臺灣高等法院96年度上訴字第4356號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4356號

上訴人

即被告

丙○○ （現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

黃丁風律師

選任辯護人

黃敬唐律師

選任辯護人

黃雅羚律師

上訴人

即被告

甲○○ （現羈押於臺灣臺北看守所中）

選任辯護人

許世正律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第713號，中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4336號、95年度偵字第3914、4155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以92年度易緝字第19號及92年度訴字第404號判決分別判處有期徒刑8月及7月，並經裁定應執行有期徒刑1 年2月確定，甫於94年2月14日縮刑期滿執行完畢。

二、丙○○與乙○○（經原審以95年度訴字第713 號判決判處有期徒刑12年確定）原為男女朋友關係，於95年間結為夫妻，其等共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，自不詳管道購入第一級毒品海洛因後，加入葡萄糖攪拌，以不同重量分裝後，二人連袂多次販賣第一級毒品予戊○○、甲○○，或與甲○○、戊○○基於營利犯意，共同連續多次販賣海洛因予壬○○，或與戊○○、不詳姓名年籍成年女子、不詳姓名年籍成年男子等人共同連續販賣海洛因予庚○○、辛○○、癸○○、己○○、子○○，丙○○、乙○○則不時提供海洛因予戊○○、甲○○施用（轉讓部分未據起訴），作為共同販賣之代價，情形如下：

(一)丙○○、乙○○自丙○○出獄後翌日（即94年2 月15日）起至同年8 月25日止，在署立基隆醫院、基隆市光華國宅、成功一路及信二路與義二路交岔路口之便利商店等處，以每週2次，每次新台幣（下同）4千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予戊○○，前後共計販賣50次，得款20萬元。

(二)丙○○、乙○○自94年5月間某日起至同年8月25日止，在基隆市○○○路118巷9 弄13號之4、某電動玩具店及基隆市光華國宅等處，以每日1次，每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○，前後共計販賣117次，得款11萬7千元。

三、丙○○、乙○○，與甲○○、戊○○（經原審95年度訴字第713號判決判處有期徒刑8年確定），共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，丙○○利用0000000000 號、乙○○利用0000000000號、戊○○利用所有0000000000號行動電話對外與買毒者，自94年5月間某日起至同年8月間某日止，在基隆市某電動玩具店、成功一路等處，每月2次，各以1千元價格，販賣0.2公克之第一級毒品海洛因予壬○○，並由甲○○、乙○○或戊○○等人出面交付海洛因予壬○○。前後共計販賣8次，得款8千元。

四、丙○○與乙○○自94年7月間某日起至同年9月間某日止，在基隆市○○○路光華國宅旁之便利商店、熱炒店、安一路100 巷內雜貨店、深溪路萬家福賣場及新豐街龍都社區對面之便利商店等處，每次以1千元價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予庚○○，由乙○○、戊○○或不詳姓名年籍成年男子交付海洛因予庚○○，前後共計販賣10次，得款1萬元。

五、丙○○與乙○○於94年9 月28日，以同上電話聯絡，在基隆市○○○路檳榔攤前，以5千元價格，販賣、交付第一級毒品海洛因4分之1錢予辛○○；又於同年月30日下午某時，由戊○○在基隆市○○路郵局，以1萬元價格，販賣第一級毒品海洛因半錢予辛○○，由戊○○負責交付毒品予辛○○。前後共計販賣2次，得款1萬5千元。

六、丙○○、乙○○自94年8 月22日癸○○羈押釋放後翌日起至同年10月25日止，在基隆市○○路萬家福賣場、新豐街及廟口附近速食店等處，以每日2次，每次1千元價格，販賣並自行交付第一級毒品海洛因予癸○○，另於94年9、10月間，在基隆市萬家福賣場、新豐街，以1千元價格，販賣海洛因予癸○○10次，由戊○○負責交付海洛因予癸○○。前後共計販賣158次，得款15萬8千元。

七、丙○○於94年10月12日上午9 時55分許，在基隆市○○路華都飯店，以4 千元價格，販賣第一級毒品海洛因4分之1錢予己○○1 次，由不詳姓名年籍成年女子交付海洛因予己○○，得款4千元。

八、丙○○、乙○○以同上電話聯絡，於94年10月10日下午1 時，在基隆市火車站前；同年月21日上午10時許，在基隆市○○路星際電動遊戲場內，各以1 千元價格，販賣、交付第一級毒品海洛因予子○○。於94年10月24日上午7時及下午5時許，在基隆市碧海擎天社區之便利商店附近，各以1千元價格，販賣第一級毒品海洛因予子○○2次，由戊○○負責交付海洛因予子○○。子○○於94年10月26日上午11時許，以0000000000電話撥打0000000000號電話，向乙○○購買1 千元之海洛因，旋由乙○○於同日中午12時許，在基隆市○○路30號之大華飯店前，交付海洛因1小包予子○○，並收取價款1張500元、5張10 0元紙鈔後，當場遭警查獲，並在乙○○身上扣得上開1千元，在子○○身上扣得海洛因1小包（驗餘淨重0.16公克）。前後共計販賣5次予子○○，得款5千元。嗣於同日下午6時35分許，由警員持搜索票，前往基隆市○○路36巷102弄12號丙○○住處執行搜索，扣得乙○○所有供販賣海洛因所用之研磨機1臺、葡萄糖1包、分裝袋97只及非丙○○所有對外聯絡販賣海洛因之行動電話SIM卡1張（0000000000號），並於戊○○身上扣得其所有SIM卡1張（0000000000號）及乙○○身上扣得非其所有SIM卡1張（0000000000號），始獲悉上情。

九、丙○○、乙○○與不詳姓名年籍綽號「豆干」之成年男子，及另名不詳姓名年籍成年男子，因懷疑甲○○取走丙○○之行動電話，遂共同基於妨害自由犯意聯絡，於94年9 月24日凌晨4時許，前往基隆市○○○路118巷9弄13之4號甲○○住處，由該名男子未經許可，自陽台侵入住宅內，打開住宅門鎖，使丙○○等人侵入屋內（侵入住宅部分未據告訴）。丙○○向甲○○表示要其乖乖一起離去，否則要其好看，旋由乙○○強拉甲○○，該名男子在後戒護，共同強將甲○○帶離，推入「豆干」駕駛之汽車，強押至基隆市○○○路光華國宅丙○○不知情之妹妹住處內，由乙○○持木棍毆打甲○○手、腳，以點燃之香菸燙甲○○臉部，丙○○則持老虎鉗逐一敲打甲○○手指，並徒手折斷甲○○左手小拇指及毆打甲○○臉部（傷害部分未據告訴），以此非法方式，剝奪甲○○行動自由。且為免甲○○對其等提出告訴，推由乙○○在丙○○離去後，向甲○○恫稱須簽立和解書，始可離去等語，甲○○不得已書立和解書而行無義務之事。嗣甲○○再遭乙○○等人押往某電動玩具店與丙○○會合時，趁機逃離現場。

