法令，利用職權機會圖上揭建設公司之不法利益，並使之獲得上開不法利益，其等所為，均係犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務直接圖利罪。被告子○○、丙○○、辛○○另犯修正前刑法第213條之公務員登載不實罪。被告子○○、辛○○就林肯大郡第二、三、四、五區所為圖利犯行間；被告丙○○、辛○○就林肯大郡第六區所為圖利犯行間；被告子○○、丙○○、戊○○就總統特區建造變更設計所為圖利犯行間；被告丙○○、辛○○就總統特區使用執照所為圖利犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。被告戊○○於85年1月19日簽請核准7、8 樓區變更設計之行為，係基於單一犯意接續為之，為接續犯，應論以一罪。被告子○○、辛○○、丙○○先後數次圖利行為；被告子○○、丙○○所為先後數次登載不實公文書行為，皆時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各以論以圖利、公務員登載不實一罪，並均加重其刑。被告子○○、丙○○、辛○○所犯公務員登載不實罪與圖利罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重之圖利罪處斷。公訴意旨認係二行為之牽連犯，容有誤認。三、原審就被告甲○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、丙○○、戊○○部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①關於被告甲○○、庚○○、己○○業務過失致死及業務過失傷害部分，被告甲○○擔任上開公司負責人，有關其執行業務之內容為何，與被告庚○○、己○○就執行業務之行為有何應注意能注意而未注意之過失，及其等3人過失程度，原審漏未具體認定，以為量刑之依據，容有未洽。②依臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會與中華國土木技師公會全國聯合會鑑定報告及國立臺灣科技大學營建工程系陳堯中、廖洪均、林宏達及陳志南鑑定報告所載（檢證14第41、42頁、檢證15第15頁），被告庚○○地錨錨頭僅設計以水泥砂漿保護座防鏽蝕，疏未考量一般永久性地錨錨頭防鏽尚需有保護套蓋，並於套蓋內灌注防鏽油之保護措施，致無法提供其設計地錨要求之拉力，而無法達到穩定邊坡之功能，亦有設計上之疏失，原審誤認此係被告己○○施工之疏失，尚有未合。③被告丙○○85年6月3日在職務上所掌之第六區會簽單公文書上係登載「經依卷附A-7圖與現場配置比對結果尚符」等不實事項，原審事實及理由欄則均載為丙○○登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」之不實事項，有所未合。④原審認被告子○○、丙○○，戊○○、辛○○所圖私人不法利益之對象及因而得利者，僅有被告甲○○，惟上揭各區之建造併雜項執照使用、變更設計申請書，僅記載申請人為生根公司、林肯公司、霖肯公司、長茂公司，均非公司負責人之甲○○個人，而上揭公司與甲○○係屬不同之人格主體，故被告子○○、丙○○、辛○○、戊○○違法發給使用執照及准予變更情事，獲利者應係上揭建設公司，而非甲○○，原審上揭認定，亦有未當。⑤總統特區（7、8樓區）部分，所圖得之不法利益，除順利於85年2月15 日（7、8樓區）取得該二區之使用執照外，另林肯公司、生根公司增加約784.685坪（面積0.2594公頃）之土地可資利用之不法利益，原審記載為甲○○取得平面面積600坪以上之不法得利，且就二至六區及總統特區部分共圖得多少不法利益，未予具體載明，尚有違誤。⑥原審就被告子○○、辛○○、丙○○、戊○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布，於同年月10日施行，就圖利罪之構成要件未及比較；就被告等人行為後，刑法業於94年2 月2日修正，於95年7月1日生效施行，有關刑法之共犯、連續犯、罰金刑等新舊法亦未比較適用，亦非適法。⑦被告戊○○於85年1月19日簽請核准7、8樓區變更設計之行為，應為接續犯，原審認定為連續犯，有失允當。⑧被告子○○、丙○○、辛○○所犯圖利罪及公務員登載不實罪間，係法律上評價一行為之想像競合犯，原審認定係為二行為之牽連犯，難認適法。⑨被告辛○○、子○○、丙○○、戊○○就各區圖利行為之共犯關係，原審未分別論述，僅籠統稱均為共同正犯；並認上開圖利部分，甲○○、丑○○及已判決無罪確定之壬○○均為共同正犯，亦有未合（甲○○、丑○○、壬○○該等部分，業經本院前審均判決無罪確定），至於被告丙○○被訴圖利部分，有部分不能證明（詳如後述），原判決亦併予認定科處，亦有未洽。⑩原審未及就被告甲○○、庚○○、己○○之業務過失致死部分，適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，有失允適。被告甲○○就業務過失致死部分上訴（行使偽造私文書部分詳後述）；被告庚○○、己○○、子○○、辛○○、丙○○、戊○○提起上訴，均否認犯行，並執前詞指摘原判決不當，固均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○業務過失致死及定應執行刑部分；被告庚○○、己○○、子○○、辛○○、丙○○、戊○○部分，均予以撤銷改判。四、爰審酌①被告甲○○為上揭建設公司負責人，貪圖售屋之利益、不注意山坡地開發應有地質調查，竟以不實之鑽探報告申請建照在山坡地上開挖整地並建築房屋，改變原有地形及水文，並在不適宜之地質上築重要之擋土牆水土保持設施，均以未經核准即先行施作方式開挖建築，圖達售屋得利之目的，致生災變，使28人死亡、多人受傷，及其犯罪手段、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，其業務過失致人死傷部分之過失程度，暨犯罪後已與全部死者家屬及傷者達成和解等一切情狀，有和解書附卷可稽（外放卷宗，告訴人賴全得雖到庭指稱就銀行貸款部分尚未解決，惟依和解書所載，霖肯公司就賴全得之妻倪菊基死亡部分賠償540萬元，就汽、機車毀損部分賠償18萬元，就房屋內設備損失部分賠償72萬元，就不動產本身損害部分賠償235萬9655元，上揭款項賴全得證述均已取得。至於其主張房地銀行貸款部分，依和解書第一㈢就房地銀行貸款餘額，賴全得同意由霖肯公司代表其與銀行協商折價返還或就房屋土地取償後，如有不足霖肯公司同意承擔此項債務，而由被告甲○○庭呈銀行函文資料顯示【本院更㈢審卷㈢第55至57頁】，銀行已同意受災戶以僅需清償銀行貸款本金二成範圍內，其債務即可獲得免除，顯見被告甲○○已履行其向銀行協商折價之契約義務），就其所犯業務上過失致人於死部分，量處有期徒刑2 年。