臺灣高等法院96年度上訴字第5280號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5280號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

扶助律師吳宗樺律師

被告

甲○○

被告

203室

被告

丁○○

上列二人共同指定辯護人

義務辯護人李克強律師

現於臺灣臺北監獄台北分監

號4樓

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一一二八號，中華民國九十六年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四三二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

丙○○於不詳時地向姓名年籍不詳、綽號「阿泰」之藥頭（以下簡稱「阿泰」）購入第一級毒品海洛因若干後，明知海洛因係第一級毒品，不得非法販賣或轉讓他人，竟基於營利之意圖先後為下列販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行：

一、自民國（下同）九十五年八、九月間某日起至九十六年一月二十五日許止，先後在臺北市景美綜合醫院附近某處，基於營利之意圖，以一小包（約零點三公克）二千元、或一小包（約零點四五公克）三千元之代價販賣第一級毒品海洛因共十次予乙○○施用。

二、自九十五年十一月間起至同年十二月底某日止，陸續在台北縣新店市地區，或在臺北縣新店市○○路及民權路口，基於營利之意圖，以每包一千元或二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因六次予陳志高施用。

三、於九十五年十二月十六日十五時四十分，因張文雄在臺北市木柵地區以其電話（0000000000號）撥打丙○○之電話（0000000000號），向丙○○索求八分之一錢之第一級毒品海洛因，丙○○即與張文雄相約於臺北縣市之景美橋附近，亦基於營利之意圖，以三千元代價，販賣約八分之一錢之海洛因予張文雄施用（此部分業經公訴人於審理期日當庭以言詞追加起訴）；另於九十六年一月二日十三時二十分許，丙○○即與張文雄相約於臺北縣新店市○○路加油站附近，由張文雄以一千五百元之代價向丙○○購買海洛因一包；又於九十六年一月九日十七時十三分許，張文雄仍以上開方式向丙○○索求四分之一錢之海洛因，丙○○即與張文雄相約於臺北縣市之景美橋附近，以六千元之代價，販賣約四分之一錢之海洛因予張文雄。

四、於九十五年十一月、十二月間某日，在臺北市景美綜合醫院後面之空地某處，基於營利之意圖，以二千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包予鄭全志施用。

五、丙○○因與甲○○係同居之男女朋友關係，二人均有施用毒品之惡習，丙○○遂基於轉讓第一級毒品海洛因供女友甲○○施用之單一概括犯意，自九十五年十二月間某日起至九十六年二月八日止，在其位於臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓與甲○○同居之住處，約每二日無償轉讓第一級毒品海洛因一次予甲○○施用。

嗣丙○○於九十六年二月九日下午四時五十分許，為警在臺北縣中和市○○路四九六巷二十一弄口查獲，經丙○○帶同警方至其位於上開居處查獲甲○○，並扣得其所有之第一級毒品海洛因十包（合計淨重十五點五二公克）、第二級毒品安非他命一包（淨重零點六四公克）、摻毒用葡萄糖一包（淨重三十一點九公克）、分裝袋一百零五只、分裝杓管四支、電子磅秤一臺、手機二支（含0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張）、現金三萬元。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、一造辯論：本件被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待其陳述，逕行判決。

參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：

一、本件辯護人吳宗樺律師於本院準備程序時對於證人甲○○、丁○○、陳文龍、陳志高、乙○○、鄭全志、張文雄在警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。

二、本件證據一至證據三被告之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據四至證據二十三除警訊筆錄及證據十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之

一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

三、證據十八、證據二十四被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據三：被告丁○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據四：證人陳文龍證述（警詢、偵訊）。證據五：證人陳志高證述（警詢、偵訊）。證據六：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據七：證人鄭全志證述（警詢、偵訊、原審）。證據八：證人張文雄證述（警詢、偵訊、原審）。證據九：證人王雅文證述（原審）。證據十：臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第四三二一號第四十五、一○○頁）。證據十一：板橋地檢署通訊監察書及電話附表（同上卷第五十九至六十四頁）。證據十二：丙○○、甲○○自願受搜索同意書（同上卷第

