臺灣高等法院97年度上訴字第3695號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3695號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1216號，中華民國97年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、甲○○於民國85年5 月間，邀約丙○○等投資人成立富冠藥品股份有限公司（址設：臺北市○○區○○街202 巷40號，下稱富冠公司），並擔任負責人，銷售自以色列DEGANIA 公司所進口之SIL-K 矽膠片（下稱「疤痕治」）等藥品後，因富冠公司經營不善，信用狀況不佳而被拒絕往來，為繼續銷售「疤痕治」等藥品，明知自己資力不佳，無力繳納公司投資款項，基於概括之犯意，連續透過會計師事務所籌措公司應收股款之方式：（一）於88年9月30日，在取得500萬元驗資證明後，即於同年10月2日將驗資資金轉回，嗣在申請文件上表明已收足股款，向臺北市政府建設局申請辦理雷益生化科技股份有限公司（下稱雷益公司）之設立，而於同年10月19日核准登記；嗣於90年9月間，承前犯意，以相同手法辦理雷益公司虛偽增資1,500萬元。（二）於91年6月間，續以應收股款300萬元未實際繳納之方式，邀約乙○○合資成立公司，向臺北市政府商業管理處申請辦理宏鑫生化科技股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路3段188號10樓，下稱宏鑫公司）之設立，並於同年6月21日核准登記；再於94年8月間，以相同手法辦理宏鑫公司虛偽增資700萬元。（三）於91年7月間，以雷益公司司機己○○（原名蘇明山）、業務經理庚○○、行政人員林秀芬之名義，續以應收股款未實際繳納方式，向臺北市政府商業管理處申請辦理震天生物科技股份有限公司（址設：臺北市○○區○○路3段192號10樓，下稱震天公司）之設立，並於同年7月15日核准登記。此等所為，均足生損害於臺北市政府商業管理處審核公司設立、增資申請及管理之正確性。

貳、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○於警詢、偵訊時之證述，被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。

二、本案認定犯罪事實所引用之其餘卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○及其選任辯護人於本院審理終結前就其餘卷內所有卷證資料之證據能力均表示無意見，均認有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告固坦承與丙○○等人先成立富冠公司，從事「疤痕治」藥品之銷售事宜，嗣後又與他人陸續成立雷益公司、宏鑫公司及震天公司等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：由證人乙○○、丁○○、戊○○等人之證稱，顯見各該公司股東確實有投資款項而成立公司，而震天公司股東己○○、庚○○、林秀芬在成立之初，即已言明由伊代墊投資款項，事後再由其等之薪資中加以扣除，況設立公司之款項需經會計師驗證，伊並未與會計師事務所相關人員有所接洽，即不可能指示經辦人員以應收股款未實際繳納方式成立公司云云。

二、經查：

（一）雷益公司係由被告於88年10月8日具名向台北市政府申請設立登記，成立時股東包括被告、丁○○等8人，資本額計為500萬元，當時關於設立資產負債表之簽證，係委由壬○○會計師事務所辦理，主要業務係從事西藥與醫療器材之批發，後於88年10月19日獲准設立，董事長為被告，被告繳款金額為290萬元，股東丁○○投資款項則為20萬元；嗣雷益公司於90年9月13日申請將公司資本額由500萬元增資為1,500萬元，其中擔任董事長之被告投資款為525萬元，股東丁○○則為305萬元，仍委由壬○○會計師事務所辦理增資查核驗證等情，此有台北市政府建設局所建檔之雷益公司案卷在卷可稽。又宏鑫公司係由被告於91年6月20日具名向台北市政府申請設立登記，成立時股東包括被告、乙○○等2人，資本額計為300萬元，當時關於設立資產負債表之簽證，係委由壬○○會計師事務所辦理，主要業務係從事生物技術服務與化妝品、醫療器材之批發，後於91年6月21日獲准設立，董事長為被告，繳款金額為180萬元，股東乙○○投資款項則為120萬元；嗣宏鑫公司於94年8月18日申請將公司資本額由300萬元增資為1,000萬元，其中擔任董事長之被告投資款為700萬元，股東乙○○仍為120萬元，並有新股東林裕豐、陳惠邦等2人，改委由癸○○會計師事務所辦理增資查核驗證等情，此有台北市政府商業管理處所建檔之宏鑫公司案卷在卷可稽。另震天公司係由己○○於91年7月12日具名向台北市政府申請設立登記，成立時股東包括己○○、被告、庚○○、林秀芬等7人，資本額計為300萬元，當時關於設立資產負債表之簽證，係委由壬○○會計師事務所辦理，主要業務係從事生物技術服務與化妝品之批發，後於91年7月15日獲准設立，董事長為己○○，繳款金額為30萬元，擔任董事、監察人之被告、庚○○、林秀芬之投資款項則各為180萬、20萬、20萬元等情，此有台北市政府商業管理處所建檔之震天公司案卷在卷可稽。綜此，顯見以被告為負責人或董事之雷益公司、宏鑫公司、震天公司等3家公司，均已向主管機關表明收足股款而獲准成立，其中雷益公司、宏鑫公司並曾辦理增資之事宜。