②被告庚○○、己○○未依渠等專業之注意義務，為必要之設計、施工，及未提出專業警示供做判斷之參考，致生災變，造成前述傷亡，所生之損害非輕，及渠2人在該事故中所擔負之角色、過失之程度、犯罪後態度等一切情狀，被告庚○○量處有期徒刑1年10月，被告己○○處有期徒刑1月6月。③被告子○○、辛○○、丙○○、戊○○或身為山坡地開發建築之建築管理或為水土保持機關承辦人員，對於不當之山坡地開發所可能造成之人民生命、財產損失，當至深且鉅，應有所認知，竟不知依據法令嚴格審查水土保持或變更設計、建築使用執照之核發，及渠等不當圖利行為之輕重，犯罪所生之損害，及渠等犯罪後之態度等一切情狀，被告子○○部分，量處有期徒刑7年，褫奪公權7年；被告辛○○部分，量處有期徒刑7年，褫奪公權7年；被告丙○○部分，量處有期徒刑6年，褫奪公權6年；就被告戊○○部分，量處有期徒刑5年6月，褫奪公權5年。並就被告甲○○、庚○○ 、己○○部分，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，以資懲儆。伍、甲○○、癸○○冒用他人名義申請雜項執照與變更編定部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○於77年5月22日向周雪花與周娘興購買臺北縣汐止市○○段北港口小段46、87、88、89、89之1、89之2、278、324（以上8筆土地業於70年4月間經公告編定為丙種建築用地）、278之1、320及324之1等11筆土地（面積2.5360公頃），於77年8月13日辦理所有權移轉登記，本欲與前後陸續買得之同小段多筆尚未編定為建築用地之山坡地保育區土地合併為10公頃以上，依山開辦法申請山坡地開發建築（即所謂之「大山開」）。惟至79年2月14日山開辦法修正發布，其第25條（即落日條款）第1項規定：「本辦法修正施行前，經依66年9月13日發布施行之山坡地保育利用條例（以下簡稱山保條例）施行細則第12條規定，為一般建築使用核可開挖整地，迄今仍未取得水土保持合格證明之案件，應於本辦法條正施行後1年內，依第3章規定申領雜項執照，並依第4章規定辦理施工」。即針對前述得否准予復工之疑義，內政部在參考農委會相關會議決議後，決定以法律明文規定准予復工，惟應限期申請雜項執照以納入建築管理。被告甲○○得知此項修法後，認符合落日條款要件之尚未編定建築使用之山坡地可不受10公頃以上面積始得開發之限制，並可直接申領雜項執照（即所謂之「小山開」），完工後即得申請變更編定為建築用地，程序簡便且利潤頗豐，而其購自周雪花之土地中有2筆即符合該條要件，遂有意以原水土保持申請人周雪花之名義申請雜項執照，並購入其他符合該條要件之山坡地合併開發。然恐原申請人知情後會要求另行給付代價（土地已出售予甲○○者）或提高價金（土地尚未出售者），竟與「金記建設股份有限公司」（設臺北縣汐止市○○路○段376號3樓，下稱金記公司）負責人癸○○，共同基於概括犯意之聯絡，在該公司，以盜用周雪花於70年間申請水土保持許可時（核可函文號：70年1月8日70北府農6字第3294號，地號北港口小段46、87、88、89、89之1、89之2、91之1、320、324及324之1共10筆，面積2.1207公頃，工程期限70年6月30日），交給恆生建築師事務所（其業務後由被告癸○○接手），而忘記取回之私章，冒用周雪花名義之方式，先於79年4月11日申請79年汐雜字第18 號雜項執照（地號面積均與原水土保持核可函相同），再於79年8月28日申請雜照之變更設計、80年3月20日申請雜項工程之使用執照、80年4月30日申請變更上述第320、324之1地號土地編定為丙種建築用地，其等連續多次盜用周雪花印章及偽造其署押，藉以偽造請領雜照委託書（受託人為癸○○所雇用之范民揚建築師，見第10041號偵卷第19頁）、雜項執照申請書、補發雜項執照申請書、建築工程開工報告書、建築工程竣工展期申請書（申請人係春貿營造有限公司，僅在起造人處盜蓋周雪花印章）、雜項執照變更設計委託書、變更設計申請書、雜項使用執照申請書與土地編定申請書之私文書，計於上開文書上先後偽造「周雪花」署押、盜蓋「周雪花」印章，並向臺北縣政府工務局提出申請予以行使，均足以生損害於周雪花。二、被告甲○○復得知鄰地即同小段100之1、100之2、102之1、102之2、106之7、344及345地號等7筆土地亦曾於69年間申請水土保持許可（核可函文號：69年8月15日69北府農6字第174071號，地號北港口小段100之1、100之2、102之1、102 之2、106之7、344及345等7筆，面積5.0882公頃，未定工程期限），惟尚未取得水土保持合格證明，合於落日條款之要件，竟夥同被告癸○○隱瞞落日條款已頒布之事實，共同基於同上偽造文書之概括犯意聯絡，於79年3、4月間，向實際所有權人邱垂欽（已於85年4月6日死亡）與陳甘購入前述7 筆土地之前6筆土地（邱垂欽實際持分7分之4，陳甘實際持分7分之3）後，偽造69年水土保持申請名義人高清智（陳甘之子）及土地所有權登記人高清景（高清智之兄）、陰樹德、林明陽、林照陽（林明陽、林照陽為第7筆土地之共有人，起訴書誤載為林昭陽）等人之私章，而冒用高清智、邱垂欽2人之名義，於79年4月11日申請上述7筆土地79年汐雜字第19號雜項執照（地號面積均與原核可函相同，於79年11月間，復向林明陽與林照陽購入第7筆土地即同小段344號土地），再於80年3月6日申請雜項執照變更設計、同年3月20日申請雜項執使用執照、同年4月25日申請上述7筆土地變更編定為丙種建築用地，而連續多次以上開偽造之印章蓋印，並偽造高清景、陰樹德、林明陽、林照陽、高清智及邱垂欽之簽名署押，藉以偽造請領雜項執照委託書（受託人同為范民揚建築師）、土地使用權同意書、雜項執照申請書、補發雜項執照申請書、建築工程開工報告書、建築工程竣工展期申請書（申請人係春貿營造有限公司，僅在起造人處蓋高清智、邱垂欽之印文）、雜項執照變更設計委託書、變更設計申請書、雜項使用執照申請書、土地編定申請書等私文書，其上偽造「邱垂欽」、「高清智」、「高清景」、「陰樹德」、「林明陽」、「林照陽」簽名署押及印文，均足以生損害於邱垂欽、高清智、高清景、林明陽、林照陽、陰樹德等人云云。三、公訴人因認被告甲○○、癸○○本部分共同涉犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。並以被告癸○○於86 年10月2日檢察官第1次偵訊時坦承未詢問周雪花即使用其印章，被告甲○○於86年10月29日偵訊時亦坦承其本人並未徵詢周雪花，核與周雪花於86年9月30日檢察官偵訊時之證述情節相符；另林明陽、高清智、陰樹德、林昭陽、陳甘、高清祥、高清景、丁世緩、許財旺等人，均證稱不知79年申請雜照之事，沒有任何人要求立具同意書，邱垂欽雖已死亡，但其絕無偽造文書之動機，應亦不知情，邱垂欽亦不可能提供專業化之原圖及核可函予癸○○等為其主要論據。