臺灣高等法院97年度上易字第1151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1151號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

馬在勤律師

選任辯護人

陳佳雯律師

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

庚○○

上訴人

即被告

丁○○

上訴人

即被告

戊○○

上訴人

即被告

己○○

上訴人

即被告

壬○○原名顏光毅

上訴人

即被告

辛○○

被告

乙○○

號3樓之8

　　　　　　　　　　弄42之1號

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1252號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8612號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國95年2月間起接手經營位於桃園縣中壢市○○路151號1、2樓之「健行電子遊戲場」後，即基於意圖營利，供給賭博場所之犯意，在該遊戲場之共眾得出入場所擺設電動賭博機具滿天星30台、八人座賓果行星輪盤2台、雙魚座7PK 45台與不特定人士賭博財物，並自該時起陸續以每月新臺幣（下同）20,000元至25,000元不等之薪資，僱用具有犯意聯絡之甲○○（95年2月份到職，並於丙○○接手經營後繼續於該址上班）、庚○○（95年3月28日到職）、徐怡婷（95年4月1日到職）、丁○○（95年3月18日到職）、陳春華（95年4月3日到職）、戊○○（95年3月17日到職）、己○○（95年2月15日到職，並於丙○○接手經營後繼續於該址上班）、壬○○（95年3月初到職）、辛○○（95年3月21日到職）擔任服務員及開洗分員。其賭博方法係藉上開職員撥打電話或熟識之賭客陪同、介紹等方式招攬會員，且經店內職員詢問何人介紹後，始予放行入場，賭客入場時需以開分方式依1比1之比例在選定之機台開分，下注若干分數後，滿天星、雙魚座7PK機台如出現特定撲克牌圖樣，八人座賓果行星輪盤機台如出現選擇之號碼，均可得下注分數不等倍數之分數；反之，下注分數則悉歸店家所有，俟賭客不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，再由開分員視機台上之剩餘分數後，當場交付現金與賭客。期間宋洪帝自95 年3月13日前曾至該店內賭博多次、藍鴻章則自95年4月8日起迄被查獲之日止，曾至該店內賭博3次，並於95年4月10日淩晨洗分兌換過一次現金，金額是5千元。嗣於95年4月10日20時40分許，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官持台灣桃園地方法院所核發之搜索票至現場執行搜索，而當場查獲該店員工甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○、徐怡婷、陳春華（以上2人現由台灣桃園地方法院另行審理中），及把玩機台之賭客宋洪帝、藍鴻章、李素珠、徐才輝（以上4人由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為職權不起訴處分）、張麗玉、劉亞峰、吳煥之、徐榮焜、鍾双坤、劉議壕、張維英、王仁賢、楊秋能、余瑞和、賴傅鴻、陳國豐、石聖德、吳貴民、劉文富、陳靜芝、劉英瑚、章復翔、張廷貴（以上19人由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），並扣得如附表一、二所示之物，始知悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件，證人宋洪帝、藍鴻章於警詢之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟原審審理中，已依被告之聲請，傳喚該2人接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權。而本院認為證人宋洪帝、藍鴻章部分於警詢及偵查中所述與渠於原審審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本件被告犯罪事實存否所必要，另其2人於偵查中經具結證述，並無顯不可信之情況，自應均具有證據能力，而可採為認定被告犯罪事實之依據。

二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等人及被告丙○○之選任辯護人，於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、撤銷改判部分：

一、上訴人即被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、顏光毅、辛○○固不否認分別擔任「健行電子遊戲場」之現場負責人及服務員，並於場內擺設如附表編號一至三所示之電子遊戲機台供客人把玩，惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告丙○○辯以：沒有賭博，徐才輝所講的是前一任老闆的事情等語。辯護人另辯以：被告於95年3月13日才接手遊樂場，證人中只有藍鴻章供述查獲當日有兌換現金，其餘三位證人供述有兌換現金的時間，均在被告接手經營之前；被告甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、顏光毅、辛○○則均辯以：無賭博之犯行云云，經查：

(一)「健行電子遊戲場」係第三人王子元申請設立登記，嗣於95年3月13日讓渡予被告丙○○，有桃園縣政府營利事業登記證、營業級別證、讓渡同意書各乙紙在卷 (95年偵字第8612號卷第17至19頁)可佐，堪認本件查獲時該店係由被告丙○○負責經營。又查獲當日扣得附表一、二所示之機台及物品，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可稽。