（二）查以雷益公司籌備處名義所開設之台北國際商業銀行0000000000000號活期存款帳戶，於88年9月29日存入100元、30日分別存入350萬、150萬元後，隨即於同年10月2日轉帳匯出500萬至聯合通公司；以雷益公司名義所開設之台北國際商業銀行0000000000000號活期存款帳戶，於90 年9月7日存入100元、11日存入150萬後，隨即於同年月13日轉帳匯出150萬至案外人羅緣珠所有帳戶等情，此有該行檢附歷史交易查詢明細表及存款與提款憑條在卷可稽（95年度偵緝字第1094號卷第31-40、64-72、134-138頁）。又以宏鑫公司籌備處名義所開設之台北國際商業銀行000000000000號活期存款帳戶，於91年6月10日分別存入100元、299萬9,900元後，隨即於同年月12日轉帳匯出299萬9,900元至被告所有帳戶等情，此有該行檢附歷史交易查詢明細表、存款憑條與提款憑條在卷可稽（95年度偵緝字第1094號卷第28 -30、60-63、139-140頁）；以宏鑫公司名義所開設之板信商業銀行000000000 00000號活期存款帳戶，於94年8月16日分別存入1,000元、160萬元、510萬元、29萬9,000元後，隨即於同年月18日轉帳匯出699萬9,500元至案外人蔡宛秦、程郁仁所有帳戶等情，亦有該行檢附開戶申請書、交易明細表、取款憑證、匯款申請書等件在卷可佐（同上偵卷第112-130頁）。另以震天公司籌備處名義所開設之台北國際商業銀行0000000000000號活期存款帳戶，於91年7月10日各存入100元、299萬9,900元後，隨即於同年月12日轉帳匯出299萬9,900元等情，此有該行檢附歷史交易查詢明細表及存款與提款憑條在卷可稽（同上偵卷第331-335頁）。綜此，顯見由被告擔任董事長或實際負責人之雷益公司、宏鑫公司與震天公司，在公司辦理設立登記及增資時，固有投資款項匯入該三家公司或其公司籌備處所開立之銀行帳戶，但在該三家公司經會計師查核驗證後，隨即將絕大多數投資款項匯入被告或案外人所有帳戶，顯見該三家公司有股東並未實際繳納股款之情形。

（三）查雷益公司、宏鑫公司與震天公司之股東即丁○○、戊○○、乙○○等人雖有實際出資投資之情形，惟依證人丁○○、戊○○、乙○○等人之證稱，其實其等係先借款與被告，後因被告無力償還，始將借款轉為投資（詳下述），則證人丁○○、戊○○、乙○○等人所持有雷益公司、宏鑫公司與震天公司股份之投資款，即非在公司辦理設立登記或增資時所繳納。又依證人即雷益公司業務經理與震天公司股東庚○○在原審審理時之證稱：「（問：雷益公司有無賺錢？）答：財務部分我不清楚，但我知道被告薪水給付有困難。（問：有無積欠你的薪水？）答：常常會拖，有時會少一些，被告是給付現金，例如5萬元，有時先給2萬元，再給2萬元，給的時候尾數不見了，給別人的情形我不清楚。（問：你有無擔任震天公司股東？）答：有。（問：有無實際出資？）答：沒有，當時被告常常講說要成立何公司，真正成立後我才知道已經成立了。... （提示同上卷股東名簿問：上面所載你需繳納股款20 萬元，有無實際繳納？）答：沒有。... （問：蘇明山、林秀芬、林惠君有無出資？）答：當時講但都沒有出資。...（問：你剛說雷益公司會拖欠薪資，於你離開時有無積欠你薪資？）答：有，我記得積欠我總共約有10萬元，但後來只寄給我1張1萬元的支票給我，有兌現，但仍差9萬元餘額。（問：你當初擔任震天公司董事、股東，是否經過你同意？）答：這是當時開會時提議的，有經過我同意，但我不知道後來有無執行。（問：你剛說蘇明山、林秀芬等股東沒有實際出資，你如何知道？）答：因當時蘇明山財務很緊，雖本人沒有跟我說過，但他有向我借錢，所以這是我推測的。其他人當時也都沒有提到說要付錢的事情，且開會時被告說到是不用出錢的，其他股東沒有親自跟我說過。... （問：對被告所言，有何意見？）答：...其他薪資部分是我所說才對的。股東出資部分我就不清楚，至少我的部分被告沒有說要代墊也沒有扣還的事情，其他都是照我所說的。」（原審卷㈡第52-54頁）；而證人己○○於偵訊時亦證稱雷益公司有積欠公司員工薪資之情形，自己只是震天公司之人頭負責人等語（95年度偵緝字第1094號卷第317頁）。綜此，由證人丁○○、戊○○、乙○○等人之證稱，其實其等係先借款與被告，後因被告無力償還，始將借款轉為投資款；而依證人庚○○、己○○之證稱，雷益公司早已營運狀況不佳，不僅無力支付足額之薪資與公司員工，且證人庚○○雖為震天公司股東，但未曾實際繳納20萬元之股款，被告亦未曾表示要代墊股款，日後再自薪資中扣除之情形，只告知不用支付股款，則被告辯稱震天公司股東庚○○之股款係由自己代墊云云，即非有據。

（四）被告雖辯稱自己為雷益公司、宏鑫公司與震天公司之股東，確曾實際繳納各該公司之股款云云。惟查，依台北市政府商業管理處所建檔之雷益公司、宏鑫公司與震天公司案卷顯示，截至91年間被告計投資雷益公司525萬元、宏鑫公司180萬元、震天公司180萬元，亦即合計885萬元之投資款項。又被告於88年7月30日以富冠公司名義所開立與丙○○之支票10紙（金額計740萬餘元），於89年1月間經提示時，已因存款不足拒絕往來而遭退票，此有支票及退票理由單在卷可證（95年度偵緝字第1094號偵卷第195-205頁）；且富冠公司因無法按期向世華銀行清償積欠之借款，富冠公司、丙○○、被告均因此被該行訴請連帶清償，被告個人向該行所借款項無法按時清償，亦由丙○○代位清償等情，亦有臺灣台北地方法院89年度訴字第1639號民事判決與確定證明書、88年度票字第37603號本票裁定、代位清償證明書、世華銀行放款利息收據在卷可證（同上偵卷第214-235頁、1094號偵卷第321- 322頁）；參以依證人乙○○、張德春於警詢、偵訊時之證稱（同上偵卷第242頁、94年度偵字第20611號偵卷第6頁），被告因積欠信用卡卡債12萬元，以致無法開立支票，證人乙○○經由代書張德春之介紹，代為出面向銀行借款200萬元，除其中12萬餘元用以清償被告之卡債外，其餘供作投資雷益公司之用；另依法務部聯合徵信資訊連結作業查詢結果（同上偵卷第105-107頁），被告自88年12月起即陸續有因未按期繳納信用卡消費款項而遭強制停卡之記錄，截至90年5月止計有6家銀行予以強制停卡，顯見被告自88年起即已陷於財力狀況不佳之情況。綜此，被告既自88年起即有財務狀況不佳而為銀行討債之情況，怎可能有資力投資雷益公司、宏鑫公司與震天公司計885萬元，顯見被告並未實際繳納前述三家公司之投資款。