四、訊據被告甲○○、癸○○均堅詞否認有冒用他人名義申領執照之犯行。被告甲○○辯稱：伊向周雪花、邱垂欽等人購買本件土地，係要作為建築房屋之用，買賣價格並高出鄰近土地甚多，係因欲借原申請人名義辦理後續之雜項執照及變更編定等申請手續，且均經原地主同意，況申請雜項執照及變更編定，伊均委託癸○○辦理，辦理程序如何，非伊所知，伊既未參與，何來偽造文書。另偽造私文書罪與業務登載不實罪如基於概括犯意，可認定為連續犯，本件行使私文書之行為，均係在為使房屋得以建築完成之意思下為之，故此部分行使偽造私文書犯行，應與已經判決確定之被告甲○○行使業務登載不實罪部分，構成連續犯，而諭知免訴之判決；被告癸○○辯稱：甲○○向周雪花、周娘興、邱垂欽、陳甘購買之本件土地，原地主於69、70年間有申請水土保持之核可，有說好賣方同意以後繼續辦理後續之雜項執照、變更編定等申請程序，所以土地價格較貴。且伊係依甲○○要沿用周雪花名義繼續申請雜項執照之告知，伊始將周雪花印章交承辦人繆春英使用，其後之事宜均由繆春英與周雪花聯繫辦理。況周雪花住於附近，79年間請得雜項執照整地時，樹有施工公告牌，周雪花早知係以其名義申請雜項執照，80年土地變更為丙種建築用地建屋，周雪花若有異議，即應於建房屋時提出，且改丙種建築用地後，需繳地價稅，周雪花及地主均會收到稅單，若發現有異，亦會提出異議，怎麼可能在房屋建築完成後才提出異議。至於79年汐雜字第19號雜照申請案固亦為甲○○委託伊申請，但地主高清景等人之印章事宜均係繆春英在聯絡，伊不清楚，地主蓋印同意部分則係邱垂欽在聯絡，伊只受委託辦到變更設計等語。五、被訴涉犯冒用周雪花名義部分：㈠被告癸○○於86年10月2日檢察官偵訊時固供稱：周雪花之印章是伊交給范民揚，因周雪花在70年申請水土保持是委託趙恆生建築師，印章有交給事務所，伊當時是趙恆生之職員，周雪花之印章伊一直保存至79年，伊將周雪花之印章交給范民揚，並沒有去問她是否同意，因甲○○說土地已經買了就用周雪花之名義申請等語（第10041號偵卷第50、51頁）。被告甲○○於86年10月29日檢察官偵訊亦供稱：周雪花雜照案申請伊是委託癸○○辦理。有無經過周雪花同意，伊本人沒有去問等語（第9217號偵卷第136頁）。而證人周雪花於86年9月30日檢察官偵訊亦證稱：70年伊委請恆生建築師事務所癸○○繪製水土保持設計圖，77年甲○○向伊買北港口小段46號等11筆土地，伊沒有授權任何人以伊名義委託范民揚建築師事務所辦理79年汐雜字第18號雜照之申請、補發、變更設計、開工及使照申請等語（第10041號卷第8至11頁）等語。另證人繆春英於86年12月4日偵訊雖證稱：周雪花之印章是伊打電話通知她，請她帶來的（同上偵卷第312頁），後於原審87年5月19日則證稱：周雪花之印章是癸○○ 交給伊所蓋的，而癸○○有叫伊打電話予周雪花，伊已不知內容等語（原審卷㈢第126頁背面）。於本院前審89年4月13日調查時證稱：伊打電話給周雪花，她印章在伊等這裏，因以前辦過水土保持，她同意延續以前辦理雜項執照等語（本院上訴卷㈢第191頁）。㈡證人周雪花嗣於檢察官86年10月20日、11月5日及12月4日偵訊中改稱：70年間伊與陳海合作開發時，有交1枚印章予癸 ○○一直未取回，至於79年到底有無人徵求伊同意蓋用，伊已忘記。證人周雪花又於原審87年5月19日調查中改證稱：繆春英有打電話說要申請雜照，是要延續下來申請，伊有同意（原審卷㈢第125頁背面）。其於本院前審89年4月13日證稱：伊已賣地，不關伊事。伊賣地過戶證件交給他們辦理，雜項執照以前申請，連續用伊名義較快辦好，後續事宜伊沒意見，伊同意甲○○援用伊名義申請雜項執照等語（本院上訴卷㈢第189頁）。㈢被告甲○○於77年5月22日向周雪花及周娘興兄妹購買臺北縣汐止市○○段北港口小段46、87、88、89、89之1、89之2、278、324（以上8筆土地業於70年4月間經公告編定為丙種建築用地）、278之1、320及324之1等11筆土地（面積2.5360公頃），於77年8月13日辦理所有權移轉登記，其中320及 324之1地號之土地，於70年間曾以周雪花之名義申請水土保持，土地過戶後，仍以周雪花名義辦理後續之雜項執照、變更土地編定申請等事實，除據周雪花證述明確外，復有不動產買賣契約書、79年汐雜字第18號雜照案卷及臺北縣汐止鎮○○段北港口小段320及324之1地號土地變更編定申請書扣案可憑（第10041號偵卷第5至11頁、附於該卷內資料袋之契約書、檢證36、檢證12）。79年2月14日山開辦法修正發布，其第25條（即落日條款）第1項規定：「本辦法修正施行前，經依66年9月13日發布施行之山坡地保育利用條例（以下簡稱山保條例）施行細則第12條規定，為一般建築使用核可開挖整地，迄今仍未取得水土保持合格證明之案件，應於本辦法修正施行後1年內，依第3章規定申領雜項執照，並依第4章規定辦理施工」。故內政部就已申請水土保持許可，並已開挖，但尚未取得水土保持合格證明之案件，於嗣後復工時，決定以法律明文規定於限期申請雜項執照以納入建築管理，即可復工。而周雪花、周娘興均係居住汐止地區擁有多筆山坡地之地主，被告甲○○則係在汐止地區大量購買山坡地興建房屋出售之多家建設公司實際經營者，對山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法之有關規定及政府對山坡地之管理、開放等政策作為，事關地價等自身之切身利益，當會特加注意及之。而政策之改變，並非突然為之，應係基於民眾、市場之需求，經多方考量、開會討論、舉辦公聽會而逐漸形成。故77年5月被告甲○○與周雪花、周娘興雙方買賣土地時，對山坡地利用之開放、變革趨勢，如與鄰地合併開發、建築效益更大及周雪花於70年間曾為水土保持申請等有利事項，當會列為買賣價格之考慮因素。參以介紹買賣土地之證人廖修泉於本院93年10月5日審理時證稱：伊係在甲○○要買汐止北港段北港口小段之土地時認識他，賣土地是周雪花、周娘興，土地價格因有帶執照較附近土地貴好幾倍，買賣時有說有執照所以比較貴，印鑑等所有資料要附過來交給買的人去申請等語（本院更㈡審卷㈢第184、185頁）。證人即介紹買賣土地之黃建清於本院93年8月31日審理時證稱：有介紹甲○○買林肯大郡附近的土地，分有開發執照及沒有開發之土地，有開發執照的每坪1萬到3萬元間，沒開發執照的大約每坪2千到5千元間，都有跟地主談到比較貴的原因，周雪花部分是伊及廖修泉、周而塏3人一起介紹，她的有開發執照，有談到繼續辦理變更開發執照之事等語（本院更㈡審卷㈡第147、148、149頁）。