十、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)證人乙○○於本院到庭作證、辛○○、癸○○、子○○於原審到庭作證，其等所證均與警詢陳述不符。查其等於警詢作證時，精神及身體狀況良好，警員並無以不正方法取供，並均基於自由意思下所為，業經證人即警員丁○○於原審證述無訛（原審卷二第237 頁），乙○○於原審供陳：警詢筆錄無意見（原審卷一第307 頁）、癸○○於原審亦證陳：警詢未遭受不當對待（原審卷二第164 頁）、子○○於原審證稱：警詢沒有遭刑求（原審卷二第170 頁），雖子○○以警詢時，其人不舒服，惟並未於偵查中告知檢察官上情，且倘身體微恙，理應盡速就診，並保留價購海洛因之款項供就醫之用，詎先行購買海洛因，致身上僅餘數十元，顯與常情有悖。上揭警詢筆錄均經彼等閱認無訛後簽名於上，益見乙○○、辛○○、癸○○、子○○於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明丙○○、甲○○犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，乙○○、辛○○、劉鍇銓、子○○之警詢筆錄得作為證據。

(二)基隆市刑事警察局於94年10月26日下午6 時35分許，持台灣基隆地方法院核發搜索票，前往基隆市○○路36巷102 弄13號搜索，有搜索票在卷可稽（94年度偵字第4336號卷，下稱偵卷，偵卷一第61頁），則依法定搜索程序扣押之證物，自得採為證據。上訴人即被告丙○○以其非現行犯，遭非法逮捕云云，因丙○○自始至終均否認販賣第一級毒品海洛因，尚無自白可言。且搜索扣押悉依法定程序而為，無論是否遭非法逮捕，均不影響扣押證物之證據能力。

(三)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、丙○○、上訴人即甲○○及其等選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見（本院審理筆錄第3 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、訊據丙○○雖坦承使用0000000000行動電話，且於上開時、地，經警搜索扣得相關物品，並持老虎鉗毆打甲○○、折斷甲○○左手小拇指，甲○○坦承於上開時、地，受託將海洛因交予壬○○，惟其等均否認販賣第一級毒品海洛因，丙○○辯稱：依監聽譯文可知，其持有0000000000門號，乙○○持有0000000000門號，於94年8 月間均無戊○○、甲○○向彼等購買海洛因之內容，且甲○○前後指稱購買海洛因時間、次數不一，戊○○、甲○○因施用毒品供出來源可獲較輕量刑，伊與戊○○原為男女朋友，分手後彼此有嫌隙，且戊○○曾檢舉其持有槍枝，其等所證，自不足採。癸○○以0000000000電話與丙○○、乙○○聯絡購買海洛因，然該電話自94年1 月至12月間均係戊○○使用，所證亦有瑕疵。戊○○自承自94年9 月至同年10月20日止，與丙○○、乙○○共同販賣海洛因，顯然94年10月24日上午7時及下午5時，販賣海洛因予子○○之行為，係戊○○個人所為。又壬○○、庚○○、辛○○、己○○、子○○等人於警詢中所陳，係警員誘導詢問，或有把柄在丁○○手上，所證不足採。再甲○○因竊取伊手機，遂同意一起前往光華國宅，並無妨害自由行為云云。甲○○辯稱：與丙○○、乙○○無販賣海洛因共同犯意聯絡，僅係轉讓或幫助販賣云云。

三、經查：

(一)甲○○部分上開時地為丙○○2人交付海洛因予壬○○之事實，業經甲○○坦承不諱（原審卷一第263、264頁），復據證人戊○○（偵卷三第154頁、原審卷二第124頁）、壬○○（偵卷三第154頁、原審卷二第75至79頁）證述明確，且有在丙○○住處查扣之研磨機、葡萄糖、分裝袋、0000000000號SIM卡，於乙○○、戊○○身上扣得之0000000000、0000000000號SIM卡可佐，並有丙○○與壬○○談論購毒事宜之通訊監察譯文在卷為憑（偵卷一第92、94、110、111、128、129頁），故甲○○之犯行堪以認定。至販賣予壬○○之次數，依後述㈡之2⑴⑵所述，以最有利被告之原則，認定甲○○與丙○○等供販賣8次，每次1千元，得款8千元。

(二)丙○○販賣毒品部分

1、販賣予戊○○、甲○○部分

⑴戊○○證稱：其自94年2月間至同年8月間，向丙○○及乙○○購買海洛因，交易地點有署立基隆醫院等處，購買次數每週至少2、3次，每次4千元至1萬元之價格，購買4分之1錢至半錢之海洛因等語（偵卷二第210，原審卷二第18頁）。甲○○亦證述：自94年5月起與張子明同居於基隆市○○○路118巷9弄13之4號5樓，丙○○與乙○○亦居住該址，其曾見丙○○與乙○○購入海洛因後，加入葡萄糖攪拌，由乙○○試用及分裝。自94年5月初至同年6月間，均親自在該址或某電動玩具店內，向丙○○購買海洛因，每日購買1至3次，以1千元至5千元之價格，購買0.2至1公克之海洛因，由丙○○或乙○○交付海洛因，價款均交付予乙○○。嗣丙○○與乙○○於94年6月間遷至基隆市光華國宅居住，其於94年6月起至8月間，委由張子明向丙○○購買海洛因，每日購買1次1千元等語（偵卷三第68、69、191，原審卷三第24、25、28頁）。因戊○○與丙○○、乙○○無任何仇恨（原審卷二第16、18頁），自無誣陷之理，且戊○○、甲○○均有因施用第一級毒品海洛因而遭判刑之情，有臺灣基隆地方法院94年度訴字第682號、94年度訴字第382號、95年度訴字第9號判決在卷為憑，所證應堪採信。