（五）被告雖辯稱自己並不認識代為辦理雷益、宏鑫與震天公司設立登記、增資事宜之會計師，伊只是將相關文件交付記帳業者，即無公訴意旨所指之犯行云云。惟查，證人即負責雷益、宏鑫與震天公司設立登記、增資之查核與驗資事宜之壬○○會計師，雖於原審審理時表示並不認識被告，設立登記、增資事宜之相關文件均係由記帳業者所交付等語（原審卷㈡第49-51頁），惟證人即負責雷益、宏鑫與震天公司設立登記事宜之偉新會計師事務所助理人員子○○，業於原審審理時結證稱：「（問：是否認識在庭被告？）答：認識，她是以前我們客戶，從88年認識，當時是因為被告另有一家公司叫富冠公司的公司資料要變更。... （問：有無聽過雷益、震天、宏鑫公司？）答：我們陸續受理雷益、震天、宏鑫公司的設立登記工作。（問：有無幫這些公司辦理記帳工作？）答：有。... （提示雷益、震天、宏鑫公司之公司登記資料問：這三家公司登記，是否偉新會計師事務所辦理？）答：是，但這三家公司裡面之會計師簽證文件均不是我們會計師事務所做的，內容打字的字體與我們公司製作的不一樣。... （問：你剛剛說這三家公司登記是你們事務所辦理，為何不認識壬○○？）答：這要問癸○○才清楚，我並不清楚。（問：上次壬○○有到庭作證，他說雷益、震天、宏鑫公司他有作驗資工作，說這是記帳業者要他做的，文件也是記帳業者交付的，這個記帳業者指的是偉新會計師事務所？）答：不是。（問：剛剛提示雷益、震天、宏鑫公司之公司登記卷內股款明細、資產負債表等資料，是否為你們偉新會計師事務所所製作？）答：不是。（問：若不是，那是何人所製作？）答：這要問壬○○，何人交付給他的，他才知道。（問：你不是說這三家公司登記是你們辦理？）答：沒錯，是委託我們辦理公司登記，但涉及資本額設立簽證我們不做。（問：股款明細、資產負債表是你們製作？）答：不是，我們是製作公司登記資料，但裡面有許多明細要一一做出來，股東身分證資料也要一件一件列出來，才能製作出來。（問：你剛剛庭呈文書，不是包括股款明細、資產負債表，為何現在說三家公司股款明細、資產負債表不是你們製作？）答：因該公司負責人會自行去銀行開戶，然後才能拿到他的會計師去做簽證，這部分我們沒有做，也沒有時間去外面跑此業務。（問：剛剛這三家公司股款明細、資產負債表，你之前是否見過？）答：見過，因我要送去建設局去，一定要有這些資料。... （問：於你們會計師事務所辦理這三家公司登記過程中，被告有無與你聯絡過？）答：有，平常就有聯絡。（問：有無教你們如何作？）答：有，通常交付股東身分證資料、股東印章，這些都要登記於公司登記資料上。（問：關於設立登記事情，是否被告委託你們會計師事務所辦理？）答：對。（問：被告有無告訴你們說，她的資本除現金外，有以債權抵做股款的事情？）答：有。」（原審卷㈡第102-105頁）。綜此，顯見被告在辦理雷益、震天、宏鑫公司之設立登記事宜時，確曾與偉新會計事務所人員有所接觸，告知如何製作登記之相關事宜，甚至告知以債權抵作股款之情形，且銀行開戶事宜均係被告自行前往辦理，則被告既為三家公司之實際負責人，且為實際出面與會計師事務所接洽及指示之人，對於三家公司股款有未實際繳納之情，自難諉為不知。

（六）綜上所述，由前述證人證詞、相關書證及被告之供稱，被告確有違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款之犯行，被告所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表... 」及於同辦法第8 條第2 項、第9 條第2 項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412 條第2 項關於：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419 條第2 項關於：「前項第4 款、第5 款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11 月12 日修正時，予以刪除；並將第9 條第4項修正為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」則依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年6 月12日96年度第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照）。又商業會計法第28條第1 項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5 種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨亦可參照）。

四、新舊法之比較適用：查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，各修正條文於95年7 月1 日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2 條第1 項，此條項規定，固亦由95年7 月1 日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2 條第1 項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，以決定各該論罪科刑條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑罰條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。此外，上揭判例所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2 條第1 項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2790號判決意旨亦可參照）。經查：

（一）被告行為後，商業會計法已於95年5月24日修正公布，並於公布日起施行，其中與本件犯罪有關之商業會計法第71條，其法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，提高為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，被告行為後之法律既然並無較有利於行為人，依前揭刑法第2條第1項「從舊從輕原則」，自應適用修正前商業會計法第71條之規定論處。

（二）被告行為後，刑法施行法第1之1條業於95年6月14日增訂公布，於95年6月16日生效施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3倍。」查本件論罪科刑之刑法第214條為72年6月25日以前即已制定生效、72年6月26至94年1月7日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍；然被告行為時，依上開刑法分則編條文、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3倍折算）計算、提高為2倍至10倍，況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，行為後之法律並無較有利於行為人可言，自應以刑法94年1月7日修正前、仍依銀元計算罰金數額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數額至30倍之刑法分則編條文論處。