證人即當時賣地之地主之一林明陽於本院93年8月31日審理時證稱：有賣汐止北港段的345地號土地給甲○○，1坪2萬5千元，比起附近的地價高約7、8倍，因為有開發執照的關係，賣的時候就講清楚了，照理不會乘機再向甲○○要求較多的錢（本院更㈡卷審㈡第150至153頁）。證人即介紹買賣土地之周而塏於本院93年10月5日審理時證稱：在買賣汐止北港段的土地時認識甲○○，是向周雪花、周娘興等買的，有執照的大約1萬多元，普通土地2、3千元，因地目是建地，且她之前有申請執照，所以比較貴，當時有說清楚，有告訴她要配合變更，周雪花也有「答應」等語（本院更㈡審卷㈢第186至188頁）。是知，當時被告甲○○在向周雪花、周娘興購買土地時，即已因周雪花之部份土地曾申請水土保持獲准而支付較高之價金（依前開附於第10041號偵卷資料袋內之不動產買賣契約書所載，全部11筆土地均以每坪1萬元購買，總價7千371 萬4千元）。甲○○購地之目的既係要建屋銷售，並以較高之價格購買已取得水土保持許可之土地，則為增取時效及便利性，於購地之初本即欲藉原水土保持申請人之名義續予申請其後之雜項執照、變更土地編定等程序，此情周雪花當時既已明瞭並表同意配合變更，應認周雪花就被告甲○○購地後需以其名義續辦上揭申請事項當有所認知，並有概括授權之意。至於被告甲○○嗣後究係以77年之「大山開」規定，或79年「小山開」規定辦理上揭申請事項，應無礙於周雪花概括授權之範圍。此部分口頭約定事項縱未記載於書面契約上，亦不影響該約定之效力。且據周雪花自承，其於80年5 月間曾收稅捐稽徵處之函件，稱其所有之320、324之1地號土地已變更為建築使用，80年起改課地價稅（第10041號偵卷第11頁及附於該卷內資料袋之臺北縣稅捐稽徵處瑞芳分處80年5月22日80北縣稅瑞2字第17274號函），此亦可證周雪花與被告甲○○簽訂上揭買賣契約書時，確有同意以其名義辦理後續申請事項。且據癸○○所陳，其於69、70年為周雪花辦理水土保持申請時，周雪花之印章、設計圖原圖、水土保持核可函影本均未取回，仍留存於恆生建築師事務所等語（本院更㈢審卷㈢第71頁），故被告甲○○將後續申請事項委由被告癸○○辦理，並由被告癸○○使用周雪花於70年辦理水土保持申請時，所留存於恆生建築師事務所之印章、水土保持核可函影本辦理申請事項，即便未逐一徵詢周雪花，應認仍於周雪花上揭概括授權辦理之範圍內，被告甲○○、癸○○均無偽造私文書之主觀犯意甚明，難認與偽造私文書之構成要件相符。㈣周雪花雖於86年9月30日偵查初訊時否認有授權以其名義申辦上揭事項，惟其應訊時距溫妮颱風僅1個月餘，且其所有出售予甲○○之324之1土地即係總統特區8樓區房屋之基地，此有地籍套繪圖可憑（附於檢證44、45），其於甫發生重大傷亡事故後，過失歸責尚未明確前，因恐先前授權甲○○以其名義辦理雜項執照、雜項執照變更設計、雜項使用執照等申請，遭致其需擔負民、刑事責任，故其於檢察官偵訊時，否認有授權之事，要屬人情之常，尚難苛責，應以嗣後證稱「伊同意甲○○援用伊名義申請雜項執照」之詞，較趨近真實而可採。六、被訴冒用邱垂欽、高清智名義部分：㈠被告癸○○負責以高清智及邱垂欽名義申請之79年汐雜字第19號雜照，除該2人名義之申請書1份外，尚有該2人具名之委託書1紙及地主陰樹德、邱垂欽、高清景、林明陽、林照陽具名之土地使用權同意書3紙，此有該雜照案卷附於檢證 37可憑。㈡證人林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱垂欽之子邱顯榮、高清祥、高清景及高清智之母親陳甘雖分別於86年11月7 日、10日及14日偵訊時證稱：伊等不知79年申請雜照之事，亦未於土地使用權同意書上簽名蓋印，後來伊等土地有賣予甲○○等語。其中證人高清祥雖並證稱：如果可以開發伊等之土地，伊等定會提高價錢等語（第10041號偵卷第153、155、165、172、187至189頁、第258、259頁）。證人即上述土地買賣之介紹人許財旺於86年12月4日偵訊時雖證稱：伊介紹登記為陰樹德、邱垂欽及高清景之土地予甲○○，邱垂欽部分是伊與他談，他有寫委託書予伊，而其他則是邱垂欽、伊及甲○○當面談。伊及邱垂欽不知道甲○○還要再申請雜照之事，邱垂欽只要伊把土地賣掉，伊也未將水土保持核可函及舊圖交予癸○○或甲○○，他們怎麼取得伊不知情等語（同上偵卷第314至316頁）；其於原審並證稱：邱垂欽委託伊賣土地，伊找到黃建清，他找甲○○來買，甲○○並未說要申請雜照或由地主配合申請雜照之事等語（原審卷㈢第129頁）。㈢證人繆春英於偵訊時證稱：土地同意書都是邱垂欽拿回去蓋好章後再拿給伊等，而起造人高清智及邱垂欽之印章是邱垂欽拿給到事務所給伊蓋印等語（同上偵卷第313頁）。證人繆春英於本院前審證稱：係邱垂欽接洽的，伊資料整理後給他們看後用印等語（本院上訴卷㈢第191頁背面）。證人鄭殷銓於本院前審亦證稱：高清智來過1次，大部分是邱垂欽及高母接洽，申請人由邱垂欽自己蓋章，土地同意書蓋好章後，再送來，印章、文件大部分由邱垂欽接洽，高母係電話聯絡等語（本院上訴卷㈢第192頁）。㈣此部分土地買賣之接洽、用印等事項，依上開證人所述，大都係由邱垂欽出面代表，而邱垂欽已於85年4月5日因呼吸衰竭死亡，此有臺灣大學醫學院附設醫院死亡證明書影本1紙附卷可憑（同上偵卷第278頁），已無從於本案中以證人身分為證言。惟甲○○於79年3、4月間，就汐止鎮○○○段北港口小段100之1、100之2、102之1、102之2、106之7、345 之6筆土地，向實際所有權人邱垂欽與陳甘購入（邱垂欽實際持分7分之4，陳甘實際持分7分之3），並於79年11月間，向林明陽與林照陽購買第7筆即同小段344號土地（起訴書誤載為345），7筆土地面積共計5.0882公頃。而79年2月14四日山開辦法修正發布，其第25條（即落日條款）第1項規定已詳如上述，邱垂欽、陳甘既均係居住汐止地區擁有多筆山坡地之地主，而甲○○則係在汐止地區大量購買山坡地興建房屋出售之多家建設公司實際經營者，對山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法之有關規定及政府對山坡地之管理、開放等政策作為，事關地價等自身之切身利益，當會特加注意及之；而政策之改變，並非突然為之，應係基於民眾、市場之需求，經多方考量、開會討論、舉辦公聽會而逐漸形成。本件79年3、4月雙方買賣土地時，對山坡地利用之開放、變革，如與鄰地合併開發、建築效益更大，及上開7 筆土地曾於69年間申請水土保持許可（核可函文號：69年8 月15日69北府農6字第174071號，地號北港口小段100之1、 100之2、102之1、102之2、106之7、344及345等7筆，未定工程期限），惟尚未取得水土保持合格證明，合於落日條款之要件等有利事項，當會列為買賣價格之考慮因素。