臺灣高等法院97年度上訴字第4470號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4470號

上訴人

即被告

己○○ （另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

陳文億律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡明熙律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上訴人

即被告

丁○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3328號、中華民國97年5月12日第一審判決及臺灣板橋地方法院97年度訴字第1851號97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24946號；追加起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○曾於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴緝字第56號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於94年9月1日縮刑期滿執行完畢；甲○○曾因施用毒品案件，經本院以93年度上易字第1524號判處有期徒刑5月確定，於94年1月19日易科罰金執行完畢；被告丁○○曾因強盜案件，經本院以89年度上訴字第4520號判處有期徒刑3年8月確定，並與另案違反懲治盜匪條例、違反肅清煙毒條例、竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件之殘刑3年3月16日接續執行，於95年1月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，95年6月28日保護管束期滿執行完畢。

二、己○○與姓名年籍不詳綽號「瀚聲」（未據起訴）之成年男子共同意圖營利，並基於販賣第一毒品海洛因之概括犯意，自95年6月間某日起，由「瀚聲」以每公克海洛因新臺幣（下同）3,000元價格販入海洛因後，於如附表一所示之時間，在臺北縣板橋市○○路260巷1弄1號己○○住處，交由己○○以0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續販賣海洛因予姓名年籍不詳之成年人，共4次（時間、金額詳如附表一所示），並由具幫助販賣第一級毒品海洛因犯意之甲○○及丙○○擔任買賣海洛因之記帳工作。

三、己○○復另行起意，與「瀚聲」共同意圖營利，並基於販賣第二毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於95年6月4日，由「瀚聲」以每公克甲基安非他命2,571元代價販入甲基安非他命後，在臺北縣板橋市○○路260巷1弄1號己○○住處，交由己○○以0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳之成年人1次，價格2萬5千元，並由具幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之甲○○及丙○○擔任買賣甲基安非他命之記帳工作。嗣於95年10月4日下午3時30分許，為臺北縣乙○○○○在上址查獲丙○○，並扣得如附表二所示己○○及綽號「瀚聲」所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.195公克，取樣0.042公克鑑驗用罄，剩餘0.153公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共0.6704公克，取樣0.059公克鑑驗用罄，剩餘0.6114 公克）、己○○及綽號「瀚聲」所有供販賣毒品所用之分裝袋2大包（其中1大包內含512個分裝袋，另1大包內含99袋及夾鏈袋7小包）、現金記帳本1本、進貨成本明細便條紙1張及電子秤2台暨己○○所有供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含晶片卡1張）1支。

四、丁○○曾於89年間因強盜案件，經本院以89年度上訴字第4520號判處有期徒刑3年8月確定，並與另案違反懲治盜匪條例、違反肅清煙毒條例、竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件之殘刑接續執行，於95年1月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，95年6月28日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月20日晚間6時許，在臺北市○○路○段467巷38弄5號王鎮洋住處，無償轉讓第一級毒品海洛因供王鎮洋施用，數量少許。嗣經警監聽丁○○使用之行動電話，始循線查獲上情。

五、案經乙○○○○移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。經查：證人丙○○於警詢中證述被告己○○有販賣毒品之犯行，於原審及本院審理中則依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言，本院審酌證人丙○○並未爭執其於警詢供詞之任意性，且無違法取供之虞，且其甫遭查獲，較無來自其他同案被告或共犯之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而迴護被告己○○之機會，足見其於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丙○○於警詢中之證言，自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丙○○（針對被告己○○、甲○○部分）、甲○○（針對被告己○○、丙○○部分）、王鎮洋（針對被告丁○○部分）、陶楷中、郭立良（以上2證人係針對於被告等部分）於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，依前揭規定，上開證人於偵查中之證述，亦有證據能力。