（三）修正後刑法第55條刪除牽連犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修正後刑法第55條規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑法第55條規定。

（四）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除並施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響其刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，仍應適用較舊法論以連續犯較有利於被告。

（五）綜上，經個別比較後，綜其全部罪刑之結果，應認修正前之規定仍較有利於行為人，故應整體適用修正前之規定論處。

五、核被告所為，係犯公司法第9 條第1 項、修正前刑法第214條使公務員登載不實罪、修正前商業會計法第71條第5 款之罪。被告製作不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表，並充為表明股東應繳股款已收足之申請文件，據此申請公司設立登記，使公務員將股東繳納股款之不實事項登載於職務上所掌文書上，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，所犯三罪之保護法益與構成要件雖有不同，仍應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從最重之公司法第9條第1項規定論處（最高法院96年7月10日96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。起訴書雖未於所犯法條欄具體表明被告另涉犯修正前商業會計法第71條第5款之罪，然相關犯罪事實業經載明於犯罪事實欄內，應認業已起訴在案。又被告在辦理雷益公司、宏鑫公司、震天公司等三家公司之設立登記或增資事宜時，先後數次犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。原審認被告罪證明確，適用公司法第9條第1項，修正前商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，修正前刑法第56條、第214條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告長期從事藥品銷售與批發之事業，且先後擔任數家公司之負責人，智識程度非低；被告與股東間大多係長期往來之業務員、醫生關係，長期有投資或借款之往來；被告係為推銷疤痕治等藥品，卻又自身財力狀況不佳，始為本件犯行之犯罪動機、目的與手段；被告多次以未繳足股款之方式設立公司，不僅足生損害於臺北市政府審核公司設立、增資申請及管理之正確，且影響三家公司之正常營運，更損及其他股東之權益；被告於偵訊及原審審理時均未能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。又查被告行為後，刑法第41條業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7月1日生效施行，關於易科罰金之折算標準，原規定為以銀元1元以上3元以下折算1日，修正後規定則為以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，故修正後易科罰金折算標準之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，自應適用被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金之折算標準；另被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，及依前開易科罰金之規定，諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，均無不合。檢察官上訴就此部分並未具體指摘，此部分檢察官之上訴，核無理由（檢察官上訴書僅就被告涉犯詐欺部分聲明不服，提起上訴，惟因被告甲○○連續犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪部分，與被訴詐欺部分，有方法目的之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，此部分亦為上訴效力所及，本院自應予審理。）；被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告於85年5 月間，邀約丙○○等投資人成立富冠公司，並擔任負責人，明知其個人及富冠公司實際並無資力，竟意圖為自己不法所有與利益之概括犯意，藉詐騙股東、債權人及投資人之方式，有計畫進行以下行為：

（一）被告於86年至88年期間，連續向富冠公司股東丙○○借款合計751萬7,000元之款項，丙○○不疑有他，遂如數借款；被告另於87年3月19日，先以富冠公司自以色列DEGANIA公司進口SIL-K矽膠片（下稱疤痕治）一批，需辦理進口押匯暨開發信用狀為由，致丙○○陷於錯誤，而同意與世華銀行辦理對保，擔任美金4萬5,000元遠期信用狀進口融資之連帶保證人並簽立本票；甲○○因另進口疤痕治一批，亦向世華銀行申請遠期信用狀進口融資美金5萬元，丙○○於87年4月28日提供如附表一所示金額合計140 萬元之擔保品定期存單9張，並於同年11月27日辦理設質於世華銀行供富冠公司向該銀行借款140萬元，富冠公司於同年12月30日向世華銀行辦理進口融資美金3萬6,439.13元（約定於88年6月28日清償完畢）；甲○○個人於86年1月29日向世華銀行借款60萬元（約定自86年1月29日起至91年1月29日止按月分期清償），亦邀約丙○○擔任連帶保證人；被告於87年8月6日以富冠公司名義向世華銀行借款150萬元（約定於88年8月6日清償完畢），亦由丙○○共同簽發本票擔任連帶保證人。被告為掩飾其上開犯行，以持續換票延後付款方式，拖延所積欠丙○○751萬7,000元之債務，嗣以富冠公司所開立發票日均為88 年7月30日、如附表二所示支票11張搪塞丙○○，被告亦未償還上開富冠公司及其個人向世華銀行融資借款，其中富冠公司融資美金3萬6,439.13元部分，僅繳息至88年12 月31日，本金部分均未償還，至甲○○個人150萬元借款部分，於88年8月6日屆期亦未清償，另60萬元借款部分，亦僅繳款至88年8月28日，致連帶保證人丙○○遭世華銀行催討上開連帶債務，丙○○除上開合計金額140萬元之擔保品定期存單9張遭世華銀行依質權抵償富冠公司上開債務外，就世華銀行60萬元借款部分，亦代位清償本金31 萬5,893元、利息4萬1,020元，其住家亦遭查封拍賣，受有不利益之情形。丙○○於89年1月26日提示如附表二所示支票11張支票，均因存款不足及拒絕往來而遭退票。

（二）被告如前述於87年間以富冠公司名義自以色列進口疤痕治二批後，圖將疤痕治貨品全數移轉至新成立之公司銷售，遂行與富冠公司切割之目的，並承前詐欺犯意，於88 年下半年，即藉其進口藥商之身分掩護，而與醫界人士接觸取得信任後，以其開設生物科技公司缺乏資金創業為由，陸續以開立富冠公司支票方式向接觸之醫生借款週轉，再佯稱新公司業務蒸蒸日上，原先借款一時無法抽回，而提出「以債作股」之解決方案，債權人在求償無著之情形下，只好勉強接受上開解決方案並簽立認股同意書，被告續再向債權人誆稱所投入之資金均用於員工薪水、訂貨、公司開銷且其他股東不願再投資等事由，致其週轉不靈而無法償還債權，以「借、套、殺」之方式，坑殺股東、債權人及投資人，再以未實際繳納股款方式成立新公司或辦理增資，而延續其詐騙犯行。被告以此方式，於88年下半年間，先向台安醫院婦產科主任丁○○詐得20萬元，至90年3月14日，再佯以公司遷移地址之事由，向丁○○詐得165萬元，甲○○另持震天公司所開立發票日92年5月20日、金額5萬元支票1張，向丁○○詐得5萬元，期間被告所交付予丁○○如附表三所示支票2張，屆期提示均因存款不足及拒絕往來而遭退票。