六十九、七十頁）。證據十三：丙○○、甲○○搜索扣押筆錄（同上卷第七十一頁）。證據十四：丙○○搜索筆錄（同上卷第七十六頁）。證據十五：丁○○自願受搜索同意書（同上卷第八十四頁）。證據十六：丁○○扣押筆錄（同上卷第八十五頁）。證據十七：臺北市政府警察局中山分局毒品初步檢驗報告單二紙（同上卷第九十、九十一頁）。證據十八：現場照片（同上卷第九十二至九十八頁）。證據十九：通訊監察譯文（同上卷第一○七至一二二頁）。證據二十：套房租賃契約書（同上卷第一五一頁）。證據二十一：臺灣尖端先進升技醫藥股份有限公司濫用藥證據二十二：法務部調查局九十六年三月二十四日調科壹證據二十三：臺灣大哥大資料查詢（同上卷第二九七至三證據二十四：扣案之海洛因十包、海洛因外包裝袋十只、

貳、認定之理由：

一、訊據被告丙○○對於在上揭時間、地點多次分別「有償轉讓」第一級毒品海洛因予乙○○、陳志高、張文雄、鄭全志、綽號「阿國」之人、甲○○均坦承不諱，從而，本件之爭點即在於被告是否基於營利之意圖販賣第一級毒品。

二、查據證人乙○○於檢察官訊問時證稱：我自去年（九十五年）七、八月間開始，最後一次是九十六年一月份我被抓前幾天，向「阿真」買過十幾次，每次買二千元；交易地點都在景美綜合醫院後面附近；「阿真」的電話有0000000000、0000000000；我在電話中跟他說拿東西二千元等語（參見偵查卷第一八二頁至第一八三頁），核與其在原審審理中證稱：我確實有用二千元跟被告丙○○買毒品海洛因；我在偵查中說買十餘次，是指十五次左右，每次都買二千元零點四公克左右（約十次）、或三千元零點五公克左右（約五次）。被告丙○○交海洛因給我的地點都在臺北市景美綜合醫院那邊。我第一次是在九十五年八、九月間買的，最後一次則是於九十六年一月二十五日向被告丙○○買的等語（見原審卷第一八六頁），就向被告以金錢購買第一級毒品海洛因部分均互核相符。再者，本件辯護人於審理時雖就被告「有償轉讓」海洛因予乙○○十五次部分並不爭執（參見本院卷第一七三頁），惟被告則堅稱僅有償轉讓海洛因予乙○○約十次（參見本院卷第二二七頁反面、第八十四頁反面），於本院準備程序時另稱：轉讓的價格不一定，有二千元有三千元不等，二千元部分為零點三公克、三千元部分為零點四五公克（參見本院卷第八十四頁反面），依「罪證有疑利於被告」之法理，被告此部分犯行應可認定，係以每次每包海洛因零點三公克為二千元，零點四五公克為三千元之代價，販賣約十次予乙○○。此外復有被告使用之電話號碼0000000000與證人乙○○所使用之電話號碼0000000000號通訊監察譯文在卷佐證（參見偵查卷第一一九頁、第一二０頁、第一一七頁），上開事實尚堪認定。

三、依證人陳志高於偵查中具結後證稱：我從九十五年十一月開始到九十五年十二月底，有跟「阿真」（即被告丙○○」）買過毒品海洛因，共約五、六次，是用我自己0000000000號的手機，打「阿真」0000000000號的手機聯絡，每次一小包一千元，重量我不清楚；地點都在新店市地區，曾經在臺北縣新店市○○路及民權路口交易。後來我厭倦這種生活，就沒有再買了等語綦詳（見偵查卷第二三八頁至第二三九頁）。而被告於本院審理時對於上開次數亦表示沒有問題等語（參見本院卷第二二七頁反面）；此外復有被告使用之電話號碼0000000000與證人陳志高所使用之電話號碼0000000000號通訊監察譯文在卷佐證（參見偵查卷第一一二頁、第一一四頁、第一一五頁、第一一六頁），上開事實亦堪認定。