⑵雖監聽譯文中無丙○○、乙○○販賣海洛因予戊○○、甲○○之紀錄，惟依台灣基隆地方法院檢察署通訊監察書載明：監察期間自94年8月1日起至94年10月27日上午10時止，有該等通訊監察書在卷為憑，是以94年8 月以前之交易行為，自無通訊監察紀錄。且以目前申請行動電話簡便容易，丙○○、乙○○是否另有使用其他電話號碼不得而知，又買賣海洛因可當面交易，依甲○○上開所證，確實係親自在基隆市○○○路住處及某電動玩具店內當面購買海洛因，自不能以監聽譯文無相關販賣海洛因予戊○○、甲○○之紀錄，即認丙○○、乙○○無此部分犯行。再以戊○○、甲○○購買海洛因之次數頻繁，則其等前後所證，雖有些許不一，然其等向丙○○、乙○○購買海洛因之主要基本事實前後一致，自難以稍有不一之證詞，否定其等證述之真實性。再觀諸戊○○、甲○○因施用第一級毒品海洛因遭判刑之上開刑事判決，並無因供出毒品來源而獲得輕判。末戊○○所證向丙○○購買海洛因、與丙○○一起販賣海洛因，因涉及己身販賣海洛因重罪追訴，亦無為報復丙○○而陷己身於不利之可能。且其證稱：92年間去勒戒時，就與丙○○分手，勒戒期間，因槍枝是丙○○放在我那邊，所以警員才借提，並出庭作證，並不是因為分手才指證丙○○。待勒戒完畢後，94年初因要拿毒品，才跟丙○○聯絡。丙○○交代我槍砲案件不可以說實話，且向丙○○購毒時，丙○○還問我是否願意跟他復合等語（原審卷二第18頁）。從而，丙○○所辯，尚難採信。至丙○○辯稱：甲○○因報復遭丙○○毆打方指證其販賣海洛因云云，然倘甲○○確實為報復，自應繼續指證方能達到報復遭丙○○毆打目的，然甲○○並未對丙○○提出傷害告訴，足見非為報復而誣指，丙○○上揭所辯，要無足取。

⑶戊○○稱其每週2、3次向丙○○、乙○○購買海洛因，販賣價格為4千元至1萬元，因無積極證據確實證明販賣次數，應依有利丙○○原則認戊○○每週2次，每次以4千元代價向丙○○、乙○○購買海洛因。參酌丙○○於94年2月14日縮刑期滿，翌日執畢出監，有丙○○本院前科紀錄表存卷可參，是丙○○、乙○○販賣海洛因予戊○○之起訖時間應為94年2 月15日起至94年10月25日止（因94年10月26日乙○○為警查獲），則丙○○、乙○○前後販賣海洛因予戊○○共50次（2月4次、3至7月各8次、8月6次），所得20萬元。再甲○○證陳：每日1至3次，每次1千至5千元代價向丙○○、乙○○購買海洛因，依罪疑唯輕原則，應認甲○○每日1次，每次以1千元向丙○○、乙○○購買海洛因。是丙○○、乙○○前後販賣海洛因予甲○○共117次（5月31日、6月30日、7月31日、8月25日），得款11萬7千元。

2、關於販賣壬○○部分

⑴壬○○於94年8 月10日上午11時52分，以0000000000號行動電話，撥打丙○○使用0000000000號電話，由乙○○接聽，壬○○：「小珊，我黑松，有沒有辦法處理？」乙○○：「有啊。」壬○○：「去哪找你？」乙○○：「光華國宅。」壬○○：「拿2 張，我到了再打給你。」；壬○○遂於同日中午12時14分，再度撥打上開電話，由丙○○接聽，壬○○：「我黑松，我在你樓下要上去2 樓了。」丙○○：「怎樣？」壬○○：「我剛才有打給小珊，拿two 。」丙○○：「喔。」；另壬○○於94年8月11日晚間7時14分，聯絡丙○○，壬○○：「我黑松處理1 張，到哪裡？」丙○○：「光華OK。」；壬○○於94年8月26日下午5時49分，聯絡丙○○，由乙○○接聽，壬○○：「我黑松，小珊嗎？」乙○○：「怎樣？」壬○○：「有辦法處理嗎？處理1 張。」乙○○：「你在哪裡？」壬○○：「我在家，你會去汐止是嗎？」乙○○：「對，你到中興路進來，到OK。」壬○○：「我到打給你。」；壬○○嗣於同日晚間8 時15分，撥打上開電話，向乙○○稱：「小珊，我在中興路好樂迪這裡。」乙○○：「你到福德一路進來OK店，頂好這裡。」壬○○：「前面天橋下嗎？」乙○○：「對，福德一路轉進來OK店。」壬○○：「好。」；壬○○復於94年9月19日上午5時59分，再次撥打上開電話，壬○○：「有沒有？」丙○○：「有啦。」壬○○：「要去哪裡拿？」丙○○：「你到基隆再打給我。」；壬○○遂於同日上午6時16分，聯絡丙○○稱：「我黑松啦，要去哪裡拿？」丙○○：「三坑仔。」壬○○：「三坑哪裡？」丙○○：「你到三坑仔口就好了，你要多少？」壬○○：「四一仔。」丙○○：「好。」；壬○○於當日上午6時22分再度向丙○○稱：「到了，多少？」丙○○：「5,000。」壬○○：「四五啦。」丙○○：「5,000 。」壬○○：「好，快一點。」有監聽譯文在卷供參（偵卷一第92、94、110、111、128、129頁）。經原審提示上開監聽譯文時，乙○○並無爭執，且供稱：譯文中確係與毒品相關之對話，「1張」、「2張」均係指毒品之數量，「處理1 張」及「處理2張」分別指1千元及2 千元之海洛因，其會代丙○○接聽電話，對方係打電話向其與丙○○要毒品等語（偵卷一第32頁，原審卷一第304 頁、原審卷二第309、310頁）。佐以壬○○於94年8月10日上午11時52分許，向乙○○表示要「拿2張」即2 千元之海洛因，壬○○於抵達光華國宅後，再度撥打丙○○之電話，並向丙○○表示適才已與乙○○談妥要「拿two」，對照前後對話內容，壬○○所稱「拿two」應與「拿2 張」同義，且丙○○聽聞後，僅以「喔」表示知悉，足認丙○○對壬○○所稱「拿two」即購買2千元海洛因之意義了解無誤，且壬○○多次撥打丙○○之行動電話，向丙○○或乙○○表示要「處理1 張」、「四一」、「四五」等代表購買海洛因之術語，益證壬○○曾多次以撥打電話之方式，向丙○○、乙○○購買海洛因等情，應屬信而有徵，堪以採信。