（三）被告申請設立雷益公司後，即對外宣稱富冠公司為「疤痕治」產品亞洲總代理、雷益公司則為亞洲總經銷。嗣於91年1月間，被告認識嘉義市財團法人聖馬爾定醫院骨科主任乙○○後，承前犯意並為誘使乙○○上鉤，先以介紹該醫院使用疤痕治產品藉以吸引乙○○之興趣後，即遊說乙○○入股雷益公司且願送給雷益公司股票2萬股（每股10元）作為乾股，乙○○遂於91年1月3日簽立雷益公司2 萬股之認股書（乾股），並不疑有他分別於同年2月20日、4月25日匯款3筆合計50萬元至雷益公司帳戶（參附表四編號01、02、03），用以認購雷益公司股票5萬股。嗣被告佯以公司無新資金匯入業務無法推動等事由，誆騙乙○○另成立宏鑫公司，允諾在雲嘉南地區所銷售之疤痕治產品將給予乙○○4折之價格，且銷售至被告所經銷疤痕治之醫院則給與乙○○1成佣金，獲利不必與雷益公司股東均分云云，其間被告並以由雷益公司借款將支付年息10% 利息及虛擬年度分期償還計畫之方式而向乙○○借款，乙○○乃於同年5月17日匯款2筆合計100萬元至雷益公司帳戶（參附表四編號04、05）；被告續以雷益公司借款方式，於91年8月27日至同年10月29日期間，向乙○○詐得如附表四編號06、07、08所示合計135萬元款項。乙○○自91年11月4日至92年4月23日期間不疑有他，因投資宏鑫公司而匯款11筆合計352萬元至甲○○所指定之雷益公司帳戶（參附表四編號09至19），其間甲○○為掩飾其犯行，以前述「借、套、殺」之方式，續向乙○○提出「以債作股」之解決方案，將如附表四編號01至17所示合計500萬元款項，全數轉為雷益公司認股，乙○○因求償無著勉於92年1月30日簽立雷益公司股票50萬股之認股書。嗣於92 年4月間，被告佯以其個人積欠銀行信用卡債約12萬元，無法向銀行貸款之事由，要求乙○○出面向銀行貸款200 萬元，被告允諾其中100萬元分3年攤還，另100萬元分5年攤還，致乙○○陷於錯誤，而分別向臺灣中小企業銀行復興分行、台新銀行南京東路分行貸款400萬元，並將其中各100萬元，於扣除第1個月銀行貸款本息3萬2,000元、2 萬1,000元及先前7萬元借款後，於92年5月5日將餘款187 萬7,000元匯款至雷益公司帳戶（參附表四編號20），被告於乙○○墊付92年6月間貸款本息後，事後僅償還3萬元，嗣後即以該筆款項均用於公司而非個人之詞搪塞乙○○，拒絕按期清償貸款本息。

（四）被告於雷益公司自88年10月19日成立後至90年9月辦理虛偽增資1,500萬元前之不詳時間，承前犯意，向長庚醫院神經科主治醫師戊○○連續詐得350萬元，同以「以債作股」手法，於90年9月間將戊○○登記為雷益公司股東，掩飾其詐欺犯行。

（五）被告因其個人信用卡款項未繳，自88年12月20日起至90年，5月18日止，遭中國信託銀行等6家銀行強制停卡；且富冠公司支票已於88年11月30日遭拒絕往來，已如前述；被告承前犯意並為掩飾其犯行，於是製作不實之股東名冊，將雷益公司資本額虛列為5千萬元，將其個人總投資虛報為3,054萬5,240元，以此方式恣意擴張資本額，並突顯其為雷益公司最大股東及為公司犧牲之程度，以杜列名股東（部分非登記股東）之悠悠眾口。被告為遂行其開立支票方便詐騙之目的，以雷益公司司機己○○（原名蘇明山）、業務經理庚○○、行政人員林秀芬之名義，於91年7月間成立震天公司後，被告即透過不知情之人頭負責人己○○向臺灣中小企業銀行復興分行辦理支票帳戶使用，嗣於92年6月30日，被告以雷益公司名義寄發緊急通知書予乙○○等股東（按乙○○未登記為雷益公司股東），要求股東將所持震天公司支票於同年6月27日領出，票期延後至同年9月30日，如附表三編號02所示支票於同年10月6日退票，如附表五編號01至04所示甲○○支付予乙○○91年疤痕治銷售佣金支票4張，分別於92年8月8日、11日及同年9月1日退票，乙○○始悉受騙。

（六）綜上，因認被告前述所為，係犯刑法第339條第1項、第2項之連續詐欺取財、詐欺得利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且刑法第339 條第1 項所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院52年度台上字第1300號及46年度台上字第260 號亦均著有判例意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，無非係以證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○之證述及匯款回條聯、雷益公司認股書、借資償還計畫書、股權及債權合約書、雷益公司及乙○○投資總表、91年1 月30日認股書、雷益公司91年10月8 日、92年1 月10日、92年11月7 日股東名冊、雷益公司92年6月25日緊急通知書、退票支票及退票理由單、震天公司法務部票據信用資訊連結作業查詢表、臺灣中小企業銀行復興分行函文等件資為論據。訊據被告則堅詞否認有何公訴意旨所指之詐欺之犯行，辯稱：伊先後成立雷益、宏鑫與震天公司，目的無非係要銷售「疤痕治」等藥品，被害人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○或為銀行行員出身，或擔任醫師工作，均為學有專精之人，其等看好「疤痕治」藥品之商機，才參與投資，該三家均有實際營業，被害人丙○○等人亦有實際參與公司之營運，公司亦曾召開股東會或董事會，決議辦理增資，均因股東未按時出資，才讓公司經營陷入困境，伊在投資過程中並未施用詐術，被害人亦非因此陷於錯誤才投資，伊即無公訴意旨所指詐欺之犯行等語。