四、據證人張文雄於檢察官訊問時證稱：我所吸食的毒品是跟「阿真」購買的，當時使用的電話號碼是0000000000號等語（參見偵查卷第二七六頁）。於原審審理中證稱：我有向被告買過海洛因，因為我覺得被告丙○○去買的海洛因品質比較好，我都會請被告丙○○撥一點給我，我再給他錢。我跟別人購買零點四五公克（俗稱「八一」）的價格是三千元，但向被告丙○○買三千元的海洛因，用肉眼觀察就知道量比較多，而且品質也比較好。我都是在木柵地區用0000000000這支電話打給被告丙○○，約在臺北市景美橋附近向他購買海洛因；依據警方監聽被告丙○○所使用0000000000號電話之監聽譯文，0000000000這支電話曾經分別在九十五年十二月十六日下午三時四十分、九十六年一月二日下午一時二十分、九十六年一月九日下午五時十三分與被告丙○○前開受監聽電話有通聯紀錄，這三次電話都是我打的，都是由被告丙○○本人接電話，我在那三次撥打電話後，當天都有去向被告丙○○買海洛因，我記得九十六年一月二日是買「八一」，價格三千元；九十六年一月九日是買「四一」，價格六千元；我當時只知道當時被告丙○○叫「阿真」，不知道他的真實姓名，都是他本人拿海洛因給我的等語（見原審卷第一八七至一八九頁）上開部分事實亦據被告於本院審理時自承：沒有問題（參見本院卷第二二七頁反面），於本院準備程序時自承：此部分沒有意見，一錢以三點六公克計算，八分之一錢係指零點四五公克，四分之一錢是零點九公克等語（參見本院卷第八十五頁）。此外復有被告使用之電話號碼0000000000與證人張文雄所使用之電話號碼0000000000號通訊監察譯文在卷佐證（參見偵查卷第一一六頁、第一二一頁、第一二二頁），惟依九十六年一月二日監聽譯文所載，證人張文雄係向被告購買一千五百元之海洛因，證人上開所證內容當係記憶錯誤所致，惟並不影響被告罪責之成立。

五、另依證人鄭全志於檢察官訊問時證稱：我在九十五年十一月間，以二千元代價向「阿真」購買一小包海洛因等語（參見偵查卷第二八二頁）。於原審審理中證稱：我認識被告丙○○一年了，我有跟被告丙○○拿過一次海洛因，地點在景美醫院後面的空地那邊，是被告丙○○去拿海洛因，回來再分給我，是用夾鏈袋裝，量多少我不知道，價格是二千元；被告丙○○是怎麼拿到毒品的，我不知道；我是打電話跟被告丙○○聯絡，問他毒品拿到沒有，叫他拿給我；他給我的毒品量比較多，品質也比較好。我打電話給被告丙○○時，電話都是他自己接的；我請被告丙○○幫忙拿毒品，也都是他自己拿給我的等語（見原審卷第一九○至一九四頁）。被告就此部分亦於本院準備程序及審理程序中自承甚詳（參見本院卷第八十五頁、第二二七頁反面），互核相符。

六、而據證人乙○○於原審審理時經辯護人詰問證稱：跟丙○○認識不到一年，來往並不會密切等語（參見原審卷第一八三頁）；證人張文雄於原審審理時證稱：當時檢察官問我丙○○時，我根本沒有聽過丙○○，今天開庭才知道丙○○是阿真等語（參見原審卷第一八九頁），；證人鄭全志於原審審理時證稱：當時我不知道丙○○的真實姓名，我都叫他阿真（參見原審卷第一九三頁），顯見上開證人與被告均非熟識之人，否則，又焉會不知被告之真實姓名乎？證人張文雄於原審證稱與被告是老朋友等語，顯非事實。按販賣海洛因為政府近年來極力查緝之重大犯罪，苟被查獲將面臨最輕本刑為死刑或無期徒刑之刑罰，被告與上開證人既非極為熟識之友人，又焉會多次無償代為購買海洛因乎？所辯顯然違反常情而難遽信；復參酌偵查卷內之通訊監察譯文內容（參見偵查卷第一一二頁以下），被告自九十五年十二月十四日至九十六年一月九日止，不到一個月之期間，除與上開證人有販賣海洛因之通話外，與其他多名姓名年籍均不詳之人亦有非常頻繁疑似販賣毒品海洛因之對話，僅因無法追查相關證人以資證明，而無法認定被告此部分犯罪，惟對於被告確有販賣毒品之犯行則堪作為佐證，依此，被告應具營利之意圖甚明。