(二)「健行電子遊戲場」所擺設之電子機台，於客人開分把玩後，若有剩餘分數，則可按1比1之比例兌現現金之情，業據證人宋洪帝於警詢中證稱：渠係透過甲○○之介紹而曾至「健行電子遊戲場」把玩電動玩具，曾洗分兌換現金3、4次，最後一次是於95年2月底由該店員工甲○○兌換台我約5至6千元，場所為該店廁所前面兌換的等語 (95年偵字第8798號卷第24頁)；於偵查中證稱：我每次均係拿現金向開分員開分，可開現金之1.2倍，把玩時每注20分，最高可押80分，如出現特定之押注圖樣，則可獲得下注分數不等倍數之分數，反之若未押中，則分數歸店家所有，而於向店員表示不玩後，店員即會確認機台之剩餘分數，並以1比1之比例兌換現金予渠，期間渠共兌換過3 、4次之現金，今天的還沒有洗分，被搜索時剩400分，其餘的幾次都輸光沒有贏錢等語 (同上卷第40頁)；另證人藍鴻章於警詢證述：伊自95年4月8日起曾至「健行電子遊戲場」把玩電動玩具約3次（含查獲當次），每次均係拿現金向開分員開分，可開現金之1倍，把玩時每注20分，最高可押80 分，如出現特定之押注圖樣，則可獲得下注分數不等倍數之分數，反之若未押中，則分數歸店家所有，而於向店員表示不玩後，店員即會確認機台之剩餘分數，並以1比1之比例兌換現金予渠，期間渠曾於95年4月10日凌晨，在1樓往2樓之房間向店員以機台上之5,000分兌現5,000元之現金，第一次進入要身分證來查核身分並需要熟客帶領登入會員之後才可以打玩等語 (同上卷第7頁)。於偵查中證稱：我是4月8日起連續去三天，共約輸了3千元左右，只有10日淩晨兌換過一次，金額是5千元等語 (同上卷第31頁)。依上開證述，證人宋洪帝洗分換錢之時間，確實係在被告丙○○受讓該店之前，然查獲當日其仍把玩機台，未及洗分兌現金，並未陳述有變更為不得兌換現金之情事，亦足以佐證該店確有賭博之情事。另證人藍憲章確有於95年8月10日淩晨兌換過一次現金，則甚明確。另證人徐才輝於警詢供稱：我去過3至4次，在95年2月中旬與李女去，不玩時累積2400分，佳珍之女子當場拿2400元給我等語 (同上卷第14頁)，嗣於原審則改口稱：查獲當天我只是去找朋友聊天，該店機台純屬娛樂，玩完可以換香煙，不得超過2 千元等語 (原審卷三第23頁)，前後供述不一。惟其係95年2月間前往把玩時有兌換現金，係在被告丙○○接手之前，尚不能資為不利於被告等之證據。

(三)證人宋洪帝雖於原審審理中改口證述：渠至該遊戲場內把玩機台僅可兌現獎品，不得兌換現金，而先前之所以於警詢及偵查中為上開陳述，係因渠隔日要上班，故未仔細查閱筆錄內容，僅針對問題回答「是或不是」，且於簽完名即回家等語 (原審卷三第18頁至22頁)。然查：渠亦證稱檢察官及員警均未教導渠應為如何之陳述，則若確無兌換現金之賭博之情事存在，渠本即可就檢察官或員警之提問予以否認之，又豈可能只為求早點返家休息，而為自己有賭博行為之陳述？又觀以渠之警詢及偵查筆錄，均已就如何開分、把玩何機台、如何把玩、如何兌現換金、在何處兌換、向誰兌換、曾去過幾次等細節均已為明確之陳述，足證並非僅係單純就員警或檢察官之提問為「是或不是」之回答；況若所有問題及回答均係員警所事先擬定，則亦不致會產生渠與證人藍鴻章會就開分比例及兌換現金處所之回答產生歧異之情形發生，此均與常情不符。另證人藍鴻章雖亦於原審審理中改口證稱：伊每次至「健行遊戲場」把玩電子機台時，均係把玩至沒有分數始離開，故伊不知是否可以兌換現金，而當日係因毒癮發作，見他人承認賭博即可先行離去，伊為求早點回家始為上開陳述等語 (原審卷三第67頁至71頁)，然承上所述，伊於警詢及偵查中均已就細節為詳實之陳述，而亦無他人教導應如何回答，若確無賭博之情事，又何以會無端誣陷被告等人並導致自己受刑事追訴？又為警查獲當日，其至臺灣桃園地方法院檢察署接受偵訊時，乃係所有證人中最先接受偵訊者（見95年度偵字第8798號偵查卷宗第31頁以下），則伊所述見他人承認賭博後可先行離去等語，亦顯與事實不符，足認其於原審審理中所為之證述，仍係迴護被告等人之詞，亦不足採信。準此，證人宋鴻帝、藍鴻章於警詢及偵查中所為之證述，乃係由渠就親見親聞之事本於自由意願所為，而與事實相符並較可採信，且又係為證明被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力。