⑵綜上，因無具體事證，證明購買次數，以有利解釋，應認丙○○、甲○○等人前後販賣海洛因予壬○○共8次（5月至8月，每月各2次），得款8千元。

3、關於販賣庚○○部分

⑴庚○○證述：其綽號為「阿海」，自94年7月間起至同年9月間，以撥打電話之方式，向丙○○購買海洛因達10次以上，每次以1 千元購買，由乙○○或戊○○在基隆市光華國宅之OK便利商店、成功一路熱炒店旁、深溪路萬家福賣場前、安一路100 巷內雜貨店及新豐街龍都社區對面之統一超商等處交付海洛因，並收取價款等語（偵卷二第91頁、原審卷二第227、230、231 頁）。且戊○○於庚○○在原審到庭作證後，坦承庚○○所證無訛（原審卷二第232、233頁），是庚○○上開所證，要屬實情。戊○○雖於原審準備程序中表示不知「阿海」即為庚○○，然因一般海洛因交易，買賣雙方均以綽號自稱，則戊○○不知「阿海」即庚○○，尚與常情不悖。

⑵庚○○於94年8 月11日上午11時，以0000000000號電話撥打丙○○使用之0000000000號電話，庚○○：「我阿海，我要500 。」丙○○：「好，一樣啦。」庚○○：「我在（到）了再打給你。」；至同日上午11時5 分許，庚○○即以電話告知丙○○其已抵達；庚○○於94年9 月14日中午12時39分許，聯絡丙○○，庚○○：「老大仔，我阿海拿1,000 元。」丙○○：「你去100 巷再打給我。」庚○○：「我突然忘了。」丙○○：「第四分局。」庚○○：「我知道。」丙○○：「你到了打給我。」；至同日中午12時44分許，庚○○再度以電話告知丙○○其已到達約定處所，有卷附監聽譯文在卷可稽（偵卷一第93至94、127 頁）。徵諸庚○○證稱上開監聽譯文之內容，均為其與丙○○之對話內容，目的係向丙○○購買海洛因，其中「要500」係指向丙○○買500元之海洛因，「拿1,000元」指要拿1 千元之海洛因，「100巷」指安一路100 巷。之後丙○○委由不詳姓名年籍成年男子，於94年9 月14日中午交付海洛因，並收取價款等語（偵卷二第91頁，原審卷二第23 1頁），足證上開監聽譯文確實係庚○○向丙○○購買第一級毒品海洛因之內容。

⑶又交付庚○○海洛因之不詳姓名年籍成年男子，因買賣海洛因為國家積極查緝之重罪，丙○○自無將海洛因隨便交予不知情之人，以避免犯行遭檢舉，故應認該男子知情，並與丙○○間有販賣海洛因之犯意聯絡。庚○○雖證述：丙○○販賣海洛因次數為10餘次，因確實次數不詳，依有利丙○○認定，以前後販賣海洛因次數共10次，得1款萬元。

4、關於販賣辛○○部分

⑴辛○○結證稱：其於94年9月18日下午2時46分許，以0000000000號電號撥打乙○○使用0000000000號電話，向乙○○購買「四一」即4分之1錢價格為5 千元之海洛因，並於當日下午在基隆市○○○路阿忠檳榔攤銀貨兩訖。另於94年9 月30日下午3 時10分許，以0000000000號電話，撥打戊○○使用0000000000號電話，詢問有無海洛因可購買，戊○○表示見面再說，其即聯絡乙○○，表示欲購買半錢之海洛因，乙○○告知價格為1 萬元，並約定在基隆市○○路郵局交易。隨後再聯絡戊○○，要求戊○○代為購買「5 支筆」即注射針筒，嗣後戊○○在基隆市○○路郵局完成海洛因交易等語（偵卷一第238至239頁，原審卷二第155、158頁）。核與卷附監聽譯文所示辛○○於94年9月28日下午2時46分，聯絡乙○○稱：「小珊在嗎？」乙○○：「誰？」辛○○：「我嘉翎，有沒有東西？」乙○○：「有。」辛○○：「我要四一多少錢？」乙○○：「5,000 元在成功一路阿忠檳榔。」；辛○○於94年9月30日下午3時10分，聯絡戊○○稱：「我嘉翎，我找你，你有沒有？」戊○○：「我出去再找你。」；乙○○於同日下午3 時40分聯絡戊○○，乙○○：「你送半錢到復興路郵局給嘉翎1 萬。」戊○○：「好。」；辛○○隨即聯絡戊○○稱：「你幫我買筆來。」戊○○：「你等我。」辛○○：「你順便幫我買5 支筆，記住。」戊○○：「好。」等內容均屬相符（偵卷一第235至236頁）。戊○○亦證述：監聽譯文內容，確為其與辛○○、乙○○間聯絡購買海洛因之事，並已交易完成等語（偵卷二第211 頁，原審卷二第21頁）。堪認辛○○上開所證，信而有徵。

⑵辛○○雖於原審改稱：其在電話中詢問戊○○有無海洛因，並非向戊○○購買，且戊○○雖曾交付海洛因予其，但並未收取金錢等情云云，然其亦稱：你們讓我出庭作證，讓我感到為難等語（原審卷二第160 頁），顯然事後翻異前詞，係避免為難而為迴護乙○○、戊○○之詞，自不足採信。

⑶綜上，丙○○、乙○○、戊○○前後販賣海洛因予辛○○共2次，所得1萬5千元。

5、關於販賣癸○○部分

⑴癸○○證稱：伊綽號「阿鎧」，自94年8 月初撥打電話向丙○○、乙○○購買海洛因，每日至少購買2次，每次1千元至6 千元不等之海洛因，由丙○○、乙○○在基隆市萬家福賣場、新豐街及廟口附近之速食店交付。94年9 、10月間，始向戊○○以相同價格，購買海洛因計達10餘次，同在基隆市○○街、萬家福賣場等處交付等語（偵卷二第117至119頁）。徵諸卷附癸○○與戊○○間監聽譯文所示，癸○○94年10月13日下午3 時49分許，以0000000000號行動電話撥打戊○○使用之0000000000電話，癸○○：「我小凱，我要1 張，你在哪裡？」戊○○：「我在中山一路。」癸○○：「我也在附近。」戊○○：「你知不知道小蜜蜂？」癸○○：「我知道。」；同日下午3 時55分，癸○○再度聯絡戊○○，癸○○：「我到了。」戊○○：「我也到了。」；同日晚間7時39分許，癸○○第3 次聯絡戊○○，癸○○：「我小凱，我要1張，我這1次拿整數給你。」戊○○：「我在孝一路。」癸○○：「好。」；同日晚間7時45分許，癸○○第4次聯絡戊○○，癸○○：「我到了。」戊○○：「我也到了。」；癸○○於94年10月24日上午9時58分許，以000 00000號電話聯絡戊○○，癸○○：「姊，我阿凱，我在瑞芳要回去。」戊○○：「好。」癸○○：「我先到你那邊。」戊○○：「我先放5包在你那邊，晚一點再向你拿錢。」癸○○：「不用，我會送過去。」；同日上午10時22分許，癸○○以0000000000號電話聯絡戊○○，癸○○：「姊，我到了。」戊○○：「好。」等情（偵卷二第115至116頁）。且上開監聽譯文內容係：癸○○向戊○○連絡購買第一級毒品海洛因之內容，亦經癸○○、戊○○證述無訛（偵卷二第117至119、210至211頁，原審二卷第164至166頁），堪認癸○○所證，應非虛妄。