七、再依證人甲○○於原審審理中證稱：我從九十五年十二月開始到九十六年二月份與被告丙○○住在一起，該期間我與被告丙○○都有施用第一級毒品海洛因，都是被告丙○○給我的。平均每二天給一次，次數太多我記不清楚，從九十五年十二月開始，每次大約給一千元的量，重量應該是零點二公克。被告丙○○都是在臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓我們同居的地方給我的，沒有間斷過，也沒有向我收錢等語（見原審卷第一九四至一九七頁），核與其在檢察官訊問時證述情節相符（參見偵查卷第二五九頁、第二百六十頁），復為被告於本院準備程序及審理時自承無訛（參見本院卷第八十五頁、第二二七頁反面），應堪採信。

八、此外另有附表三所示之物品扣案可資佐證，其中如附表三編號一所示之扣案第一級毒品海洛因十包（合計淨重十五點五二公克），經送法務部調查局鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因成分等情，亦有該局九十六年三月二十四日調科壹字第○九六二三○二六一八○號鑑定書一份附卷可按（見偵查卷第二七四頁）；另分裝袋一百零五個、分裝杓四支、電子磅秤一台、葡萄糖一包，均可作為被告販賣海洛因之佐證；手機二支為被告所有供販賣海洛因所用之物，亦堪作為認定之證據。

九、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定。

丙、適用法律：

一、核被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○、陳志高、張文雄、鄭全志，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；另轉讓第一級毒品海洛因予甲○○，所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

二、吸收關係：又其持有第一級毒品海洛因之行為應為販賣及轉讓第一級毒品之行為所吸收，均不另論罪。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，此即學理上所稱「集合犯」，概如有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。惟連續犯係指基於一概括之犯意，連續為數行為，而犯同一之罪名，以一罪論，係屬裁判上一罪關係，本質上則為數行為，兩者概念並不相同。修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並定於九十五年七月一日施行，考其立法理由：

（一）按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。

（二）至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。從而，在解釋所謂集合犯概念時應避免與連續犯刪除之立理意旨有所違誤，亦應避免不當擴張集合犯之概念，導致原連續犯之概念由集合犯所取代。基於此，本院雖然承認包括的一罪中所謂集合犯概念的存在，惟考量為使原連續犯概念中「同一概括犯意」在採證上過於寬鬆，使犯罪行為人繼續犯同一罪名之罪，而有鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，不致於在集合犯概念中重現，復參酌最高法院九十七年度台上字第一八二七號判決意旨認為：刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇，本院認為，被告對於單一個人為多次之販賣或轉讓行為，侵害單一之個人法益，依一般常情而言，行為人均係出於一個概括犯意而為，苟在客觀時、空上亦有密切之關係，應可認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立所謂集合犯關係而論以一罪，以符合罪責相當之憲法比例原則。併合處罰：依前開說明，被告所犯前開犯罪事實一至五，除犯罪事實四部分為單純一罪外，其餘四部分均成立集合犯而為包括之一罪關係，且犯罪事實一至五，犯意各別，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。

四、累犯：查被告丙○○前於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度訴字第三六三號判決分別判處有期徒刑四月、九月，應執行有期徒刑依年確定，嗣於九十三年十二月三十一日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑，惟因所犯罪名法定本刑為死刑或無期徒刑，無從再予加重。

丁、被告丙○○、甲○○、丁○○無罪部分：

壹、公訴意旨另以：

一、被告丙○○於九十五年十二月八日凌晨某時許起，至同日晚間九時四十五分許止，陸續在其位於臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓住處樓下，以一千元一小包之代價，販賣第一級毒品海洛因三次予不詳姓名年籍綽號「阿國」之人施用。

二、被告丙○○另基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，自九十五年十一月間某日起至同年十二月間某日止，陸續在臺北市景美綜合醫院附近某處，以二千元一小包之代價，販賣第二級毒品安非他命三次予鄭全志施用。