四、經查：

（一）查丙○○、被告曾共同投資貿冠企業股份有限公司（下稱貿冠公司）、富冠公司，且分別擔任二家公司之董事長等情，此有貿冠公司登記資料、富冠公司營利事業登記證、公司執照、董事與監察人名冊等件在卷可稽（95年度偵緝字第1094號偵卷第207-208頁、原審卷第31、94、95頁），而富冠公司確實自以色列DEGANIA公司取得「疤痕治」藥品之獨家代理權，富冠公司確實有推銷販售該「疤痕治」藥品之事實，亦有授權函、駐台北以色列經濟文化辦事處函文（原審卷㈠第87-93頁）、代理權進貨證明、富冠代理權及招標品項（附於偵卷外）在卷可證，顯見富冠公司確實有取得代理權及實際營業之事實。又證人丙○○亦於原審審理時結證稱：「（問：為何你會入股富冠公司？）答：本來我無意入股，被告以不同方法跟我說，說他有能力銷售藥品，說要登記藥品公司，這是第一次。第二次被告跟我說要僱用人員，希望我提供意見。第三次，被告跟我說設計了一個商標，希望我提供意見。第四次，被告說他於長春路找到辦公室希望我去看一下，雖我無意介入，但多次向我推薦此事，我因被告多次要求打動我，我就去看一下，被告即遊說我入股，被告說有能力可銷售藥品，之前於默克藥廠一年可作一億多元，若自己組公司可獲取百分之五利潤，被告說房租不是很多，我想既然本身一年可獲取500萬，房租加人事費用不會超過500萬元，他要我投資百分之10，加上可推廣控溫床，我認為此不是不利之投資，所以經過考慮我就同意認購總資本額為50萬元之百分之10。（問：你有無到公司上過班？）答：我有去公司，事實上我不是上班，是去幫被告瞭解狀況如何，是經過被告要求我才去的。（問：是多久去一次？）答：有一陣子是每天去，但不是時常如此。... （問：被告有無跟你討論過富冠藥品公司營運狀況？）答：沒有，只在缺少錢時跟我談過，我隱約瞭解但不是很深入瞭解。（問：你剛說被告將你登記為富冠藥品公司董事，你為何同意？）答：我沒有考慮當董事於當時有何不利情形，所以我沒有拒絕。（問：你說被告將你登記為貿冠公司董事長，你為何同意？）答：因被告告訴我她要負責富冠藥品公司董事長，但他不想同時經營二家公司董事長，所以希望我答應其要求具名，可以擔任貿冠公司董事長。... （問：富冠公司向世華銀行辦理信用狀，是否經由你介紹？）答：被告知道我與世華銀有往來，所以來我問，我就介紹他去世華銀。（問：你跟被告說任職過華南銀行，你是否知道辦理信用狀流程？）答：我知道有限，因過去我所經辦沒有外匯業務。（問：就你瞭解銀行是否會要求公司擔保品或連帶保證人？）答：當然會，但被告信用不佳，只能提供臺北市○○街共有的土地。（問：是否會要求董事擔任連帶保證人？）答：當然會。... （問：這二次富冠公司開立信用狀，後來是否真有進口『疤痕治』辦理押匯？）答：整個辦理過程我沒有參與，但我有看到有進口商品及押匯。」（原審卷㈡第21-26頁）；而證人即富冠公司股東辛○○亦於原審審理時結證稱：伊常去富冠公司辦公室，常看到丙○○在其內辦公，伊也曾擔任富冠公司向銀行借款之連帶保證人，富冠公司在開股東會時，被告會將公司相關財務、營運報表提供與股東閱覽等語（原審卷㈡第55頁背面-56頁）。綜此，顯見丙○○確實有投資貿冠公司、富冠公司，並擔任貿冠公司之董事長，且實際參與二家公司之經營，而富冠公司亦確實有取得「疤痕治」藥品之獨家代理權及實際從事銷售之行為，兼以公司因營運需要向金融機構辦理借款時，銀行為確保自身債權，通常要求董監聯保，亦即由董事、監察人共同擔任公司借款之連帶保證人，此為公眾周知之事實，丙○○既為富冠公司之董事，則丙○○出面擔任富冠公司向世華銀行借款或信用狀進口融資之連帶保證人，自難稱被告有何向丙○○施用詐術而使其陷於錯誤之情形；至丙○○私人借款與被告個人之行為，被告事後雖迄未清償，亦係債務不履行之民事糾葛問題，並無證據證明被告在借款之初有何施用詐術而使丙○○陷於錯誤之情形。