(四)又證人即當日執行搜索勤務之員警蔡榮竣亦於原審審理中具結證稱：其於執行本件搜索前曾在遊戲場門口觀察約1個星期，看到被告壬○○均會站在門口過濾客人身分，若是熟客則可直接進入，若非，則需提供身分證件等語 (原審卷二第99頁)，核與證人藍鴻章上開於警詢之供述相符，自可採信。則衡情若該遊戲場內確無從事賭博之不法行為，則應廣招來者，多多益善，應無過濾客人身分以避免遭查緝之必要。另證人即員警李士衡亦於原審證稱：當日喬裝警員有向員工甲○○兌換現金，共得款11500元，當日在櫃台查獲不足一千元現金，我回去調女警後，將所有女員工集合，一個個搜身，從員工庚○○、陳春華、徐怡婷身上查到一些錢，丁○○、陳春華都在椅子夾縫中查到錢，有一位小姐從內褲中查獲等語 (原審卷三第94頁至98頁)，亦與庚○○、陳春華、徐怡婷等人於警詢之供述相符。該店若係合法經營，理應由櫃台負責保管現金，客人開分之收入均繳至櫃台，以利登帳，始合常理，今卻由現場開分小姐各別保管現金，於臨檢之際，四處掩藏，自值懷疑。再參以本件所扣案如附表一所示之電子機台，均屬有賭博性質之機具，其玩法全係隨機按扭，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定機率決定輸贏，玩法單調呆版，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同，上開扣案機具，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸，可認該店確有兌換現金之賭博情事。

(五)本件查獲當日於被告甲○○身上查扣現金107，300元、被告徐怡婷身上查獲14，100元 (其中含有喬裝員警進入把玩之千元鈔4張 (編號DP255970UB、DP255963UB-DP255965UB)、自被告庚○○身上查扣48，900元 (其中含有喬裝警員把玩機台之千元鈔2張 (DP255959UB、DP255960UB)、被告陳春華座椅背縫隙查扣12，900元，被告戊○○褲檔查扣11，800元、丁○○座椅背縫隙查扣67，500元，共計264，500元等情，有現場檢察查紀錄三紙、警員編號之千元鈔影本10張可佐(95年偵字第8612號卷第1至15頁)。關於扣案現金之來源及用途，被告戊○○供稱：在我身上查獲之13，800元，其中11，000元是會錢，我先生給我的。被告甲○○供稱：我身上查到的107，300元，其中7萬元是我向劉俐君借的；徐怡婷供稱：在我身上查扣之14，100元，其中12，000元是我自己的；被告庚○○供稱：扣案之48，900元，有4、5千元是自己的，其餘是別人的薪水云云。經查：

１、被告戊○○於偵查中供稱：查扣的錢是我老公交給我的，要去繳會錢用的。證人即其夫丁敏翀於原審證稱：95年4月間我沒有正當工作，有在放款，我們賺的錢各花各的，車貸房貸有時我也會繳，她之前跟我拿會錢是4月份前2、3個月左右等語 (原審卷三第15頁-18頁)。與被告所辯係查獲前數日給的，已有不符。且被告當時有工作收入，其夫丁敏翀則沒正當工作，平時各花各的，如何有能力及意願再給被告繳會之錢，頗值懷疑。另被告戊○○所稱會首宋美香，依上海商業儲蓄銀行中壢分行95年11月29日函檢附之開戶資料及交易明細，其中95年3月17日有由被告戊○○匯入14，648元，95年5月12日匯入11，000元 (原審卷一第102頁至108頁)。前後二筆金額不同，顯與繳交死會會錢有固定金額者不同，被被戊○○亦未能提出合會資料等佐證，所辯自不可採。

２、被告甲○○於原審供稱：我向友人劉俐君借七萬，是查獲當日下午送到我店門口給我，沒有約定何時還，也沒有利息，我門口二次，借錢是要還被告陳春華，我與陳春華當天都是下午4時上班等語，證人劉俐君於原審則證稱：我月薪大約3萬元，她於95年4月初有跟我說她需要用一筆錢，要繳卡費但薪水轉不過來，我在10日下午4、5時間把錢送到她上班的地方，她出來跟我拿，這次她開口一次，我說ok，7萬元是家裡的現金，另我從銀行領2萬元出來等語（原審卷三第10-14頁)。二人就開口次數及借錢目的、還款約定供述均有不符，且證人劉俐君收入亦不高，是否有多餘閒錢借給被告，本非無疑，其供稱有多本帳戶，卻將現金5萬元存放家中，亦與常情有違？又被告陳春華當日亦在店內，如被告甲○○確有向證人劉俐君借錢要還陳春華，既於當日下午4、5時間已收到錢，為何未儘速交給陳春華？所辯顯係臨訟編織之詞，亦不可採。