⑵至癸○○事後改稱：僅向乙○○、戊○○購買海洛因，未向丙○○購買海洛因。警詢筆錄是警察誘導云云。然癸○○於警詢、偵查中均證述：毒品是丙○○的，因為乙○○沒有那麼多錢去買，我怕他們知道我說出來，他們會找我家人麻煩，希望不要讓他們知道是我說的等語（偵卷二第119 頁），且丁○○證稱：證人於警詢筆錄所述購買毒品時、地、方式，均由證人自己講，亦無刑求或以不當方式對待證人等語（原審卷二第240、237頁），益證癸○○翻異所證，應係恐丙○○報復家人所致，要難為有利丙○○之證詞。再戊○○雖陳稱：0000000000係其使用，然癸○○於警詢、偵查中均以其向丙○○、乙○○、戊○○購買海洛因，自不因監聽譯文僅有94年10月13日、同年月24日癸○○與戊○○以電話聯絡購買海洛因之紀錄，即謂癸○○海洛因來源係戊○○個人之事。

⑶依癸○○上開所證，丙○○、乙○○販賣時間為94年8 月至10月間，每日至少2 次，戊○○販賣次數為10餘次，價格均為1千元至6千元。然因癸○○於94年7 月30日羈押於台灣基隆看守所，於同年8 月22日始當庭釋放出所，有癸○○本院被告前案紀錄表在卷為憑。且本案案發時間為94年10月26日中午12時許，在無積極證據證明丙○○販賣起迄時間及價格、戊○○販賣次數及價格，依罪疑唯輕原則，應認由丙○○等自94年8月23日（以癸○○每日購買2次情形下，其成癮性應高，故以出所翌日為始日）至94年10月25日止，共販賣148次（8月份9日、9月份30日、10月份25日，共74日，每日2次）；由戊○○販賣、交付共10次，販售價格均為1 千元，總計得款15萬8千元。

6、關於販賣己○○部分

⑴己○○於94年10月12日上午9 時許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，向丙○○購買海洛因，原欲買2 千元，後改買4 千元，由一名不詳年籍成年女子，在基隆市○○路華都飯店交付，「四一」即4分之1錢海洛因，其交付4 千元予該女子等語，業經己○○證述在卷（偵卷一第219 至220頁，原審卷二第221頁）。佐以卷附監聽譯文顯示，己○○於94年10月12日上午9 時19分許，接電話者：「你誰？」己○○稱：「我金龍（應為「金良」之誤載，下同）。」接電話者：「你什麼事？」己○○：「要拿東西，我先拿2,000元。」接電話者：「你到舊主普壇下。」；同日上午9 時29分許，己○○再度聯絡稱：「我到主普壇下。」接電話者：「你誰？」己○○：「我金龍。」接電話者：「你拿散的我不保證好不好。」己○○：「你拿四一的給我。」接電話者：「你到華都等。」；同日上午9時55分許，己○○第3次聯絡稱：「隆發，你跟他說4,000 。」丙○○：「你叫他聽。」另一人接過己○○之電話稱：「喂。」丙○○：「4,000啦。」等情（偵卷一第214 頁），且經原審提示上開監聽譯文，丙○○並未否認第3 通電話之監聽譯文係其與己○○之對話（原審卷二第311 頁），足證己○○上開所證，要非虛妄。

⑵依以上開監聽譯文可知，3 通電話時間接近，通話內容接續相關，且第3 通係己○○直接要求丙○○電告到場交貨之女子說明購買數量變更為4 千元，顯然丙○○對於己○○向不詳女子購買海洛因之情甚為明瞭，否則，焉能在未接聽第1、2 通電話下，能直接向至現場交易之女子交代海洛因數量。再觀諸第1 通電話，係己○○撥打丙○○使用之電話表示「要拿東西」，價格2千元；第2通電話內容提及「散的」、「拿四一」，倘係丙○○要求己○○代償積欠戊○○之欠款，何以上開電話係己○○要向丙○○「拿東西」？且所謂「四一」，如上述，係指4分之1錢的海洛因，足證丙○○於原審辯稱：因欠戊○○1萬多元，請己○○代還8千元予戊○○，因己○○無8千元，故己○○打電話告知其先還4千元予戊○○云云，要非可採。

⑶又丙○○雖以上開第1、2通電話接聽者為戊○○（因其辯稱要求己○○返還欠款予戊○○），惟因戊○○否認交付海洛因予己○○，以戊○○已坦承全部起訴事實，尚無否認此部分之必要，在己○○無法指證交付海洛因者為戊○○下，尚難以丙○○不可採信之辯解，遽認交付海洛因予己○○者為戊○○。再該名女子因丙○○第3通電話指示由2 千改為4千，顯然其應知悉所交付者為海洛因，故應認該名女子亦與丙○○等間有販賣海洛因之犯意聯絡。綜上，丙○○販賣海洛因予己○○1次，得款4千元。

7、關於販賣子○○部分：

⑴子○○於警詢證稱：友人告知撥打0000000000號電話，可向綽號「隆發」之人購買海洛因。遂於94年10月10日下午1 時許，撥打該電話，向乙○○購買1 千元海洛因，並在基隆火車站前交易；又於同年月21日上午10時許，撥打該電話，再次向乙○○購買1 千元海洛因，在基隆市○○路電玩店交易；另戊○○於94年10月24日上午7時及下午5時許，在基隆市碧海擎天社區之便利商店前，各以1 千元販賣海洛因予伊。嗣於94年10月26日再度撥打該電話，向乙○○購買「1 張」即1 千元海洛因，約在基隆市安樂市場口便利商店前交付，伊抵達基隆市○○路大華飯店前再聯絡乙○○，乙○○即交付伊海洛因1小包，經伊收下放入左褲袋，並拿1張500元及5張100 元之紙鈔交予乙○○，遭警當場逮捕等語（偵卷一第42至43、51至52頁），核與戊○○證述：丙○○、乙○○叫我拿海洛因給子○○等情相符（原審卷第21頁）。堪認子○○上開所證，並非無據。

