臺灣高等法院96年度上更(一)字第833號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第833號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳萬發 律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第51號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5584號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○任職於臺北市○○○路○段77號8樓勵林實業股份有限公司（以下簡稱勵林公司，與擎林實業股份有限公司為關係企業，負責人均為李超群），擔任經理一職，負責管理公司業務人員承辦外勞聘僱業務，並實際為客戶代辦聘僱外籍勞工之申請。其明知勵林公司客戶王錦城（另案經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第6895、8659號為不起訴處分）之配偶王吳妃媛、弟弟王錦順及另一客戶高延玲（經臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第3747號為緩起訴處分）之婆婆侯陳春美，均無行政院勞工委員會（設臺北市大同區○○○路○段83號6樓，以下簡稱勞委會）民國90年7月27日以臺90勞職外字第0223230號公告之特定身心障礙或特定病症，竟為使王錦城、高延玲得順利聘僱外籍監護工，以賺取仲介費用，甲○○先於91年8月間，與姓名、年籍不詳之林姓成年男子，共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由林先生在不詳時、地，偽刻如附表所示之財團法人彰化基督教醫院（以下簡稱彰基醫院）醫師職章、醫院通常戳章等印章，偽蓋於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」而偽造如附表所示之私文書（偽造之日期、申請人、受監護人、醫院、醫師、院長印章與印文數量、文書性質均詳見附表所示），偽造彰基醫院出具之王吳妃媛、王錦順診斷證明書（含巴氏量表），並於91年8月28日及同年9月25日，連續持該二份偽造之診斷證明書，向勞委會提出聘僱外籍監護工之申請，足生損害於彰基醫院、院長與其醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性。甲○○又賡續前開行使偽造私文書之犯意，於91年10月間，指示勵林公司業務員劉美汶（另經檢察官為緩起訴處分）與真實年籍不詳之成年男子「林先生」聯繫，而與「林先生」、劉美汶及高延玲共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由林先生在不詳時、地，偽刻如附表所示之行政院衛生署臺北醫院（以下簡稱臺北醫院）醫師職章、醫院通常戳章等印章，偽蓋於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及所附「巴氏量表」而偽造如附表所示之私文書（偽造之日期、申請人、受監護人、醫院、醫師、院長印章與印文數量、文書性質均詳見附表所示），偽造臺北醫院出具之侯陳春美診斷證明書（含巴氏量表），再於91年10月30日，由劉美汶出面持前開屬私文書之偽造侯陳春美診斷證明書，向勞委會申請聘僱外籍監護工，亦足生損害於臺北醫院與其院長、醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性，嗣經勞委會發覺前開王吳妃媛、王錦順及侯陳春美診斷證明書係偽造而告發偵辦，始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人王錦城、共犯高延玲於偵查中所證（見93年偵字第5584號第101頁、92偵字第3747號第30頁、第44頁）及共犯劉美汶於偵查及原審審理中所證情節相符（見93年偵字第5584號第61頁、原審卷第49至52頁），而前開王吳妃媛、王錦順之彰基醫院診斷證明書之字跡與診治醫師筆跡不同，前開侯陳春美之臺北醫院診斷證明書之印文、院長章及字體粗細與該院均不相同，非該院所開具等情，有彰基醫院92年1月23日（92）彰基病歷字第9201073號函文（見92年度偵字第8659號卷第7頁、第6895卷第7頁）、臺北醫院91年12月12日北醫歷字第7650號函文（見92年度偵字第3747號卷第6頁）、本院依職權函調彰基醫院、臺北醫院相關醫師、院長及醫院診斷證明書專用章及診婦書印文之樣式等印文（見本院95年度上訴675號卷第145頁、第129頁及本院96年度上更一833號卷第20、21頁）在卷為憑。綜上，被告分別與劉美汶、高延玲及林姓之成年男子間，共同基於犯意聯絡，共同偽造上開偽造之診斷證明、巴氏量表之私文書，而由劉美汶、甲○○分別持以行使，自足以生損害於臺北醫院、彰基醫院與其等醫院之院長、醫師及勞委會對外籍監護工申請管理之正確性。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑理由：

（一）新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後，刑法第28條、第56條關於共同正犯、連續犯等規定，均於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：

１、共犯之比較適用：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

２、公務員及公文書之比較適用：修正前刑法第10條第2項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條項則規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法第10條第3項關於公文書之定義係：「公務員職務上制作之文書」，是公務員定義之變更涉及同條第3項公文書定義內涵之變動即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊比較問題。查臺北醫院係屬國家所屬機關，該院之醫師，具修正前刑法第10條第2項定義之「公務員」身分，是該院醫師職務上制作之文書即屬刑法第10條第3項所指之公文書，則該院醫師出具之診斷證明書、及其後附之巴氏量表即具公文書之性質，偽造該院之診斷證明書及其後附之巴氏量表，構成刑法第211條之偽造公文書罪，惟依修正後刑法「公務員」之定義，公立醫院（臺北醫院）固屬國家、地方自治團體所屬機關，惟服務於該醫院之醫師僅單純從事於醫療行為，並無法定職務權限，不具修正後刑法第2條第1項前段之身分「公務員」類型，復無其他授權或委託之情事，自非屬修正後刑法上之公務員，其依職權所制作之文書當然已非刑法第10條第3項所定義之公文書，是被告前揭行為，自不得再以犯罪行為客體具公文書性質為成立要件之刑法第216條、第211條之規定相繩，而於起訴之基本事實同一之情狀下適用法定刑度較低之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪之規定，是經比較結果，自以修正後之刑法第10條第2項、第3項規定有利於被告。