三、被告丙○○係基於營利之意思，販賣第一級毒品海洛因予乙○○、陳志高、鄭全志、張文雄、「阿國」等五人，被告甲○○、丁○○亦均明知被告丙○○有上開販賣第一級毒品之事，仍與其基於共同之犯意聯絡，由被告甲○○協助被告丙○○接聽電話、代送毒品；被告丁○○為被告丙○○將葡萄糖用攪拌機打成粉末，以供被告丙○○將葡萄糖粉末混入海洛因粉末以分裝出售，因認被告甲○○及丁○○均違反毒品危害防制條例第四條第一項之罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。訊據被告丙○○、甲○○、丁○○均堅決否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告丙○○亦否認有前揭公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，除甲○○自始均未到庭外，其餘二人分別辯稱如下：

一、甲○○僅係與丙○○為同居之男女朋友關係，雖知悉丙○○有販毒情事，縱甲○○有代丙○○接聽電話情形，然單純接聽電話如何認定即屬販賣毒品之客觀行為？若否，既無販毒之客觀共同行為分擔，遑論主觀上販毒之意思聯絡。甲○○並無共同販賣毒品之主觀犯意聯絡，更無共同販賣毒品之行為分擔。

二、丁○○與丙○○為姊弟關係，其雖有幫丙○○攪拌葡萄糖之客觀行為，然丁○○自始即無販毒之意，亦不知悉葡萄糖係作為吸毒之用，如何單純以攪拌葡萄糖之客觀行為，即認丁○○有與丙○○販賣毒品之主觀犯意聯絡？若否，則難據此客觀行為認定丁○○有共同販賣毒品之主觀犯意。

三、通訊監察譯文屬傳聞證據，無法證明有共同犯意行為與犯意聯絡。

參、就公訴人所指被告丙○○販賣第一級毒品安非他命三次予不詳姓名年籍綽號「阿國」之人施用部分：

一、此部分雖據證人甲○○於偵查及原審審理中證稱：九十五年十二月八日凌晨零時十三分許，有「阿國」之成年男子打電話給被告丙○○，要向被告丙○○買二千元的海洛因，後來「阿國」在同日凌晨四時十六分許到臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓樓下時，有打電話上來，是被告丙○○自己把海洛因拿下去給「阿國」等語（見偵查卷第二六○、二六一頁、原審卷第一九五、一九六頁），惟依通訊監察譯文內容所載，則是「阿國」向「阿任女友」購買一千元海洛因（參見偵查卷第一一一頁），兩相對照並不相符。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，舉輕以明重，單一證人之證人自亦不得作為認定被告有罪判決之唯一依據。此部分既僅有證人甲○○之證言，自不得遽認被告犯罪甚明；又衡諸常情，一般購買毒品施用之人，或囿於資力不足，無法一次購買大量毒品，而需分次購買；惟本件公訴人所指「阿國」係於短短不到一日內，即向被告丙○○購買三次海洛因，平均約七小時即購買一次，其購毒頻率未免過高，顯與常情有間；是公訴意旨認被告丙○○此部分販賣第一級毒品海洛因予「阿國」二次之事實，尚屬不能證明。

肆、就公訴人所指被告丙○○販賣第二級毒品安非他命三次予鄭全志施用部分，無非以證人鄭全志於偵查中所為之證述資為論據。惟查：

一、證人鄭全志於原審審理中已證稱：我是跟被告丙○○拿海洛因，沒有拿安非他命。我當初在偵查中表示曾經向被告丙○○買過安非他命三次，第一次是九十五年十一月份，其他二次是十二月份，這三次安非他命都是一至二千元等語，都是不實在的。因為當時我想既然都已經說被告丙○○有拿海洛因給我，不如把情節較輕的安非他命一起推給丙○○；事實上丙○○並沒有拿安非他命給我，我是向另外綽號叫「阿龍」的人拿安非他命；我當初有向被告丙○○詢問要請他幫忙拿安非他命，但被告丙○○始終沒有安非他命可以給我，後來因為我在警詢中講說海洛因是向被告丙○○拿的，乾脆就把二級毒品的部分一起推給他等語，甚為明確（見原審卷第一九