３、被告庚○○於原審供稱：扣到的48900元是陳嘉珍及他朋友高小姐的薪水，我沒有她們的住址云云，惟證人陳嘉珍經原審合法傳喚，未到庭作證，被告並稱無法陳報陳嘉珍之老闆娘，以證明確有委託交錢給陳嘉珍之情事 (原審卷二第103頁)，所辯已屬無稽。且查扣之現金中，有2張係喬裝警員有註記編號，顯係警員開分時所交付。另被告徐怡婷供稱扣案之14100元，其中12000元是自己的。惟扣案之14100元中，有4張千元鈔係喬裝之警員把玩機台開分所交付，有註記存證，且為被告徐怡婷於警詢所自承，顯見至少該4千元係當日營業收入，且如係自己的錢，何以將之藏放內褲中，企圖遮掩，所辯亦不可採。又被告丁○○及陳春華2人均分別在其椅背隙縫中查扣到現金達67，500元、12900元，倘該款項非賭資，何需將現金藏匿椅背隙縫處，規避查緝？

４、又本件警方查獲的時間係當日20時40分許，生意正興隆，被告甲○○等均稱開分的收入交給櫃台，但警方並未於櫃台查獲現金，反而於負責開分之被告甲○○、徐怡婷、庚○○、陳春華、丁○○、戊○○等人處查獲，足認負責開分、洗分之員工，亦負責開分收錢及洗分兌錢之工作，始須隨身備有數萬元現金於身上。又該店既由開分小姐負責收付開分、洗分之錢，為免與私人財物混淆，自不容開分小姐身上帶私人金錢，避免公私不分。從而，上開扣案之現金264，500元，其中喬裝警員所交付之6張千元鈔共6000元，因其等並無賭博之真意，應予扣除外，其餘258，500元，均係本件供犯罪所用或犯罪所得之財物。

(六)綜上所述，被告丙○○所負責之「健行電子遊戲場」確有提供賭博場所，藉擺設電子機台與客人行事賭博行為，並由員工即其餘被告等人分別邀集賭客，擔任開、洗分員及服務員之情形，自堪以認定，被告等人之抗辯，自均屬卸責之詞，非足採信。本件事證明確，被告等人之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、劉繼仁於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：

(一)關於常業犯部分：刑法修正後業已刪除第267條之常詐賭博罪及第56條之連續犯規定，而修正前常業賭博罪之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金，同法第266 條第1項前段之普通賭博罪則未修正，法定刑為1, 000元以下罰金，是被告等人所犯常業賭博罪，依修正後刑法規定，縱應就各該次行為分論併罰，最高刑度亦屬罰金刑，刑度顯較修正前之常業賭博罪為輕，經比較結果，自應適用同法第266條第1項前段之普通賭博罪處罰。

(二)關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次竊盜犯行，均須依數罪分論併罰，是應以行為時法較有利於被告。

(三)關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10 倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。

(四)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考修正理由，係為排除陰謀及預備共同正犯。則修正後之規定，已有所限縮，以修正後規定有利於被告。

(五)綜上，經整體比較結果，以修正前刑法之規定對於被告等人較為有利，是本件自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法28條、第56條之規定。至於刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪法定罰金刑之貨幣單位及數額，依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定修正貨幣單位為新臺幣，數額則提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定就其原定數額提高10倍後，再將銀元換算為新臺幣之比較結果，修正前後本罪法定罰金刑之最高度輕重相同，附此敘明。