⑵子○○於94年10月26日上午10時38分許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，向乙○○稱：「我阿川處理1,000 。」乙○○：「等一下。」子○○：「我現在很難過快死了。」乙○○：「我等一下打給你。」；子○○於同日上午11時46分許，再次撥打該電話，向乙○○稱：「喂，我還在這裡。」乙○○：「還沒好等一下，你出來街上。」子○○：「你們在哪裡？」乙○○：「你出來大華飯店。」子○○：「好。」；子○○再於同日中午12時許，撥打該電話，向乙○○稱：「嫂子，我在大華這邊。」乙○○：「好，你到大華飯店對面有一個停車場，你在外面等我。」子○○：「好。」等情，有卷附監聽譯文供參（偵卷一第138 頁），與子○○上開證述內容相符。子○○對於上開監聽譯文關於「現在很難過快死了」係當時毒癮發作等語（偵卷二第23至24頁），益徵上開對話內容係與毒品相關。

⑶乙○○、子○○於94年10月24日中午在大華飯店進行交易時，為埋伏警員親見二人會面並有交換物品之動作，遂上前逮捕2 人，在乙○○、子○○身上，分別查獲現金500元1張、100元5張及白色粉末1 小包等情，業經證人即基隆市警察局第三分局警員童進興證述在卷（原審卷第6至9頁）。斯時查扣之白色粉末（驗餘淨重0.16公克），經鑑定後，確含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局95年1 月20日調科壹字第320003338號鑑定書在卷供參（偵卷一第243頁），堪認子○○所證，要屬無訛。從而，丙○○等人販賣海洛因予子○○前後共5次，得款5千元。

⑷至子○○事後附和乙○○之供述而改稱：伊94年10月26日當日係返還借款予乙○○，且為警查扣之海洛因，係他人交付云云，因乙○○辯稱：子○○於案發不久前因找工作須車資，在基隆市○○路100巷處向其借款1千元，伊父親在場目睹等語，而子○○卻證稱：很久之前因要吃飯向乙○○借款，當時無人目睹等語（偵卷二第25頁），互核二人就借款時、目的及有無他人目睹等事項，所述大相逕庭，足認子○○於警詢所證，較為可採。又戊○○雖證稱：自94年9 月至同年10月20日止，與丙○○、乙○○共同販賣海洛因等語，然戊○○亦證稱：交付給買家之海洛因是丙○○、乙○○給我的，其等叫我交給壬○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○等人（原審卷二第21頁），顯然戊○○因交付給購買海洛因者眾多，因而疏漏交付海洛因之起迄時間，自不因此而認戊○○交付海洛因予子○○，係其個人行為。

8、丙○○上揭多次犯行，除上揭證據外，乙○○與子○○於94年10月26日進行海洛因交易時，遭警當場查獲扣得之白粉，經送法務部調查局鑑定結果，呈第一級第6項毒品海洛因成分（空包裝重0.17公克），有該局95年1月20日調科壹字第320003338號鑑定通知書在卷可考（偵卷一第243頁）。復有在基隆市○○路36巷102弄13號丙○○住處扣得乙○○所有供販賣海洛因所用研磨機1台、葡萄糖1包、分裝袋97只及0000000000號SIM卡1枚，另於乙○○、戊○○身上分別扣得0000000000號、0000000000號SIM卡各1張及扣案1千元為憑。

(三)戊○○結證稱：乙○○自94年9 月間，將行動電話轉接至其使用之行動電話，由其代接聽，丙○○及乙○○交代如有他人購買海洛因，由其代為處理，自斯時起丙○○、乙○○均將事先分裝完成之海洛因寄放其處，待他人撥打電話購買海洛因時，再由其交付海洛因，有時由其收取價款，有時由購買者自行將價款交付丙○○或乙○○，丙○○及乙○○會無償提供海洛因供其施用，作為代為販賣海洛因之代價等語（偵卷二第210頁，原審卷二第17、21頁）。甲○○亦證稱：丙○○與乙○○於94年5、6月間，居住於其與張子明同居之住處時，他人撥打電話向丙○○及乙○○購買毒品時，丙○○或乙○○會將毒品交由其轉交買方，價款均由買方自行交付予丙○○或乙○○，丙○○或乙○○會不時無償提供海洛因供其施用等語（偵卷三第69頁，原審卷二第24、26頁），且壬○○等人亦證稱其等向丙○○或乙○○購買海洛因時，曾由戊○○、甲○○交付海洛因等情，均如前述，堪信戊○○、甲○○上開所述，應足採信。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實行，即屬共同正犯。次按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件甲○○、戊○○為獲取丙○○、乙○○無償提供海洛因供其等施用之利益，遂接受丙○○、乙○○委託，交付海洛因予向丙○○、乙○○購買毒品之壬○○等人，足見甲○○、戊○○對於壬○○等人係向丙○○、乙○○購買海洛因，已有認識，甲○○竟仍代為交付海洛因予壬○○，所為已屬販賣第一級毒品之構成要件行為，應與丙○○等人成立共同正犯，並非幫助犯，亦非轉讓海洛因。甲○○辯稱：其交付海洛因予壬○○時，並未收取價款，並無販賣第一級毒品犯行等情，委無可採。

(四)按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，販賣為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。因丙○○自始至終均否認意圖營利販賣第一級海洛因，是其與乙○○購入、販出價格即無從知悉，因甲○○證實丙○○在海洛因內摻入葡萄糖攪拌後分裝，可見其間應有利得。且戊○○、甲○○清楚證稱：曾向丙○○、乙○○購買海洛因，且因代其等交付海洛因予向丙○○、乙○○購買海洛因者，丙○○、乙○○會不時無償轉讓海洛因予其等，則戊○○、甲○○均能確實區分購買海洛因與無償轉讓海洛因之不同，故丙○○、乙○○既販賣第一級毒品海洛因予甲○○、戊○○，倘無從中獲取利益，焉有一再販賣海洛因予甲○○、戊○○，陷己於販賣第一級毒品重罪追訴之危險。又壬○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、子○○等人，與丙○○、乙○○並非至親，甚或係經他人介紹方認識，當無深交可言，苟丙○○、乙○○無利得之意圖，豈會甘冒重典原價轉讓海洛因予彼等。綜上，丙○○、甲○○均係基於營利犯意而販賣，要無疑義。是其二人之事證明確，犯行堪以認定。