３、連續犯之比較適用：刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，修正前，得加重其刑二分之一，刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應予以分論併罰。經依刑法第2條第1項比較新、舊法之結果，認本件被告犯行，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，較為有利。

４、易科罰金：修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金；又依當時有效之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，亦即，以銀元100元、200元或300元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300元、600元或900元折算1日。惟修正後之法律則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。比較修正前後之易科罰金折算標準，以施行前之規定，較有利於被告。應依修正前刑法第41條第1項規定，作為易科罰金之折算標準。

５、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，除公務員之定義依刑法第2條第1項但書適用裁判時之法律外，餘依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之規定。

（二）所謂公文書係指公務員基於身分關係於其職務上所制作之文書而言，公立醫院之醫師，修正後刑法第10條第2項之定義，非屬刑法上之公務員，就其職務上所制作之診斷證明書，應非屬刑法第211條之公文書，而為刑法第210條之私文書。又按刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。又刑法第218條第1項所稱之公印，指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，若僅為證明稅款已經繳納之稅戳，其效用顯然不同，自難以公印論（最高法院69年臺上字第1676號、71年臺上字第1831號判例意旨參照）。是臺北醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，應屬私文書。至該診斷證明書上固有機關、院長名銜戳章，但審視該戳章之內容為「行政院衛生署臺北醫院診斷證明書專用章」（長方形）、「院長黃焜璋」（橫式），顯非表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章，且「行政院衛生署臺北醫院診斷證明書專用章」其機關全銜之下既綴有「診斷證明書專用章」字樣，顯非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印，是該診斷證明書上之2枚印文，亦屬通常戳章，非屬公印文，自不另構成刑法第218條第1項之偽造公印、公印文罪。又彰基醫院係私立醫院，該醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，應屬私文書。按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰，如為有罪之判決，自得變更檢察官之起訴法條，此觀刑事訴訟法第300條之規定自明。經查，本件被告行使偽造之公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表，固合於修正前刑法第10條第3項公文書之定義，及合於刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，惟因刑法第10 條第2項公務員之定義已修正，致不再具有刑法上所指公文書之性質，已如前述，被告行使偽造公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表之行為因而不符合公訴意旨所指涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，惟該公立醫院（臺北醫院）診斷證明書及巴氏量表，仍不外為該醫院醫師對於病患診斷結果，表示其判斷意見，而作成之專用診斷證明書，尚具私文書之性質。是檢察官此部分原起訴法條因刑法第10條第2項、第3項有關公務員、公文書定義之修正，而有未洽之處，本院爰於不妨害起訴之同一基本事實範圍內，變更起訴法條論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告行使私立醫院診斷證明書含巴氏量表，核其所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書。其偽造印章、印文之行為為偽造私文書之部分行為；而偽造私文書後進而行使之，偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與不詳姓名年籍之成年男子林先生間、被告與劉美汶、高延玲及不詳姓名年籍之成年男子林先生間，分別就前開行使偽造私文書間有犯意聯絡，行為分擔，依刑法第28條之規定為共同正犯。被告先後3次行使偽造私文書犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官原起訴書認被告所犯上開行使偽造公立醫院診斷證明書及巴氏量表所涉行使偽造公文書罪、連續行使偽造私立醫院斷證明書及巴氏量表所涉行使偽造私文書罪2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，惟因刑法修正公務員之定義後，而未有洽，併此說明。

三、原判決撤銷之理由：

（一）原審詳為審究，認被告事證明確，予以論科，固非無見，惟①原審未及審酌刑法後有關「公務員」、「公文書」定義之變動，就被告行使偽造台北醫院診斷證明書及巴氏量表之部分論以刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，與行使偽造彰基醫院診斷證明書及巴氏量表之部分論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書，予以分論併罰，尚有未洽。②中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，被告所犯行使偽造私文書罪，合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴雖無理由，惟本件原判決，既有上述可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判之。

（二）爰審酌被告不法申請外勞牟利之犯罪之動機、目的、智識程度、偽造公私立醫院診斷證明書之手段、犯罪所生之引進非法外勞對國內就業勞動市場戕害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告上開行使偽造私文書，係於96年4月24日前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例予減刑2分之1，為有期徒刑5月，併依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參，且犯後坦承罪行，態度良好，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，而被告為彌補其所犯之罪行，欲對社會貢獻己力，業已徵得檢察官同意，分別捐款予財團法人創世社會福利基金會、財團法人羅慧夫顱顏基金會及財團法人伊甸社會福利基金會各新台幣9萬元（合計27萬元），此有財團法人創世社會福利基金會、財團法人羅慧夫顱顏基金會及財團法人伊甸社會福利基金會出具之收據3紙在卷可證，並有本院公務電話查詢表在卷可稽；本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。

四、如附表所示偽造之印章及私印文，雖均未扣案，惟無證明業已滅失，應依刑法第219條宣告沒收。至偽造臺北醫院及彰基醫院之診斷證明書及巴氏量表，因高延玲、王錦城已向勞委會行使，而非屬被告或共犯所有，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第216條、第210條、第219條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。