(六)關於易科罰金部分：修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）1元以上（銀元）3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算1日之數額提高為100倍，修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用；比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條之規定較有利於被告。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告丙○○為「健行電子遊戲場」負責人，並僱用被告甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○為服務人員，負責開洗分兌換賭金等工作，擺設機具近80台之多，是被告等人共同提供場所經營「健行電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又被告等人，係意圖營利而提供賭博場所，經營「健行電子遊戲場」，該場所為公眾得出入場所，利用機器與不特定之人賭博財物，是核被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○等人所為，均係犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪及同法第266 條第1 項前段普通賭博罪。被告丙○○分別自僱用日起，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等人先後多次在公眾得出入場所，利用賭博機器與藍鴻章對賭3次，所犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告等人所犯上開2罪間，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重意圖營利供給賭博場所罪處斷。公訴意旨認被告等人，應依常業賭博罪處斷，尚有未洽，且未敘及被告等人上開所犯意圖營利供給賭博場所犯行，然該部分事實與公訴人起訴之賭博之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自在本院所得審理範圍。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、證人宋洪帝係於95年2月間有洗分兌換現金情事，係在被告丙○○接手之前，原審逕為被告不利之認定，自有未洽；(二)、扣案之現金係被告等犯罪所得之物，原審徒以在被告身上查獲，即認係私人所有，未宣告沒收，亦有未合。檢察官上訴，指摘及此，為有理由。被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○上訴，否認有賭博犯行，則無理由，是原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○部分撤銷改判。爰審酌被告等人為貪圖利益即擺設電子遊戲機台與他人賭博，有害社會善良風俗，且本件被查獲之機台近80台，犯罪情節堪屬重大，及被告等人於犯後仍飾詞狡辯，態度不佳，更耗費司法資源，併被告丙○○為現場負責人，犯罪情節較其餘被告為重等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告等人所犯上開之罪，其時間係在96年4月24日以前，且所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，爰依該條例之規定，各減其刑期之2分之1，故就被告丙○○部分減為有期徒刑5月，就其餘被告部分則減為有期徒刑2月，並分別諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠如附表一編號一至三所示之機台（含IC板共93塊），查獲時仍插電營業中，係當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

㈡如附表一編號四至六所示之賭客名冊共2 本18張及登記簿1 本，則係供被告等人犯本件之罪所用之物，且為被告丙○○所有，亦應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

㈢如附表二編號一所示之現金264,500元，其中6000元係喬裝警員為破案而開分試玩，並無賭博之意，應予發還外，其餘258，500元，乃被告丙○○所有，供犯罪所用或犯罪所得之物，併宣告沒收之；又如附表二編號二之行動電話2支，係分別為被告庚○○、陳春華持有，並無證據足認係供本件犯罪所用之物，附表二編號三、四之物，係供拍攝客人以過濾生客之用，附表二編號五之監視鏡頭則係規避取締而供犯罪用之物，且為被告丙○○所有，應併宣告沒收之。

參、上訴駁回部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○自95年4 月10日起，受僱於被告丙○○擔任「健行電子遊戲場」之服務員後，即與被告丙○○、甲○○、庚○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○共同基於常業賭博之犯意，藉提供如附表一編號一至三所示之電子遊戲機台供客人把玩，並可依機台剩餘分數兌換現金之方式，與不特定客人賭博，因認被告乙○○亦涉犯有修正前刑法第267 條之常業賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院亦分別著有29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年台上字第4986號之判例要旨可資參照。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯有修正前刑法第267條之常業賭博罪嫌，無非係以證人宋洪帝、藍鴻章於警詢、偵查中之證述為其主要論據，惟查：本件被告丙○○等人確有意圖營利，提供「健行電子遊戲場」之賭博場所及於上開所述時間，與證人宋洪帝、藍鴻章為賭博行為之情，雖據本院認定如上，然被告乙○○乃係95年4月10日即被查獲當日始受僱於被告丙○○，且於當日下午16時上班，工作性質為清潔工作，並非開分小姐，至查獲之時僅4小時，尚未進入狀況，並無證據足認其知悉該店有賭博情事。而證人宋洪帝、藍鴻章亦證述於遭查獲當日，尚未及兌換現金即為警查獲，是據此尚不足以遽認「健行電子遊戲場」該日亦有兌換現金之賭博行為。又承上所述，修正前刑法第267條之常業賭博罪，業已於刑法後刪除，而應就行為人各該次之賭博行為依刑法第266條第1項前段之賭博罪予以分論併罰，則既被告乙○○於上班之始日即為警查獲，且該日亦無證據足認被告丙○○等人亦有賭博之犯行，自不得謂被告乙○○與被告丙○○等人共犯有同法第266條第1項前段之賭博罪。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴意旨所指之犯行，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。末既被告乙○○並未犯有賭博罪，則其所為，自與同法第268條之意圖營利供給賭博場所罪間，不具有裁判上一罪之關係，而亦不得論以該罪。

四、原審詳查後，本於相同之認定，而諭知被告乙○○無罪，認事用法，並無違誤。檢察官上訴，認被告丙○○必然告知被告乙○○兌換現金之規則、方法，應成立共犯云云，惟被告乙○○並非開分小姐，並無告知兌換現金規則之必要，此部分上訴核無理由，應予駁回。

肆、被告戊○○、辛○○經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第56條、刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38 條第1項第2款，修正前第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千 元以下罰金。