(五)丙○○以壬○○等人均係經警員誘導詢問，或有小把柄落在警員手裡云云，甲○○以警員丁○○要伊指控丙○○云云。然丁○○證稱：庚○○等人製作警詢筆錄時，精神及身體狀況均良好，警員未以不正方式取供，證人均係出於自由意志陳述。伊並未叫甲○○指控丙○○，並與戊○○串供，才會沒事等語（原審卷二第237頁、本院卷二審判筆錄第5頁），且壬○○等人經偵審傳喚到庭作證，均未提及曾遭警強迫對丙○○為不實指控，戊○○、甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、子○○等人亦因施用海洛因分別遭移送起訴判刑，有臺灣基隆地方法院94年度訴字第682 號、第382 號、第1069號、第1097號、第1111號、95年度訴字第524 號、本院94年度上訴字第1702號、第3944號刑事判決在卷為憑，是丙○○、甲○○空言所辯，均不足採。

(六)丙○○妨害自由部分上揭事實，業據證人甲○○證稱：丙○○、乙○○與另名不詳男子於94年9月24日凌晨，前往伊住處，因張子明拒絕開門，該男子即從樓上跳入陽台，打開大門，讓丙○○及乙○○進屋。丙○○即要求伊乖乖與其等一起離去，否則要給伊好看等語，並由乙○○強拉伊手，該男子在後戒護，強行帶離伊。至樓下後，乙○○強推伊進入「豆干」駕駛之車輛後座內，乙○○及該男子分別坐在伊兩側戒護，帶往丙○○妹妹位於光華國宅之住處。之後乙○○持木棍擊打其手、腳，並點燃香菸燙其臉部，丙○○則持老虎鉗逐一敲打伊手指，並徒手折斷其左手小拇指，另徒手毆打其臉部。當時戊○○在場。之後丙○○與乙○○進入廁所，出來後，乙○○要伊書立和解書，並恫稱須簽立和解書，始可離去等語，斯時丙○○先行離去，事後伊與乙○○等人一同前往某電動玩具店與丙○○會合，乙○○將和解書交予丙○○。伊以至店外查看有無警察之名義，趁機逃離現場等語（偵卷三第70、75、192頁，原審卷二第112、113、118頁）。核與張子明證稱：丙○○、乙○○及另名男子於94年9月24日凌晨前往其住處找甲○○，本來其不讓丙○○等人進屋等語（他字第747 號卷第12頁）、戊○○證稱：伊在光華國宅，見甲○○遭丙○○及乙○○毆打，之後丙○○與乙○○一起至其他房間談話，出來後，乙○○即要求甲○○寫和解書，表示不寫和解書即不讓甲○○離開，當時丙○○先離開，待甲○○寫完和解書後，與乙○○等人至電動玩具店找丙○○等語（偵查卷三第73、192頁，原審卷二第120頁）大致相符。佐以丙○○於94年9月24日凌晨5時21分許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，丙○○稱：「你叫阿明開門小琪在他家要押他。」，另丙○○於同日上午6時10分許，再度於電話中向該名男子稱：「我是由他們家樓上跳下去他家進去的。」，有卷附監聽譯文可稽（偵卷一第130頁）。由上可知，倘丙○○等人欲以平和方式與甲○○洽談事務，何以張子明不願開門，並就近在張子明住處洽談即可？足見丙○○等人當日前往張子明住處時，因張子明不願開門，以跳入陽台之方式侵入張子明住處，且甲○○遭丙○○等人強行押走，並於光華國宅內，遭乙○○脅迫書寫和解書而行無義務之事無誤。是丙○○所辯，要無可信。至張子明事後雖改稱：當日丙○○等人並未強拉甲○○等情，因張子明於95年9月1日書寫予甲○○之信件中，提及「不應該讓你被帶走，害你一直活在恐怖的陰影中」等情，有信函附卷可稽（95年度偵字第4155 號卷錄音帶存放袋內），益證張子明上開證述顯係迴護丙○○等人之詞，尚難採信。

四、綜上，本件事證明確，丙○○、甲○○犯行均堪認定。丙○○聲請調閱壬○○、庚○○、辛○○、癸○○、己○○、子○○等人因施用海洛因遭判刑之卷證，以證明其等海洛因來源非丙○○；並勘驗原審庚○○、丁○○之審理錄音帶乙節，因事證業臻明確，尚無調查之必要。

五、被告行為後刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例於95年7月1日修正施行，有關本件情形：

⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊法，以舊法有利於丙○○。

⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於丙○○、甲○○。

⑶修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較結果，以舊法有利於丙○○、甲○○。

⑷刑法第47條、第49條規定亦經修正。修正前刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯；修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。比較新舊法，以新法較有利於丙○○。

⑸刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減輕其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7 年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於丙○○、甲○○。

⑹刑法第68條有關罰金加減之規定，由加減其最高度，修正為最高度及最低度同加減。比較新舊法，以舊法較有利於丙○○、甲○○。

⑺綜上比較，以行為時舊法較有利於丙○○、甲○○，應整體適用行為時舊法予以論處。

六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。核丙○○、甲○○販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。丙○○、甲○○於販賣第一級毒品海洛因前、後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。丙○○等人強行將甲○○帶往光華國宅，脅迫甲○○當場書寫和解書等所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪。丙○○等人在剝奪甲○○行動自由期間，脅迫甲○○書立和解書之行為，應包含於剝奪行動自由之中，不另論刑法第304條之罪（參最高法院29年度上字第2359號判例），公訴人認此部分應另成立刑法第304條之強制罪，自屬誤會。丙○○、甲○○就犯罪事實三、部分，與乙○○、戊○○等人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○就其餘犯罪，販賣海洛因之犯行，與乙○○、戊○○、不詳姓名年籍成年女子、男子間，就妨害自由犯行，與乙○○、不詳成年男子、「豆干」等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○、甲○○先後多次販賣第一級毒品海洛因行為，時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法加重其等刑。丙○○前有如事實欄所載論罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件販賣第一級毒品罪及妨害自由罪等有期徒刑以上之罪，均為累犯，妨害自由部分應依法加重其刑，販賣第一級毒品罪除法定本刑為死刑及無期徒刑外，遞加重其刑。丙○○所犯上開二罪間，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。丙○○、甲○○連續販賣海洛因予他人施用，戕害人民健康，殊屬非是，然甲○○僅為圖得些許海洛因供己施用，且僅交付海洛因予壬○○1人，數量非鉅，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，丙○○販賣次數較多，但每次均屬微量，衡其等犯罪情狀，實屬情輕法重，於客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑。