參以介紹買賣汐止林肯大郡土地之證人黃建清於本院93年8月31日審理時證稱：曾介紹甲○○買林肯大郡附近的土地，分有開發執照及沒有開發之土地，有開發執照的都在每坪1萬到3萬中間，沒有開發執照的大約每坪2千到4千元，邱垂欽的是有執照，所以比較貴，也有談到要繼續配合辦理一些申請文件（本院更㈡審卷㈡第147、148頁）。而證人廖修泉、周而塏上開於本院審理時所為介紹被告甲○○向周雪花購買土地所為之證言，已指明當時買賣土地確有因有無執照而異其價格。並據證人林明陽於本院93年8月31日審理時亦到庭證稱：有賣汐止北港段的344地號土地給甲○○，1坪2萬5千元，比起附近的地價高約7、8倍，因為有開發執照的關係，賣的時候就講清楚了，照理不會乘機再向甲○○要求較多的錢，有談到開發執照繼續辦理變更之事，隔壁地主邱垂欽說他要辦理，所以全權委託他，印章也在他那邊，弟弟林照陽的部分也是照伊的方式進行（本院更㈡審卷㈡第150至153頁）。且證人許財旺證稱：陳甘曾於洽商過程中提出水保核可函影本與被告甲○○討論等語（第10041號偵卷第315、316頁），顯然陳甘與被告甲○○就上揭土地洽商買賣事宜時，曾提出水保核可函以爭取較高之售價甚明。是知，當時被告甲○○在向邱垂欽、陳甘及林明陽、林照陽購買土地時，即已因土地曾申請水土保持獲准而支付較高之價款。而甲○○購地之目的既係要建屋銷售，則為增取時效及便利性，於購地之初本即欲藉原水土保持申請人之名義續予申請其後之雜項執照、變更土地編定等程序，並為此而支付較高之價金，此情邱垂欽、林明陽、高清智等全部地主當時應已明瞭並同意委由邱垂欽代為處理，否則林照陽不會證稱全權委託邱垂欽，印章也在他那邊。應認邱垂欽、高清智等全部地主於買賣過程時，就被告甲○○購地後需以邱垂欽、高清智2人名義續辦上揭申請事項當有所認知，並均概括授權予邱垂欽辦理之意。此部分口頭約定事項縱未記載於書面契約上，亦不影響該約定之效力。故依證人繆春英、鄭殷銓上揭所述，邱垂欽拿給繆春英已蓋印全部地主印章及簽名之土地同意書、申請書等資料，確係取得全部地主之授權而蓋印及簽名。㈤地主林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱垂欽之子邱顯榮、高清祥、高清景及高清智之母親陳甘雖均於86年11月間偵訊時否認有於上揭同意書、申請書上簽章，惟其等應訊時距溫妮颱風僅3個月餘，且其等所有出售予甲○○之上揭土地即係林肯大郡第一至六區房屋之基地，此有地籍套繪圖可憑（附於檢證38至43），其等於甫發生重大傷亡事故後，過失歸責尚未明確前，因恐先前同意甲○○以其等名義辦理雜項執照、雜項執照變更設計、雜項使用執照等申請，遭致其等需擔負民、刑事責任，故其等於檢察官偵訊時，否認有於上揭文書資料上簽章之事，要屬人情之常，尚難苛責，應以證人林明陽嗣於本院93年8月31日審理時證稱：賣的時候就有與甲○○講開發執照的事，所以價錢比較高，並有談到後續辦理變更之事，邱垂欽說他要辦理，所以伊與林照陽均全權委託他，印章也在他那邊等語（本院更㈡審卷㈡第150至153頁）、證人許財旺於偵訊之證稱：陳甘曾於洽商過程中提出水保核可函影本與甲○○討論等語（第10041號偵卷第315、316頁），較趨近真實而可採。至於證人許財旺前既稱知悉水保核可函為雙方討論買賣契約之內容，嗣又稱不知道甲○○他們還要再去申請雜項執照云云（同上偵卷第315頁），然水保核可函之用途，依山開辦法第25條之規定既為接續辦理雜項執照之用，許財旺既為本件山坡地買賣之雙方介紹人，豈有可能不知被告甲○○購買上揭山坡地還要以水保核可函再續辦雜項執照之情，其上揭陳述，有違常情，不足採信，亦不足為不利被告甲○○之認定。㈥據被告癸○○於本院所陳，邱垂欽、高清智有將上揭土地之藍圖、地籍圖謄本、其2人私章、水土保持核可函影本交予伊，持水土保持核可函之影本即可辦理申請（本院更㈢審卷㈢第71頁正、反面），核與證人繆春英於偵訊證稱：高清智案水土保持核可函（以下簡稱水保核可函）及舊圖是癸○○拿來的等語相符（第10041號偵卷第313頁）。上揭土地之全部地主既已授權邱垂欽辦理後續申請事項，則邱垂欽將上揭申請所需資料交予被告甲○○委託辦理之被告癸○○，應認被告癸○○取得上揭資料確有經全部地主之同意。故被告甲○○、癸○○均無偽造私文書之主觀犯意，核與偽造私文書之構成要件有間。七、綜上所述，被告甲○○、癸○○均取得上揭土地全部地主之授權，並無冒用周雪花、邱垂欽、高清智等人名義申請雜項執照與變更編定等文書之情事。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、癸○○有何公訴人所指之行使偽造私文書之犯行，應認不能證明被告甲○○、癸○○該部分之犯罪，該部分應均為無罪判決之諭知。八、原審未經詳查，遽為被告甲○○、癸○○上開共同連續行使偽造私文書有罪之判決其應執行刑，被告甲○○、癸○○就此部分上訴，指摘原判決此部分為不當，均為有理由，應由本院將此部分撤銷，而就被告甲○○、癸○○共同連續行使偽造私文書部分為無罪判決之諭知。陸、被告子○○、辛○○被訴廢弛職務釀成災害部分：一、公訴意旨另以：被告子○○、辛○○（參閱起訴書附表編號17、19）與壬○○（業經判決無罪確定）於84年負責林肯大郡第二、三區使用執照審查之承辦人，故意廢弛職務致第三區擋土牆未及時送專業機關審查、發現缺失，喪失最後審查及改進之機會，因而致第三區擋土牆倒塌，釀成人命及財產之災害，其等廢弛職務而釀成災害，因認被告辛○○、子○○均涉有刑法第130條廢弛職務釀成災害之罪嫌云云。二、訊據被告辛○○、子○○均堅決否認有此部分犯行，被告辛○○辯稱：伊依建築法規定辦理；被告子○○辯稱：伊去會勘時未發現不符云云。三、經查：㈠被告辛○○、子○○負責林肯大郡第二、三區使用執照之審查，雖涉圖利犯行，惟林肯大郡係於86年8月18日發生災變，其災害發生之原因，依臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」結論指出：邊坡坍塌因本坍塌區之地質係砂、頁岩互層之地層，邊坡破壞模式係一沿頁面下滑順向平面滑動破壞。由於邊坡之岩層有若干垂直節理存在，豪雨時大量雨水沿垂直節理之張力裂縫滲入，蓄在擋土牆RC面版後方及頁岩之層面間，且頁岩遇水後強度會有明顯降低的特性，故豪雨時一方面水壓力造成下滑之推力增加，一方面頁岩之抗滑力又明顯降低，當下滑力大於抗滑力時，即造成邊坡之全面坍塌破壞。造成邊坡坍塌之原因，歸納①基地調查部分。②建築配置部分。③設計部分。④施工部分。⑤管理維護部分：擋土牆、格樑及地錨系統不足以供足夠之抵抗，早有徵兆，業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補救措施所致，均有如前述，故難認被告辛○○、子○○於審查該使用執照時有廢弛職務釀成災害之認識與犯罪之故意。