臺灣高等法院96年度上訴字第5170號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5170號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1448號，中華民國96年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2062、2129、2261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5月確定，且因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上更㈡字第715號判決判處有期徒刑5年10月確定，上開二罪復經本院裁定定應執行有期徒刑6年1月確定，送監執行於92年8月22日縮短刑期假釋出監，於93年7月1日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，竟基於營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，於95年1月18日9時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向真實姓名年籍不詳綽號「姑呆」（下稱「姑呆」）之成年男子以合計新臺幣10萬元之價格同時販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，並由「姑呆」附贈第二級毒品大麻1包（淨重0.22公克，空包裝重0.29公克；持有第二級毒品大麻部分，經被告撤回上訴後確定）。嗣於95年1月18日10時許，在臺北縣蘆洲市○○路河堤汽車旅館307室（起訴書誤載為317室），查獲甲○○並當場扣得海洛因13包（淨重25.86公克）、安非他命12包（淨重15.9公克）、分裝袋21個、門號各為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話3具，黑色皮包1個，現金173,500元，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是丙○○、乙○○於司法警察調查時所為有關向被告購買毒品之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據。且被告就前開被告以外之人於警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，則丙○○、乙○○於警詢時所為有關向被告購買毒品之陳述，即不得作為證據。

二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130條、第131條之1分別有明文規定。第查，警方之所以會於95年1月18日，在上址河堤汽車旅館當場查獲被告並扣得上開大麻1包、及海洛因13包、安非他命12包、分裝袋21紙、電話3支、黑色皮包1個及現金等物，係因當時任職臺北縣蘆洲分局集賢派出所所長鍾國禎持有由線民提供之施用毒品人口所使用之手機，因此接獲被告來電至該手機門號，被告誤以為鍾所長即為該名施用毒品者本人，故主動表明安非他命之販售價格，鍾所長遂順勢諉稱其有意向被告購買而相約在上址河堤汽車旅館見面，因此為警查獲，並扣得上開物品等情，此業據證人鍾國楨於原審審理時證述明確。則由上揭查獲被告之過程可知，被告於彼時係持有毒品之現行犯，則警員自得依法予以逮捕並執行附帶搜索被告隨身攜帶之物件，及其所使用之交通工具；參以被告亦於自願受搜索同意書上簽名同意搜索，此有該同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可佐。是以，上開扣案之物品，係經合法搜索而取得，依法得作為本案之證據。

貳、認定本案事實所憑證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承於95年1月18日9時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向「姑呆」以合計新臺幣10萬元之價格同時販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命及0000000000號行動電話門號為其所使用之事實屬實，但矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：所查獲毒品係供己施用；我要賣一部中古車，到汽車旅館係為找一位叫阿枝，剛好將毒品帶在身上云云。經查：

㈠被告於95年1月18日9時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，以10萬元向「姑呆」購買海洛因及安非他命，嗣被告於同日10時許在上址河堤汽車旅館為警當場查獲，並扣得海洛因13包（淨重25.86公克）、安非他命12包（毛重18.5公克）乙節，業據被告供承不諱，並有臺北縣政府警察局蘆洲分局集賢派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案海洛因、安非他命照片共8幀存卷可稽。又扣案之海洛因經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重25.86公克（空包裝總重5.23公克），此有該局95年4月7日調科壹字第060011389號鑑定通知書1份在卷可證（95年度偵字第2129號偵查卷第123頁）、扣案之安非他命經臺北縣政府警察局蘆洲分局依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之煙毒品A包試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，合計淨重15.9公克（毛重18.5公克），此有該分局之查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書在卷可參（95年度偵字第2129號偵查卷第26頁）。故被告自白其向「姑呆」購買海洛因、安非他命部分，核與事實相符，應堪採信。