七、原審認丙○○、甲○○犯行明確，依法論科，固非無據。惟查：⑴觀諸毒品危害防制條例第4條之構成要件文義衡之，並無從認定立法者本即預定犯該罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故丙○○、甲○○於時間緊密下，多次販賣第一級毒品海洛因，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，原判決認應成立集合犯，自有違誤。⑵共同正犯，應對犯罪之全部事實負責。丙○○、甲○○販賣第一級毒品所得，應宣告連帶沒收。原判決未於主文諭知連帶沒收，自有疏漏。⑶原判決就丙○○、甲○○是否有營利意圖，未於理由欄內說明，亦有未洽。⑷丙○○與乙○○共同販賣海洛因予戊○○、甲○○部分，戊○○、甲○○非販賣之共犯，原判決未予區別，已非允當。且原判決就販賣毒品所得未予區分，認丙○○販賣毒品所得與甲○○共同販毒所得相同，且認販賣予庚○○等5人部分甲○○為共犯（詳後述），亦有違誤。⑸刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立，排除陰謀犯、預備共同正犯，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第5208號判決意旨參照）。原判決疏未注意比較適用，自有未當。⑹丙○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審判刑，並定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於94年2月15日執行完畢出獄，則丙○○販賣予戊○○海洛因之始日應自94年2月15日起，原判決未注意及此，誤算2月份販賣海洛因次數，顯有違誤。⑺癸○○於94年7月30日羈押於台灣基隆看守所，於同年8月22日因當庭釋放出所，有癸○○本院被告前科紀錄表在卷為憑，則其向丙○○等人購買海洛因之始期應認自94年8月23日起，原判決誤認為94年8月起，亦有未當。⑻丙○○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效施行，所犯妨害自由罪合於減刑規定，為原判決所未及審酌，尚有未洽。丙○○、甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將丙○○、甲○○部分撤銷改判。

八、爰審酌丙○○、甲○○明知海洛因對人體有莫大之戕害，對社會治安亦有潛在危險，僅圖一己之私利，與乙○○、戊○○等人共同販賣第一級毒品，及丙○○基於販賣海洛因之主導地位，並否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，妨害甲○○自由之情節非輕，甲○○交付海洛因次數較少，及其等犯罪之動機、目的、手段、次數、犯罪所生損害及犯後態度，暨丙○○之素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。丙○○妨害自由部分，符合中華民國96年度罪犯減刑條例之規定，自應依法減刑。丙○○販賣毒品罪部分，依犯罪性質，認有褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權。另就丙○○所犯上開二罪，定其執行刑。

九、本件在子○○身上查扣之白色粉末1小包（驗餘淨重0.16 公克），含有第一級毒品海洛因之成分，為丙○○、乙○○販賣予子○○之毒品，與甲○○無關，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於丙○○之主刑後宣告沒收銷燬。另扣案之研磨機1臺、葡萄糖1包、分裝袋97只及上開毒品之包裝袋1只（法務部調查局已另秤得空包裝重0.17公克，該包裝袋尚非不能與海洛因析離，自屬為防潮、便於攜帶海洛因之用），為乙○○所有與被告2人供販賣第一級毒品海洛因所用之物，已如前述，又扣案之0000000000號SIM卡，為戊○○向遠傳電信股份有限公司申辦而取得，自啟用日後，屬戊○○所有，該門號於終止或解除契約時無須繳回等情，有遠傳電信股份有限公司94年11月4日門號使用者資料查詢結果及96年3月27日遠傳（業服）字第09610305517號函供參（偵卷一第190頁、原審卷二第252頁），該SIM卡自屬戊○○所有，並供聯絡販賣毒品犯行相關事宜所用之物，均於被告2人主刑後諭知沒收。又甲○○共同販毒所得8千元（附表編號6之⑶），應與丙○○等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○共同販賣毒品所得51萬7千元（附表編號6之⑴至⑻），⑻之5千元中之1千元已扣案，應予沒收，未扣案之販毒所得編號⑶應與甲○○、乙○○、戊○○等人連帶沒收，⑴⑵⑷至⑻中之4千元未扣案應與乙○○等人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，雖為丙○○及乙○○聯絡本件販賣毒品犯罪所用之物，然因分由林奄扁及張子明向遠傳電信股份有限公司申辦而取得，自啟用日後，即屬用戶林奄扁及張子明所有等情，有遠傳電信股份有限公司前開函件供參，既非被告等所有，自無從宣告沒收。又扣案之注射針筒9支，並無證據證明與本件有關，亦無從宣告沒收。另在基隆市○○街258號13樓查扣之白色粉末3包，雖含有第一級毒品海洛因之成分，惟係屬戊○○施用毒品所餘之殘渣袋，業經戊○○陳述在卷，且觀之該3包海洛因驗餘淨重合計僅0.17公克，有法務部調查局95年1月20日調科壹字第320003339號鑑定通知書在卷可稽（偵卷一第242頁），堪信該3包海洛因確為施用後所餘之殘渣，非供販賣之毒品，故與本件犯行無涉，自無從宣告沒收銷燬。（末丙○○、乙○○另涉轉讓第一級毒品海洛因予戊○○、甲○○以為其等共同販賣第一級毒品海洛因之代價部分，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。）

十、公訴意旨另以：戊○○於94年8月30日下午4時許，在基隆市○○○路光華國宅對面巷內，以500元之價格，販賣海洛因1小包予賴國欽，因認丙○○、甲○○就此部分亦涉販賣第一級毒品罪嫌；另認丙○○等人販賣海洛因予庚○○、辛○○、癸○○、己○○、子○○部分，甲○○亦參與，為共同正犯云云。經查：賴國欽雖於94年8月30日下午4時25分、38分及43分許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話，表示以500 元購買海洛因等情，有卷附監聽譯文可稽（偵卷二第72頁），惟賴國欽證稱：其因友人介紹，始撥打0000000000號電話購買海洛因2次，第1次因對方未出現未完成交易，第2次即94年8 月30日下午撥打電話後，始向1名女子購買海洛因，不知0000000000號電話為何人使用，亦未見過丙○○、乙○○、戊○○或甲○○等語（偵卷二第95至96頁，原審卷二第234 頁）。因丙○○、乙○○、戊○○及甲○○均否認認識賴國欽，戊○○亦否認曾接聽賴國欽電話。而通話內容未提及0000000000號電話使用者之姓名，且監聽譯文中0000000000號電話接聽者雖經標示「小君」，然此乃實施通訊監察之人所加註，尚難僅以此認定賴國欽確係向戊○○購買海洛因。另甲○○否認販賣海洛因予庚○○等人，庚○○等人亦未證陳甲○○曾替丙○○等人交付海洛因，此外，卷內尚乏證據資料足認甲○○參與此部分犯行，即不能證明甲○○有此部分犯罪。綜上，尚乏積極證據足認丙○○、甲○○等人確有此部分犯行，原應就此部分為無罪之諭知，因公訴人認此部分，與本院上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第302條第1項、第59條、第37條第2 項、第51條第5款，修正前刑法第28條、第56條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國96年度罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