㈡此外，查無其他積極證據足認被告辛○○、子○○有被訴此部分之犯行，應認不能證明其等有此部分犯罪。四、公訴意旨認此部分與被告辛○○、子○○前開論罪科刑之圖利罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。柒、被告丙○○另被訴圖利及廢弛職務釀成災害部分：一、被告丙○○被訴於80年雜照變更設計時共同圖利，及於80年雜項執照變更設計時共同廢弛職務釀成災害部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○（此部分圖利業經判決無罪確定）於領得上述79年汐雜字第18號（下稱周雪花案）與79年汐雜字第19號（下稱高清智案）2支雜照後，因上開2支雜照原核准之挖方分別僅為1萬零910立方公尺及7萬5474.45立方公尺，即有意繼續超挖，且其所有之同小段38之3、39、41、340之1、340之4、37等鄰地（即日後「國王山莊整體開發案」之南端部分現場，與林肯大郡土地中間隔有340之2、343 號土地），來日開發時本需大量土石填平該處之一山坳，竟起意先挖取二案現場之土石，填方於前述山坳，而藉此2支本已不得再行動工之雜照（僅能據以申請使用執照），未經建築師之設計，即開始在本二案現場大量挖取土石。並於尚未取得山坡地開發許可（前81年8月間開始），即在前述該等鄰地填方整地，至79年8月底，汐雜字第18號部分挖方已超挖約4萬5千立方公尺、填方約增加1萬2千立方公尺；汐雜字第19號部分至80年4月初止挖方已再超挖約18萬立方公尺，而使高清智案西北側因深度開挖結果，岩盤裸露。至完工後，甲○○為能取得雜項工程之使用執照，即委由癸○○（此部分圖利業經判決無罪確定）指示其所僱用之建築師范民揚（檢察官另為不起訴處分確定），依據現場完工之狀況繪製變更設計圖，先後於79年8月29日與80年3月6日向臺北縣政府申請此2件雜項執照之變更設計（79汐雜18號挖方由原設計之10910立方公尺增為55798.96立方公尺，填方由10890立方公尺增為22607.74立方公尺，另因平台個數由7大平面改為5大平面，漿砌擋土牆922公尺與暗溝40公尺全部取消，排水溝由1904公尺改為705.38公尺、陰井由27個改為19個；汐雜字第19號挖方由原設計之75474.45立方公尺增加為253871立方公尺、填方由71249.75立方公尺減為24719立方公尺，另因平台個數由4大平面改為2大平面，漿砌卵石擋土牆371公尺全部取消，Ａ種排水溝由378公尺增為970.16公尺，Ｂ種排水溝1345公尺、Ｃ種排水溝374公尺與涵渠29公尺全部取消，加做PC排水明溝1091.7公尺，挖方深度由5.1公尺以下，增至約15至20公尺以下）。負責審查本件變更設計之臺北縣政府工務局建管課承辦技佐丁○○、代課長陳志銘、代局長決行之技正鄭朝元等人（均經無罪判決確定），均明知依據山開辦法第25條申領之雜項執照，必須申請時所附之水土保持計劃與原核准之水土保持計畫相同始發給，性質上是「復工」，故除非有山開辦法第22條所定開工後發現地形地質與實際工程設計不符情形，本不得任意變更設計（僅在依第25條第3項規定申請部分完工之使用執照時，得因減做部分工程內容而變更設計）。另內政部營建署於79年11月2日函轉之同年10月8日「研商山坡地開發建築管理辦法執行有關疑義」會議紀錄（下稱「79年10月8日山開釋疑會議」）第4案決議則明文規定：「依山坡地開發建築管理辦法第25 條規定申領雜項執照者，於審查其申請案已考慮同辦法第6 、9、10條各項規定予以審定者，得免申請開發許可」。即依落日條款申領雜照者，應召開山開辦法第6條（公共設施與公用設備）、第9條（遊憩、商業、服務、學校等設施之設置）、第10條（建築基地面積與臨接道路）之審查會，始得免申請開發許可。而上開二案變更設計之挖方分別為原設計挖方之2倍及3.4倍，填方亦有大量改變，排水設施也有相當之改變，從而已變更原核准之主要內容，足以影響原審核之判斷結果，是其變更設計之性質實相當於重新申請，故縱使本2件雜照能申請變更設計，因在第1次申請雜照時未考慮山開辦法第6、9、10條，變更設計時亦應補辦該第6、9、10條之審查，始得核准。另主管之農業局水保課承辦人丙○○亦明知山坡地之水土保持雜項工程若未先申請變更設計核准即先行動工，即屬山保條例第35條第1項第4款所指之「未依核定計畫實施水土保持」，應處以罰鍰並限期改正，不從者並得連續罰鍰至改正為止，且依同條例第12條規定準用第25條規定結果，並得命建築用地之起造人停止使用山坡地。丙○○依山開辦法第19條第2項規定均有為審查變更設計之權限，於甲○○及癸○○申請變更設計後，竟與陳志銘、鄭朝元仍基於對於主管及監督之事務圖利他人之不法犯意，未以雜項工程完工查驗不合格處理（山開辦法第24條第1項），亦未召開山開辦法第6、9、10條之審查會或依山保條例做任何之處罰。反由丙○○於接受甲○○與癸○○之請託後，通知范民揚建築事務所依據現場情形修正變更設計圖，再由丁○○依據建築法第87條前段有關未辦理變更設計即先行動工之罰則，每件各罰鍰9千銀元，即於80年3月8日夥同核章之陳志銘與鄭朝元等人准予變更設計。因而廢弛其等對山坡地開發建築之防災職務，未慮及依現場之地質與地形是否得做如此大規模之開挖（最高挖方深度約達20公尺），使高清智案土地之西北側山坡地邊坡坡度與長度過大，致釀成日後林肯大郡倒塌災害之遠因。並使甲○○得於准許變更設計後即申報完工，如期領得使用執照，而免除未能領得使照致投資損失或被依山開辦法第25條第3項前段「逾期未領得使用執照」之規定註銷開挖整地核可之不利結果（原核准竣工期限為80年4月15日），且得以依據領得之雜使照，申請79年汐雜字第18號土地中之北港口小段320、324之1等2筆土地（面積1.4835公頃）及79年汐雜字第19號之全部7筆土地（面積 5.0882公頃）變更編定為丙種建築用地，而獲取土地增值之利益，因認被告丙○○涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第130條之廢弛職務釀成災害罪嫌云云。㈡訊據被告丙○○堅決否認有上揭圖利及廢弛職務釀成災害犯行，辯稱：本件因甲○○有申請執照，應依建築法來處理，為避免一案二罰，所以水土保持課不另處罰，僅由工務局依建築法來裁罰，伊並未與甲○○及癸○○說可變更設計，本案依學者鑑定認係地錨拉力無法達到穩定邊坡之效果之要求，與公務員無關。且地錨脫落致生災害乃施工有嚴重之缺陷，與伊水土保持課職責亦有間。再查，79年汐雜18、19號發給時之水土保持承辦人為吳建興，亦與伊無關等語。㈢經查： ⑴關於申領雜項執照並開始施工後，可否辦理變更設計一節。