二、一九四頁）。是證人鄭全志之證言前後矛盾，憑信性自非無疑，本院自難僅憑其於偵查中之單一指述，即遽認被告丙○○確有販賣第二級毒品安非他命三次予鄭全志之犯行。

二、此外，就本件經警扣得被告丙○○所有之安非他命一小包（淨重零點六四公克），被告丙○○自承係其所有供己施用之物，而其施用第二級毒品之犯行亦經原審九十六年度訴字第一○二六號判決判處有期徒刑六月，並將上開安非他命沒收銷燬，此有前開判決書一份附卷可考。是本件被告丙○○持有第二級毒品之行為，應為其前揭業經起訴判決有罪之施用第二級毒品行為所吸收，原審自毋庸再予論罪，附此說明。

伍、就公訴人所指被告甲○○、丁○○與丙○○共同販賣第一級毒品予乙○○、陳志高、鄭全志、張文雄、「阿國」等五人之犯罪事實部分：

一、據證人乙○○於原審審理時證稱：；我沒有向被告甲○○買過毒品，我根本不認識甲○○等語（見原審卷第一

八六、一八七頁）。證人鄭全志於原審審理亦證稱：被告甲○○不曾拿過毒品給我，我不認識被告甲○○等語（見原審卷第一九二、一九三頁）。證人即被告丙○○於原審審理中證稱：警方在我姐姐即被告丁○○位於臺北縣汐止市○○街七十七巷五弄九號七樓這個地方有扣到一台果汁機，這台果汁機是我帶過去的被告丁○○那邊打葡萄糖，用來把葡萄糖磨成粉末，我是準備把葡萄糖加在海洛因裡一起注射施用。我姐姐丁○○看過我用果汁機打葡萄糖，她問我那要幹嘛的，我說是我女朋友妹妹的一個小孩要吃的；我本來是在家裡自己打葡萄糖，後來因為在家裡用果汁機會吵到我爸爸，所以才拿到被告丁○○那裡磨。我都是在路上打電話給被告丁○○請她磨葡萄糖，等我到她那邊，拿了磨好的葡萄糖就直接回我臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓住處了。被告丁○○一向反對我吸毒，我怎麼會讓她知道葡萄糖的用途。被告丁○○也沒有看過我把葡萄糖摻和在海洛因裡面，我連吸毒都不敢讓丁○○看到。至於被告甲○○並沒有參與我的毒品犯行，她只有和我住在一起，我們是男女朋友關係而已等語綦詳（見原審卷第一九八、二○○頁）。再者，證人即被告甲○○於原審審理中證稱：我從九十五年十二月開始到九十六年二月份，與被告丙○○一起同居住在臺北縣汐止市○○街六十八巷六弄八號六樓，被告丁○○沒有跟我們住在一起，我只知道她也是住在汐止，被告丁○○也不曾到我與被告丙○○在汐止或是之前在中和的住處；我也不知道被告丙○○會請被告丁○○幫忙攪拌摻海洛因的葡萄糖，被告丁○○也沒有詢問過我為什麼被告丙○○會請她攪拌葡萄糖等語（見原審卷第一九四、一九五頁），均無不利於被告甲○○及丁○○之證述。

二、此外，復查無積極證據可資證明被告甲○○、丁○○有共同參與被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之行為，自不能僅因甲○○於偵審中自承確有為丙○○接聽阿國之電話，並要阿國過來等語，被告丁○○自承曾為丙○○攪拌葡萄糖等單純行為，即遽推論二人顯有與丙○○共同販毒之犯意聯絡、行為分擔。

陸、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。本件檢察官就上開不利於被告三人部分之證據應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告三人涉嫌公訴人所指之上開犯罪事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰為被告三人上開部分均無罪之諭知。

戊、原判決一部撤銷一部維持及駁回上訴之理由：

壹、原判決撤銷部分：

一、原審對被告丙○○論罪科刑及諭知無罪之判決，固非無見，惟查：

（一）原審就被告丙○○有罪部分認為係成立轉讓第一級毒品罪，本院經審理結果則認為係成立販賣第一級毒品罪，原審尚有未洽。

（二）原審就被告丙○○有償轉讓第一級毒品予不詳年籍，綽號「阿國」之男子，認成立轉讓第一級毒品罪，本院則認為此部分被告罪嫌不足，應不成立犯罪。

（三）另就原審諭知無罪部分，經本院審理結果，均應成立販賣第一級毒品罪。再者，原審既就檢察官起訴之犯罪事實由販賣變更為轉讓第一級毒品罪，就販賣部分即勿庸再為無罪之諭知。