㈡證人鍾國禎於原審審理時具結後證述稱：伊於95年1月18日之前某日，由伊朋友有提供1支手機給伊，說那是毒品人口所使用的電話，到了95年1月18日當天凌晨伊就打開手機，直到當天上午7、8點的時候我就接到一通電話，他講的內容就是「菊黃素、五公克、讚，算你二萬三就好」，伊一聽就知道是安非他命，就佯裝回答「幹」、「有認識二萬就好，還說二萬三」。之後他回答說這樣不划算，伊就說「好啦、好啦、隨便啦」，而對方打電話過來的時候，有質疑說伊聲音怎麼不太對，所以伊就偽稱「幹」、「感冒在睡覺」、「聽不出來嗎？」，伊問他人在何處，他講說在五股成仔寮。之後伊就跟他約在伊所訂的河堤旅館307室等他，並有交代櫃台服務生等一下有人會來，有人來的時候先打電話通知伊，所以櫃台先打電話通知伊有人來了。因伊知道是被告依約前來，想說他應該會帶毒品在身上，所以門一開伊就拉他進來，並表明伊是警察而直接逮捕他，後來也發現他身上確有毒品，當天在他身上查獲海洛因、安非他命及大麻。我記得他身上有小小的包包，因為拉進來的他動作很快將東西丟掉，所以我不記得東西是在哪裡查獲的。他的車上也有扣到一個包包，有現金173,500元及毒品。在河堤汽車旅館的時候，剛開始拉被告進去的時候，因伊不知道外面有無其他人，所以是比較粗魯了一點而已，但是沒有強暴脅迫的行為，拉他進入之後伊就對被告表明說警察身分，並沒有對被告身體毆打及其他強暴脅迫行為（原審卷㈡第33至37頁）。據上可知，本案係被告主動打電話予正持有該毒品人口所使用之手機之警員鍾國禎，向其販售毒品，由證人鍾國楨為蒐證而假冒施用毒品者身份予以接通電話並與被告相約見面地點，始逮捕前來赴約之被告，並自其身上搜索起出上開扣案毒品；又上開扣案毒品係被告甫自「姑呆」處購入，嗣隨即打電話予施用毒品者兜售毒品（由警員鍾國禎所接聽），顯見被告向「姑呆」販入上開扣案毒品之初，即有販賣毒品以營利之意圖，是被告辯稱購買毒品係為供己施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢雖被告針對證人鍾國楨之證述內容於原審另辯解稱：電話是我打的，因車子正好要整理，我打給這個人，這個人是修車的人，他本來就是小胖的朋友，小胖跟我說這個人，這個人就跟我約在汽車旅館見面，我到了現場我一敲門，那個人就將我的手拖進去，把我壓制在地上，我還問他為何打我云云；於本院辯稱：我要賣一部中古車，到汽車旅館係為找一位叫阿枝，剛好將毒品帶在身上云云（原審卷㈡第39頁、本院97年5月14日審判筆錄第8頁）。惟查，證人鍾國楨所長專程向河堤汽車旅館租用307室房間，既係為了逮捕前來赴約之涉嫌販賣毒品者，則其自無可能與被告相約洽談其他事宜，而倘若被告撥打電話至鍾國楨所持有手機的使用人，是為找人修車乙事，則衡情焉有可能與該人相約在證人鍾所長所租的汽車旅館房間內之理？且被告於本院審理時復改稱係要賣中古車云云，對於何以到河堤汽車旅館，被告亦先後供稱不一，故被告上揭所辯，係悖離常情，應係臨訟卸責之詞，無可採信，反佐證證人鍾國楨所證述情節為真實。

㈣綜上所述，參互印證，本案事證明確，被告基於營利販入海洛因及安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，修正後刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪〈不分故意犯或過失犯〉，均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。就累犯之要件，已有擴張及限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號刑事判決可資參照）。依前說明，本案關於被告是否構成累犯之適用，自以修正後刑法第47條之規定較為有利。

㈢又本件有刑之減輕事由（詳下述），關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」；而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告

四、論罪科刑及沒收：

㈠按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院94年度台上字第5317號判決參照）。按海洛因、安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告意圖營利而販入海洛因、安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告一營利為目的同時販入上開毒品，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例從一重處斷（被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，業於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，此次修正增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年第八次刑事庭會議決議可資參照，是被告逕依修正後刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯）。又檢察官於起訴書中漏載起訴法條：毒品危害防制條例第4條第2項，應予更正。