（二）證人丁○○業於原審審理時結證稱：「（問：有無曾經擔任公司之董監事職務？）答：以前有開過一家公司，名字已經忘了，現在已經關了。（問：是否是健康一族？）答：是。... （問：你是否有投資被告所經營雷益公司？答：有。（問：當時投資情形？）答：那是10多年前的事情，詳細日期我忘了，好像是認識被告，因被告有一次來找我說，她經營一家公司需要現金找我幫忙，所以那時就開始投資，細節我忘了。（問：可否說明被告找你借錢或投資雷益公司？）答：開始有要借錢，很多事情混在一起，後來又要我投資，已經很久了，所以記不清楚。（問：雷益公司於88年9月間成立時，你有登記股份股金為20萬元，你當時有無實際繳納此股款？）答：應該有實際繳納。... （提示95偵緝字第1094號卷第174頁丁○○證詞問：從你入庭後，有說一開始被告向你借錢還不出來，所以將借的錢轉為股份？）答：時間相當久，我是否這樣回答我已經記不太清楚，檢察官那時也沒有很清楚的問我。... （問：被告於借錢時如何向你說的？）答：有時是說投資公司，有時是說公司需錢，所以我也搞不清楚。（問：借錢或投資，你是否都有同意？）答：是，不然我錢不會給被告。（問：當時投資時，被告有無向你介紹過雷益公司情況？）答：有，我知道被告在賣什麼東西，被告是說東西是從以色列引進『疤痕治』的東西，希望找一些認識朋友幫忙，希望我們贊助，有機會可以轉為股份，大家一起獲利。... （提示原審卷被證19問：你剛說你有開健康一族公司，這張發票是否為你所開？）答：對，當時我的公司已經要關了，那些設備要轉給其他公司，為了此事我也被罰款10多萬元。我公司的設備後來賣給雷益公司。（問：是用賣的，或是做價轉為投資？）答：已經太久了，所以我忘了。... （問：你有無跟被告實際確認過你們間的債權債務關係？）答：朋友間是信任，且我也很忙，所以沒有跟被告確認過，且已經很多年沒有聯絡。... （問：你投資有無獲利回收？）答：目前沒有。（問：為何？）答：我沒有詳細去問，可能經營上前景很好，但因為大環境問題，所以獲利不好，或是有其他因素，投資總有成功或失敗，我也沒有去追究，我自己開公司也沒有開的很好。（問：這件事情你有無覺得被被告騙？）答：某些程度覺得，因為覺得會賺錢，但其他事情我也搞不太清楚，我也分不清楚，但覺得花這麼多錢沒有獲利，是經營不得法或其他問題我也不清楚，整件事情我沒有想過有無詐欺的事情。」（原審卷㈡第4-11頁），並有借款契約、投資雷益公司之認股同意書、投資明細表與股票及支票與退票理由單為證（95年度偵緝字第1094號偵卷第182-185頁、原審卷㈠第104-141頁）。綜此，證人丁○○在88年間交付被告之20萬元，已經證人丁○○同意作為投資雷益公司之股款，其後在90年3月14日所交付之165萬元，則係以證人丁○○自己原先所經營之健康一族公司之設備，充作投資雷益公司之增資股款，被告與證人丁○○原係朋友關係，被告並未對證人丁○○施以詐術，證人丁○○亦非因此陷於錯誤才投資雷益公司，則被告此部分所為是否有涉及詐欺罪嫌，即非無疑。

（三）查富冠公司確實自以色列DEGANIA公司取得「疤痕治」藥品之獨家代理權，已如前述，而富冠公司曾與雷益公司簽訂授權書，授權雷益公司在臺銷售「疤痕治」藥品，雷益公司、宏鑫公司確實有營業之事實，此有授權書、雷益公司之藥商許可證、營利事業所得稅申報書與資產負債表（原審卷㈠第97、14、145-163、170-175頁）及雷益公司與宏鑫公司之代理權及營業項目、雷益公司總分類帳、雷益公司與宏鑫公司之發票（附於偵查卷外）等件在卷可稽。而乙○○曾投資與借款與被告874萬7,000元，固據提出匯款回條聯多紙為證（93年度他字第7969號偵卷第9頁以下），惟證人乙○○業於原審審理時結證稱：「（問：你為何要入股雷益公司？）答：因我經藥商認識被告，被告當時在販賣抗疤貼布，我於醫院使用覺得療效不錯，所以覺得可以推廣這個貼布，醫院使用量也增加，被告說可以入股會給我佣金，我可做一個經銷商，貼布是有核可，效果不錯，覺得有商機，所以覺得可以做。... （問：你一開始交付錢的意思就是要入股？）答：我是要借被告錢，也有寫借據，被告為取得我信任，也寫有公司還款計劃書，但實際沒有還我錢。（問：借錢是被告個人向你借，或是以公司名義借？）答：開始不了解公司狀況，所以我當時是要借被告個人錢，但後來變成借款給公司，我有跟被告反應，被告說這是投資公司。（問：你可以清楚知道你何時變成入股，何時不是借款？）答：對這種生意因為不了解，我開始認為錢是借給被告，至於借給個人或公司，我當時覺得無所謂，只要公司賺了錢再還我，但後來被告一直跟我說公司沒有賺錢也沒有利潤，若想將錢拿回來，我就要繼續投資，所以就變成入股，有一段時間被告是給我看股票，股票是寫我的名字，但我一直沒有拿到股票，我看到股票且被告講公司很火，後來我有去參加股東會，我就覺得公司裡面的人不錯，我也親自打電話給戊○○教授，我還打電話問施教授，問被告是否是騙子，施教授說應該不是騙子，後來我的錢才一直投資下去沒有懷疑，我覺得這個產品若好好做，利潤應該很好，我還替被告組一個團隊，後來業務員跟我反應說被告有問題，因被告答應給業務員的佣金等都沒有給，後來團隊解散了，但我一直執迷不悟，因為我於醫院做的佣金被告有給我一、二次，後來票到期被告來換票，我也很單純認為被告有給我支票就好了，當時我也還有錢所以被告也與我一直保持關係；但後來被告一直找其他新的產品，問若錢夠的話可一起投資就可以回本，當中被告也用苦肉計，用員工每日很認真打拚，沒有領薪，所以說我的投資錢暫時拿不回來。看股票是早期的事情，是我投資100萬元後，詳情我現在忘了。（問：於偵查中有多次請你與被告對帳，你是否可以說明當時如何對帳？）答：我認為錢當時是借給被告個人不是借給公司，但被告一直說是我自己願意投資，所以一直對此點有爭議；我覺得每筆錢進入公司借給被告的錢，每筆都有單據非常清楚，一直到最後一筆被告一直推拖公司沒有錢，我要被告用公司名義去貸款就不用再向我借錢，後來被告介紹我認識一個銀行經理。我有單據可證明我拿出去的錢就是這麼多。（問：成立宏鑫生化科技公司時，被告如何跟你說的？）答：當時我已經投資很多錢至雷益公司，公司一直沒有賺錢，被告跟我說雷益公司股東不合作，且利潤是雷益公司股東要一起分的，所以我根本拿不到什麼錢，如果要賺錢就要我與被告一起成立新公司，新公司就是宏鑫生化科技公司，只有我跟被告二人一起分利潤。... （問：你有無參與雷益公司實際營運？）答：剛開始我介入很深，被告有開所謂股東會，被告找施教授、丁○○，我們有開過好幾次會，我是很積極的，且錢投入很多但我發現施教授每次開會都會罵被告，要被告好好作一樣就好了，當時我很積極我也要施教授好好再作一次，所以施教授也好像投資很多進入公司。... （問：有無實際參與宏鑫生化科技公司營運？）答：應該有，被告都是來家中找我，我常去被告公司看，被告找一些新的人來談，好像很積極談擴充的事情。... （問：被告有無跟你說過雷益公司是賺錢或是虧損？）答：有，都是虧錢。（問：既然被告有說過公司是虧錢，為何你會願意借錢？）答：這就是我笨的地方，因我認為這的東西這麼好為何作不起來，被告是藥界業務員出身的，所以我認為被告為何會做不好這東西。」（原審卷㈠第83 -88頁）。綜此，告訴人乙○○與被告經對帳結果，雖就874萬7,000元是否均為投資款項有所爭執（雙方於偵訊時對帳結果，只有就其中187.7萬元是否為借款有所爭執，95年度偵緝字第1094號偵卷第22頁），惟告訴人乙○○既實際參與雷益公司、宏鑫公司之經營，自不能因該等公司後來營運狀況不佳，致告訴人乙○○血本無歸，即謂被告有詐欺之犯行；至告訴人乙○○所稱貸款200萬元後將之借予被告部分，被告認係投資而非借款，且告訴人乙○○並未指出被告此部分所為有何施用詐術之情形，亦與詐欺之犯罪構成要件有間，而屬於債務不履行之民事糾葛問題。