依建築法第39條「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積不變更建築物設備內容或依置者，得於竣工後，備具竣工圖、立面圖一次報驗」，違反建築法第39條規定，依同法第87條規定，處其起造人或承造人或監造人3千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。是依前揭規定，申領雜項執照並開始施工後，得辦理變更設計為建築法所明定。亦據內政部營建署於86年9月8日以86營署密建字第22057號同此函覆在卷（第380號他字卷㈡第45至51頁）。 ⑵而違反建築法第39條規定，依同法第87條規定，是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機關之裁量權限，應由建築管理機關審酌實際情形，依個案判斷有無勒令停工之必要，如其繼續施工可能肇致危害，則有即時停工之必要。本案現場依公訴意旨所述開挖動工，行將完成，尚乏證據足認確有勒令停工之必要，同案被告丁○○依個案審酌認無危害安全，依建築法第87條規定處罰鍰3千元，並准補辦手續，有各該資料附於扣案之79年汐雜字第18號、第19號雜項執照可稽，於上開建築法之規定，尚無不合。 ⑶本件係於領得雜項執照開始施工後，辦理「變更設計」，並非山坡地開發建築「申請案」。公訴人認應依山開辦法第6 、9、10條規定審查，並以83年汐雜第4號塗昭鎮等人依落日條款所申請之雜照為例，該案在79年11月9日第1次遞件，申請開發面積4.2公頃，第2次遞件即80年1月30日時挖填方各減為3萬零500立方公尺，其挖填方總數量不過為本件高清智案之4分之一，然其歷經第6、9、10條審查，直至82年12月始審查通過，83年1月領得雜項執照，前後費時整整2年等詞。惟本案既已領得雜項執照，僅係辦理變更設計，自無法律依據要求起造人依申請案之規定重行辦理。 ⑷至於檢證48、49之臺北縣政府函件，係因未作好水土保持設施之案件，經臺北縣政府函請依規定辦理，與本案情形不同，亦不足為認定被告丙○○此部分犯罪之證據。 ⑸甲○○雖曾陳稱：於申請變更設計前即與癸○○共同向丙○○拜託放行，並以范民揚之證言為據。惟甲○○第1次申請變更設計係被退件，如果甲○○所供屬實，承辦人即被告丙○○在第1次申請變更設計時卻以不符規定予以退件，顯有悖常情。且據證人胡慶璋於本院前審88年11月18日證稱：伊不知甲○○何時去找丙○○。伊在這兩家建築師事務所送件後，建造圖方面均由伊出面，如坡度不符被退件等，都由伊找丙○○作適當修正後通過，范民揚未找丙○○，有伊筆跡，甲○○並無處理此事，若他去處理，不可能圖經過7、8次修正才通過等語（本院上訴卷㈢第293頁反面至294頁）。故尚難遽以范民揚之證言，即認係因甲○○請託被告丙○○而違法獲准，況甲○○對於在何時、何地、如何拜託，受請託之承辦人有無應允，如應允，為何原因等，均未供明，亦難認被告丙○○係受請託而有圖利之犯意。 ⑹此外，復查無其他證據足認被告丙○○有此部分被訴圖利之犯行，況被訴共同圖利之同案被告丁○○、鄭朝元、癸○○、甲○○等人就此部分亦經本院前審均判決無罪確定，自難遽認被告丙○○有此部分圖利犯行。 ⑺被告丙○○另堅決否認有廢弛職務釀成災害之故意，辯稱：與災害無因果關係等語。經查：林肯大郡係於86年8月18日發生災變，其災害發生之原因，依臺北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」，其原因已詳如前述，並無證據足認被告丙○○於80年審查上揭雜項執照變更設計時已有發現上開情況，而有廢弛職務之故意，並以廢弛職務之犯意而為之，其依法於80年辦理雜項執照變更設計，與事後因其他因素之介入而發生之災害，亦無因果關係，公訴人認係釀成災變之遠因，尚非有據，自不能證明被告丙○○有此部分廢弛職務釀成災害之犯行。二、被告丙○○另被訴於82年雜項執照併同建造執照申請時共同圖利，及廢弛職務釀成災害部分：㈠公訴意旨略以：緣林振流、江坤源、陳鴻南、胡文山、鄭朝元（均經判決無罪確定）與會同審查水土保持之農業局水保課承辦人丙○○等人，竟仍共同基於對主管及監督事務圖利他人之不法犯意，未退件要求甲○○與丑○○依山開辦法第24條「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照」之規定，先行單獨申請雜項執照，並由被告丙○○於會審簽辦單上表示水土保持計劃部分經核可行，即准予申請建造執照時併同申請雜項執照。使甲○○與丑○○取建造併雜照之核可，除得以免除前述申請開發許可與會同三單位審查公共設施之程序外，再免除先行單獨申請雜項執照之程序，並獲得因該程序免除所減少之金錢與時間花費之經濟上利益。其中負責審查林肯大郡第三區建造併雜照之林振流、江坤源、丙○○3人，除前述未要求甲○○與丑○○補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，有所失職外，另因違法准予雜併建申請，而共同廢弛職務，使主管建築與目的事業機關喪失依「申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知」（81年9月21日內政部頒布）所定內容，單獨審查林肯大郡第三區建照中所併同申請之挖方9099.4立方公尺與擋土牆106.2公尺之雜項工程；並依山開辦法第21條第2項單獨觀察其動工後情形與依同辦法第24條單獨查驗其完工是否合格之機會。致甲○○與丑○○2人得以在未調查地質情況下，剷除林肯大郡第三區與二區西北側邊坡之坡腳，興建本件崩坍之超大型擋土牆，而釀成災害。因認被告丙○○犯有81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，及刑法第130條之廢弛職務釀成災害罪嫌云云。㈡訊據被告丙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：雜照併建照部分，伊只審核排水配置是否恰當及邊坡穩定設施是否恰當等水土保持部分，至建築技術由建築師簽證負責，而是否應先申請雜照，再申請建照部分，非伊權限等語。㈢經查： ⑴甲○○及丑○○係自82年1月13日起至82年7月8日止，向臺北縣政府工務局申請雜照併入建照申請，此有各區申請書可憑（附於檢證38至45，甲○○、丑○○此部分行使業務登載不實部分業經判決有罪確定）。而依79年修正之山開辦法第18條第1項規定，山坡地開發建築，設置水土保持設施等，應先申領雜項執照，但「建築農舍」及其他經直轄市、縣（市）政府認定「無礙水土保持」或「雜項工程必需與建築物一併施工者」（即共構），其雜項執照得併同於建造執照中申請之。