㈡又被告前於87年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以87年度訴字第1551號判決判處有期徒刑5月確定，且因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上更㈡字第715號判決判處有期徒刑5年10月確定，上開二罪復經本院裁定定應執行有期徒刑6年1月確定，送監執行於92年8月22日縮短刑期假釋出監，於93年7月1日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，故除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，就罰金刑部分，應依累犯之規定，加重其刑。

五、原審以被告罪刑明確而對之論罪科刑，固非全然無見。惟查：㈠被告於95年1月18日9時許向「姑呆」基於營利販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，原審認被告係基於供己施用而購入，實有未洽；㈡原審以無證據能力之丙○○、乙○○之警詢筆錄，認定被告涉有於95年1月某日販賣2000元之第一級毒品海洛因1包予丙○○、乙○○之犯行，亦有未合。被告上訴否認犯罪，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告一時失慮，貪圖厚利而涉重典，惟僅證明其甫販入毒品，尚未及售出，而有法重情輕之情形，犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依修正後刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告有上述前科，素行不佳，其正值壯盛之年，不思努力進取，明知海洛因、安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段及販入海洛因、安非他命之數量等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案海洛因13包（淨重25.86公克）、安非他命12包（淨重15.9公克），分屬第一、二級毒品，有法務部調查局鑑定通知書、臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書各一件在卷可稽，而海洛因、安非他命之外包裝袋無法與毒品完全析離，從而，扣案之上述毒品海洛因、安非他命及其包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又扣案之行動電話3具、分裝袋21個、黑色皮包1個、現金173,500元等物，復查無積極證據堪認與本案販賣海洛因、安非他命間有何直接關連，亦無從併予諭知沒收，附此敘明。

叁、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告除上揭論罪科刑之基於營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，於95年1月18日9時許，在臺北縣蘆洲市○○○路與復興路路口之加油站，向真實姓名年籍不詳綽號「姑呆」之成年男子以合計新臺幣10萬元之價格同時販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行外，㈠其先於95年1月1日，在臺北縣蘆洲市某處，以3萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因；㈡其復承前販賣海洛因之概括犯意，先後於95年1月某日、18日，以0000000000門號行動電話與乙○○、丙○○二人所使用之0000000000電話聯繫，連續販賣2,000元之第一級毒品海洛因予乙○○、丙○○；㈢再基於上述之概括犯意，以其0000000000門號電話與李婕綾所使用之0000000000電話聯繫，於95年1月11日16時許，在臺北縣五股鄉○○路○段601巷3號前，販賣4,000元之第一級毒品海洛因予李婕綾，因認被告上述部分犯行亦連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告另涉犯上揭販賣海洛因罪嫌部分，無非係以證人乙○○、丙○○及李婕綾於警詢中之證述、法務部調查局鑑定通知書、被告使用之0000000000號行動電話門號暨證人李婕綾所使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時、地，向「姑呆」處販入上開海洛因之事實，惟堅決否認有此部分犯行，並辯解稱：於95年1月1日，在臺北縣蘆洲市某處，以3萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因扣案之海洛因；未曾販賣毒品予乙○○、丙○○；伊早於95年1月18日上午10時許即為警查獲並帶至警局訊問，自無可能於當日下午販售海洛因給丙○○；又李婕綾是伊朋友黃佳興之女友，黃佳興也有與伊一同被移送至檢察署，他在辦交保時有與伊碰到面說，是李婕綾被通緝到案，警察要李婕綾咬一個人出來，就可以放李婕綾走等語。經查：