（四）證人戊○○業於原審審理時結證稱：「（問：你是否有投資雷益公司？）答：後來被告知說我有投資，原先是被告需錢要向我借錢，借了錢後，隔一段時間被告又突然出現，說要將這些借的錢轉投資。（問：被告於何時向你借錢？）答：很久以前，幾年前我記不清楚，約是10年前，當時被告說缺錢，公司需要錢，我站在朋友立場所以答應借給被告，我借了超過100萬元，實際多少我忘了。（問：只有一次？）答：之後還有另一次，說公司沒貨，要我先借錢給他，後來直接到銀行匯款向國外即以色列訂貨。... （問：90年間有無投資雷益公司？）答：因借錢，後來被告說借款轉為投資。（問：被告是如何跟你說？）答：被告說這些借款轉為投資，做為入股之費用。（問：被告有無跟你說是何公司？）答：應該是雷益公司沒錯。（問：被告有無向你介紹雷益公司？）答：我看被告可能錢也無法還，所以被告這樣說我並沒有反對。... （問：有無看過雷益公司出貨單或其他單據？）答：有，但我做醫師，這些我是外行，詳細內容我不清楚。（問：你有無參加過雷益公司股東會或董事會？）答：股東會沒有，董事會有一次、二次是參加與被告、丁○○的會議。... （問：被告有跟你講過雷益公司營運情形？）答：有講過，詳細內容我記不得，但瞭解模糊印象中是經營不太好。...（問：整件事情至今，認為被告有無騙你？）答：坦白說我覺得有一點，但我也沒有證據可證明被告騙我。（問：何事讓你有一點感覺被騙？）答：因除了雷益公司還有另一家公司，被告轉來轉去讓我覺得過程一直做不好，要我投資可直接說，但也沒有讓我覺得純粹被騙，我覺得是幫朋友。」（原審卷㈡第12-17頁）。綜此，由證人戊○○之證稱，顯見被告一開始係向證人戊○○借款，被告並未對其施以詐術，事後因被告經營不佳、無力償還，證人戊○○有同意將借款轉作投資之股款，證人戊○○係認為在幫助朋友，並非因被告施用詐術陷於錯誤才交付財物，被告即無公訴意旨所指詐欺之犯行。

五、綜上，告訴人乙○○、被害人丙○○、丁○○、戊○○等人交付款項與被告，係借款或投資供作被告經營「疤痕治」藥品之販售事業，而被告先後所成立之富冠公司、雷益公司、宏鑫公司、震天公司，確實有從事「疤痕治」等藥品之推銷事宜，告訴人乙○○、被害人丙○○、丁○○、戊○○等人不僅列名富冠公司、雷益公司與宏鑫公司之股東，且或多或少參與該等公司之經營或決策，自不能因該等公司後來營運狀況不佳，致告訴人乙○○等人血本無歸，即據此認定被告有何刑法第339 條第1 項、第2 項詐欺取財、詐欺得利之犯行，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服法院形成被告有罪之心證，仍有合理懷疑存在，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為無罪判決之諭知。原判決以不能證明被告甲○○被訴詐欺部分，不另為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨核與起訴書內容相同，並未提出積極證據證明被告詐欺犯行，而被告並未向證人丙○○、丁○○、告訴人乙○○施用詐術而使其陷於錯誤之情形，丁○○亦非因陷於錯誤才投資雷益公司；證人戊○○認並未有受到被告之詐騙，業經論述如上，是檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。

第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。

公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。