觀諸被告丙○○就其負責雜項執照併建造執照審核排水配置、邊坡穩定設施是否恰當等水土保持部分，依甲○○、丑○○所呈之施工計劃書、水理計劃、地籍套繪圖、現況計劃圖、栽植計劃圖、陰井及RC排水溝詳圖、擋土牆及排水溝配置圖、剖面圖等（附於檢證38至45），上揭申請資料及圖樣就擋土牆、排水溝之設施部分，僅記載「保持原有地貌，不予開發」、「保持原始綠地」，及敘明擋土牆設計之長度、高度，並有排水溝排水計量數據，被告丙○○雖自承有至現場會勘（第9631號偵卷第21頁反面），惟當時上揭各區之擋土牆等邊坡水土保持設施既尚未興建，被告丙○○尚無從預測嗣擋土牆等邊坡水土保持設施興建後會有與原申請圖說不符之情事（即上揭圖利論罪科刑部分），其當時僅能就申請圖說與現況比對是否相符及有無達到水土保持之效果，故被告丙○○會同勘查上揭申請資料及圖說認無不合，並於會審簽辦單表示水土保持計劃部分經核可行，顯然其認為本件應「無礙水土保持」而可依上揭第18條第1項但書規定准予雜照併建照申請，此有各區之會審簽辦單可憑（附於檢證38至45）。並參諸證人即任職於工務管建管課課長江坤源於警詢時亦陳稱：本案因符合無礙水土保持規定，所以可併建照申請雜照等語（第11351號偵卷第22頁）。堪認甲○○ 、丑○○上揭各區雜照併建照申請案，因符合山開辦法第18條第1項但書規定，得准予併同申請。 ⑵公訴意旨雖認被告丙○○未要求甲○○、丑○○補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，而認其有圖利犯行。惟依建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第2節地基調查第64條前段規定，5層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基鑽探方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容。應認鑽探報告所載之鑽探結果，係屬建築構造技術部分。而依內政部88年7月1日台88內營字第887361號函載：「建築法第34條第1項前段規定：直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。... 為落實建築法第34條意旨，及配合行政院推動行政革新及政府再造之政策，本部訂頒『建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點』；為釐清審查與查核責任，並修正『建築執照及雜項執照查核審查表』，第1項至第13項為查核項目，主管建築機關僅就申請書件有無檢附予以查核，第14項至20項為行政審查項目，主管建築機關應依有關法令規定審查；技術部分則由建築師或專業技師設計簽證負責」（本院上訴卷㈣第229至239頁），且建造執照審查表之審查項目亦未載有鑽探報告之內容，應認鑽探報告此技術部分係由建築師或專業技師簽證負責，亦據證人林振流陳稱：鑽探報告由建築師簽證負責，伊僅就申請書件有無檢附該項資料予以查核，無庸了解實質內容等語（第9631號偵卷第169頁反面、170頁）。故應認鑽探報告核與審核水土保持設施之農業局無關，非屬丙○○之職務範疇。公訴意旨以被告丙○○未要求甲○○、丑○○補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，而認其有圖利犯行，顯有誤認。⑶公訴意旨另以林肯大郡第一至六區及總統特區挖、填方總數量甚高，完全改變原已完工之道路與排水系統，會影響原有之水土保持施作。惟甲○○委請癸○○於79年8月29日與80 年3月6日向臺北縣政府申請此79年汐雜18、19號二案雜項執照變更設計時，已就上揭各區挖、填方及排水溝數量申請變更獲准（即上揭被告丙○○被訴於80年雜照變更設計時共同圖利之部分），公訴意旨以80年雜照變更設計之事項來論述82年雜照併建照申請是否有礙水保之認定，殊有誤會。而公訴意旨自始並未就此雜照併建照申請時有何具體「礙於水土保持」之部分提出證據資為證明，此外，復查無他其積極証據足認被告丙○○有此部分被訴圖利之犯行，況被訴共同圖利之同案被告林振流、江坤源、陳鴻南、胡文山、鄭朝元、甲○○、丑○○等人就此部分亦經本院前審均判決無罪確定，自難遽認被告丙○○有此部分圖利犯行。 ⑷林肯大郡災變原因，已詳如前述，因與雜項執照併建造執照申請尚無相當因果關係，且無證據足證被告丙○○有廢弛職務釀成災害之犯罪故意，亦難認其等有此部分之犯行，且被訴之同案被告林振流、江坤源就此部分亦經判決無罪確定，併此敘明。三、綜上所述，公訴意旨認被告丙○○此部分圖利犯行與前述論罪科刑之圖利部分間，有連續犯關係；其被訴廢弛職務釀成災害部分與前述論罪科刑之圖利部分間，有牽連犯關係，均為裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。捌、併辦部分：一、移送併辦意旨略以（臺灣士林地方法院檢察署92年度偵續字第128號，併案函文附於最高法院93年度台上字第73號卷第 379頁）：被告甲○○以低價購得不利開發之土地，為謀擴大建築面積建屋銷售，破壞原有地形及水土保持，違背建築技術成規，以不實之廣告出售林肯大郡之房屋予被害人張翠玲等住戶，牟取暴利，因認被告甲○○及丑○○涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。二、惟本件被告甲○○係犯業務上過失致人於死罪及業務上過失傷害罪，有如前述，而業務上過失致人於死罪及業務上過失傷害罪為過失犯，與詐欺取財之故意犯，並不能成立牽連犯。另被告甲○○涉犯之行使偽造私文書部分，亦經本院為無罪判決之諭知，與詐欺取財罪，亦無牽連犯之裁判上一罪關係，無從併辦，應退回檢察官另行偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第16條，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、修正前刑法第28條、第56條、第213條、第276條第2項、第284條第2項前段、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法　官　洪光燦法　官李麗玲法　官林恆吉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳盈璇中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條全文： 81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第276條第2項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。刑法第284條第2項前段從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

臺灣高等法院95年度重矚上更(三)字第1號

關鍵資訊