㈠固然本案警方於95年1月15日，在被告上址住處房間內扣得海洛因1包、分裝袋74個，有自願搜索同意書1紙、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可證（95年度偵字第2062號偵查卷第30至34頁），而自被告身上查扣之毒品確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局95年3月22日調科壹字第060011390號鑑定通知書1份在卷可稽（同前偵查卷第95頁）。惟檢察官起訴並未指出任何積極證據足以證明被告確係意圖營利而向他人所「販入」，僅以被告於警詢中供稱：向綽號「姑呆」以3萬元購買海洛因等語，即遽行推認上開海洛因必係被告意圖營利而向他人「販入」，但公訴人對於被告究竟於「何地」，向「何人」以「何種價格購入」上述海洛因等關於犯罪構成要件之社會事實，均未詳加指出證明之方法，尚難據此而認定被告有意圖營利而「販入」第一級毒品海洛因之犯行；其次，公訴人亦無法舉證證明被告販售對象之詳細年籍資料或確有該人存在。因此，尚難僅憑被告於警詢之供述，即認定被告有此部分之犯行。是依上開證據，至多僅足以證明被告持有第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克）之事實，況且，被告於前揭為警查獲後，有採集其尿液送驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，此業經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第1153號判決應執行有期徒刑1年，併諭知銷燬沒收上開扣案毒品，迭經本院及最高法院駁回上訴確定在案，是以，被告辯稱：其於95年1月1日向「姑呆」買3萬元海洛因係為供其自己施用乙節，尚非無據，自難遽認被告於販入上開海洛因之初即有營利之意圖。

㈡證人丙○○、乙○○雖於警詢時均證稱：其等與被告認識半個月，是經由朋友「阿國」介紹向被告買毒品而認識的，其等有於95年1月初某日，由丙○○打手機0000000000號給外號「兄」之男子，並相約在臺北縣五股鄉成蘆橋下，以2,000元跟被告購買海洛因云云（95年度偵字第2129號偵查卷第19至24頁），然證人丙○○、乙○○於警詢後並未為警要求提供尿液以供檢驗是否施用毒品，則上開證人是否施用毒品而需向被告購買乙節，即非無疑。再者，雖證人乙○○所使用之行動電話門號0000000000號，與被告所使用之行動電話門號0000000000號確有於95年1月10日、11日、12日、13日、12日、15日、及17日有多次密集電話聯絡，且於同年月18日13時24分46秒、13時47分42秒、及13時49分9秒撥打入被告上述行動電話門號時所在位置係在臺北縣蘆洲市○○路209、211號基地台附近，此有和信電訊股份有限公司函覆之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄（含基地台所在位置）在卷可考，惟被告與證人丙○○、乙○○既相識，彼此間以電話聯繫，亦屬正常，況上開通聯紀錄係出現在1月中旬並非1月初，是證人丙○○、乙○○於警詢證述，是否屬實，亦有可疑，雖被告曾於警詢中供稱：「我想起來了，他（丙○○）曾經打電話給我，要向我購買毒品，因為我沒有賣，更不認識他所以沒有賣給他」等語（95年度偵字第2129號偵查卷第18頁），然此為被告否認曾販賣毒品予被告丙○○之陳述，並非承認上開通聯紀錄均與毒品買賣有關，是實難據此作為推論上開通聯紀錄均為被告與丙○○、乙○○以電話洽談買賣毒品有關。又雖證人丙○○、乙○○於警詢中曾指認車號CL-2 859號車輛係被告所有云云（95年度偵字第2129號偵查卷第20、23頁），惟據證人即警員林健忠於原審審理時到庭證述：我們是做完筆錄才提供車子照片給證人看，他們就回答對。證人一開始的時候沒有提到交易的細節，也沒有提到開車部分，是後來我提供照片詢問證人的時候，他們才回答說有等語（原審卷㈠第143頁）。細繹證人林健忠之上開證言，丙○○、乙○○關於車號CL-2859號車輛之指認，並非由該二人主動陳述交易細節及指認車輛，而係基於警員林建忠之提示、誘導，是證人丙○○、乙○○關於車號CL-2859號車輛之指認，亦實難採為裁判之基礎。綜上，證人丙○○、乙○○於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，經原審及本院合法傳喚及囑託拘提無著，惟其先前之陳述，係有可疑之處，並不具有較可信之特別情況，故證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述，不得做為本案之證據。

㈢被告於95年1月18日10時30分許為警查獲後，其隨身攜帶之0000000000號行動電話已為警隨案扣押，則證人丙○○於同日下午以0000000000號行動電話撥打給0000000000號時，係由證人鍾國楨所長接聽等情，業經證人鍾國楨證述屬實，已如前所述，是以，於95年1月18日當日與證人丙○○及乙○○通電話之人並非被告之事實，應堪認定。而公訴人起訴被告於95年1月18日販賣海洛因予丙○○及乙○○之此部分犯罪事實，並未指出進一步證明之方法，則被告此部分販賣海洛因之犯罪事實尚屬不能證明。