（四）原審就被告轉讓予甲○○部分認係接續犯意，而為接續之一行為，惟此部分亦應成立集合犯，原審此部分亦有未合。

二、檢察官就上開部分提起上訴為有理由，被告否認犯罪而提起上訴，為無理由，而原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

三、科刑審酌：

（一）刑法第五十九條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。查本件被告販賣第一級毒品海洛因予多人之行為，固無足取，然其販賣之時間並不長久，販賣之對象僅有四人，販賣所得亦非甚鉅，扣案之海洛因淨重亦只有十五點五二公克，而其所犯罪名法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告販賣第一級毒品部分犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第五十九條酌量減輕其刑。

（二）依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：

１、犯罪動機、目的係因為牟取不法利益。

２、犯罪時未受到任何刺激。

３、犯罪手段平和。

４、犯罪行為人丙○○無業；家庭經濟狀況小康，生活狀況不正常。

５、犯罪行為人丙○○前有賭博罪一次、違反麻醉藥品管理條例三次、毒品危害防制條例四次、竊盜罪一次；侵占罪一次等前科紀錄，品行並不良好。

６、犯罪行為人丙○○學歷為專科肄業，智識程度中等。

７、實際被害人共五位。

８、犯罪行為人違反義務之程度嚴重。

９、犯罪所產生危險或損害嚴重。

１０、犯罪後態度良好坦承部分犯行，飾詞否認部分犯罪，態度中等。

（三）科刑審酌情形：

１、本件被告丙○○所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪名，其法定本刑為死刑或無期徒刑；毒品危害防制條例第八條第一項之罪名，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。有關違反毒品危害防制條例第四條第一項之罪名，經依刑法第五十九條減輕結果，為無期徒刑、二十年以下十五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，應以有期徒刑十五年為基本刑度（按依刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑）；違反毒品危害防制條例第八條第一項之罪名部分，則以有期徒刑一年為基本刑度。

２、被告丙○○就犯罪事實一至四關於販賣第一級毒品海洛因部分，分別宣告如附表一編號一至四所示之刑，其中附表一編號四部分宣告有期徒刑十五年二月為最少之刑度，而以此為基準；另附表一編號一至三之宣告刑加總後之刑度為有期徒刑五百七十八個月（按二百月加一百九十二月加一百八十六月），此部分依附表四所示最輕本刑為有期徒刑十五年，應除以基數為六，為有期徒刑九十六個月即有期徒刑八年（按五百七十八月除以六），被告就販賣第一級毒品海洛因部分之刑度為有期徒刑二十三年二月（按十五年二月加八年）。

３、被告丙○○就犯罪事實五關於轉讓第一級毒品海洛因部分，宣告如附表五所示之刑，並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑二分之一。

４、被告所扣得之毒品淨重為十五點五二公克，以每五公克為有期徒刑一月計算（按參酌轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第一款規定），此部分酌予增加有期徒刑三月（按十五點五二除以五，小數點捨棄）。

５、被告為累犯，應酌予增加有期徒刑四月；又有十次前科紀錄，應酌予增加有期徒刑五月，此酌予增加部分合計共九月（按四月加五月）。

６、被告手段平和、自己亦長期施用毒品，深受毒害終不可自拔、智識程度中等、態度中等，此部分應酌予減少有期徒刑十月。

７、綜上加減，被告即應受有期徒刑二十三年十一月之宣告（按二十三年二月加七月加三月加九月減十月）。

四、從刑部分：

（一）扣案如附表三編號一所示之海洛因十包（淨重十五點五二公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。

（二）扣案如附表三編號二至編號五及七所示之物，分別係屬供犯罪所用或預備之物，且皆為被告所有，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

（三）至如附表三編號六及編號八所示之物，經查與本案並無關聯性，均不宣告沒收，附此說明（均詳如附表三所載）。

貳、上訴駁回部分：

一、查原審因認被告三人如丁、壹部分公訴意旨所指之犯罪事實，以無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。

二、上訴人即檢察官就此部分提起上訴，雖非無據，惟無罪部分尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項；毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段；刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。