㈣雖證人李婕綾曾於警詢時證述：伊於95年1月11日16時許，以伊使用之0000000000號行動電話撥打給被告使用之0000000000號行動電話聯絡，以4,000元價格向被告購買第一級毒品海洛因，並約在臺北縣五股鄉○○路○段601巷3號被告住處樓下交付等語（見同署95年度偵字第2062號偵查卷第26頁）；惟證人李婕綾於原審審理時具結後改口證述稱：伊與被告僅見過一、二次面而已。他是我朋友黃佳興的朋友。伊雖有施用海洛因，但並沒有向被告購買過海洛因，而是向朋友叫「阿龍」（諧音）買的。伊之所以在警詢時陳稱有向綽號「阿華」之人購買毒品，是因為警察調出阿華的資料照片要伊指認是跟阿華買的。警察說他打什麼，伊就回答是就好了，警察黃志安要我說我是跟阿華買的，伊跟警察說伊不認識阿華，為何要伊誣賴別人，但是警察嚇伊說要多辦伊一條保安罪，當時因伊在通緝，所以伊害怕。伊不知道警察說的保安是什麼罪。從頭到尾筆錄是警察都打好了筆錄，就要伊照著念，說是或是不是而已。伊於製作筆錄時，有在提藥，警察要伊簽名，那裡有隊長很兇，一直說作一作趕快送，到法院交保趕快回去，伊心想不要在那裡拖，黃佳興也在場看見製作警詢之情形。又伊有使用0000000000號行動電話，但並沒有與0000000000號電話聯絡過，而是黃佳興打的，黃佳興住在五股成泰路四段等語（見原審卷㈡第42至50頁）。是以，證人李婕綾於警詢之證述明顯迥異於其於原審審理中之證述。復經本院詳實核對卷附證人李婕綾所使用之0000000000號行動電話及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄2份結果，發現證人李婕綾所使用之上開電話號碼於同年月11日並未曾與被告所使用之上述電話號碼通話（詳見證物袋內通聯紀錄及原審卷㈠第66頁、第69至74頁），此核與證人李婕綾於警詢時所述有於95年1月11日先以電話與被告聯絡購買海洛因乙事不符，則證人李婕綾於警詢時所述是否屬實，即有可疑。再者，訊據證人黃佳興於原審審理時具結後亦證述稱：伊與被告是認識十幾年的鄰居，常一起喝酒、吃飯。李婕綾則是伊女朋友，伊有去過被告五股鄉○○路○段601巷3號的家，李婕綾好像有與伊一起去過一次，李婕綾與被告並不熟；0000000000號行動電話是伊女友的，但伊有在使用，並有以該支電話號碼打給被告過，伊與李捷綾所使用的毒品海洛因均是向「阿龍」買的。伊與李婕綾有於95年1月14日在三重市○○街104號5樓李婕綾住處一起為警查獲，當時扣得的毒品海洛因即是伊與李婕綾一起去三重正義公園向阿龍拿的，一包4千元、5千元。李婕綾做完筆錄後，有說是警察叫她講的，並有拿口卡給她指認被告，她當時有對警察說不是他等情（見原審卷㈡第181至186頁），此核與證人李婕綾於原審審理時所述情節大致相符。綜上可知，證人李婕綾於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且與其於審判中之陳述事實不符，且其先前之陳述，係有可疑之處，並不具有較可信之特別情況，故證人李婕綾於警詢中之陳述，不得做為本案之證據。

㈤此外，復查無其他積極證據足資證明被告於95年1月1日，在臺北縣蘆洲市某處，以3萬元之價格，向「姑呆」販入第一級毒品海洛因係基於販賣營利之犯意；亦無確切證據佐證被告確有於95年1月某日、18日販賣海洛因予證人丙○○及乙○○，或於95年1月11日販賣海洛因予證人李婕綾之行為，故上述販賣海洛因之犯行部分尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與上開論罪科刑之販賣海洛因部分均有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。