三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。查本件係航空警察局以偵辦毒品危害防制條例案件為由，向臺灣桃園地方法院檢察署依職權核發監聽票，自95年8月13日上午10時起至95年9月11日上午10時止針對電話門號0000000000、0000000000號實施通訊監察；復自95年9月11日上午10時起至95年10月10日上午10時止針對電話門號0000000000號實施通訊監察，有臺灣桃園地方法院檢察署95年8月9日95桃檢惟仁聲監字第000883號、同署95年9月7日95桃檢惟仁聲監字第001012號通訊監察書及通訊監察譯文在卷為憑（見95年度偵字第24946號卷299頁至302三頁），是該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而被告丁○○亦不否認該通訊譯文之真實性（僅否認內容係在轉讓毒品），是以卷附被告丁○○使用之0000000000號行動電話，於95年8月20日16時41分許，撥打證人王鎮洋使用之0000000000號行動電通訊之監察譯文（95年度偵字第24946號卷第171頁、第172頁、第299頁），自有證據能力。

貳、實體部分：

甲、被告己○○、丙○○、甲○○犯罪事實之認定：

一、訊據被告己○○矢口否認有販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：其與丙○○共同住在臺北縣板橋市○○路260巷1弄1號，但警方搜索時並不在場，扣押物品非其所有，其並未販賣毒品，亦未委請丙○○記載關於販賣毒品等資料云云；另訊據被告丙○○、甲○○亦均矢口否認有幫助販賣第一級、第二級毒品犯行，被告丙○○辯稱：其並未幫助販賣毒品，亦不清楚扣案物品是何人所有，現金記帳本中記載「男生」是指「做清」的，「女生」是作Ｓ的，「清的」是指在酒店裡面喝酒，「Ｓ」是指帶出場，並非關於販賣毒品之記載等語；被告甲○○於原審辯稱：其係與被告己○○之哥哥「瀚聲」交往而住在臺北縣板橋市○○路260巷1弄1號，另其在扣案現金流量表記載係為掌握「瀚聲」之金錢流向，其中雖有記載毒品的成本，但並未幫助被告己○○販賣第一級、第二級毒品云云。惟查：

(一)被告己○○與「瀚聲」共同販賣第一級、第二級毒品之前開事實，業據證人丙○○於警詢中結證稱：（問：他們販毒的模式為何？是否有拆帳行為？）都是由「瀚聲」進貨，將毒品拿回家後，再由己○○放貨，只要有人來按門鈴，大都是前往購買毒品等語（95年度偵字第24946號卷第19頁）；於偵查中證稱：「（你們海洛因及安非他命進價多少？獲利多少？）…我寫的消費明細（按係扣案之現金記帳本）內「男生」是指安非他命，「女生」是指海洛因，己○○有在販賣毒品。（己○○販賣毒品之方式？）他是用電話（0000000000、0000000000號）與人聯絡。（提示帳冊？）帳冊第1頁是甲○○所寫…，他們海洛因進價是1公克3,000元，安非他命進價是1公克2,571元，他們販賣毒品的時間已經很久了。…我只負責幫被告己○○管帳，買賣毒品之相關事宜都是被告己○○在負責，我對那些不清楚，我知道被告己○○有在買賣毒品，因數字觀念不好，所以我只有做簿記的工作，金額是他們算好後我再填入」等語（見偵查卷第207頁、第208頁）及證人甲○○於偵查中證稱：「我跟己○○一起居住的期間，就看到他很忙，我曾經有聽到他們用手機在聯絡販賣女生（海洛因）的事情，但確實的通話內容，因為時間已經很久遠了，所以沒辦法說出精確的通話內容，至於他們販賣毒品的價格部分，我不清楚。（提示卷附第233頁，是否為妳所寫？按指扣案記載「9,000進價，扣5g消耗」、「9,000÷30＝3,000（1克）－1克成本」、「1克→$3,500（30克賺15,000）」、「1克→$4,000（30克賺30,000）」「1克→$4,500（30克賺45,000）」、「9,000÷35＝2,571（1克）－1克成本」、「1克→$3,500（35克賺32,515）」、「1克→$4,000（30克賺50,015）」、「1克→$4,500（35克賺67,515）」之進貨明細便條紙）這張紙確實是我所寫的，內容是有關己○○作毒品交易之進價、利潤等相關資料。（提示卷附第234頁至第241頁，內容是何意思？）『幾錢』就是海洛因的重量，『女生』就是海洛因，『原半錢又1/4』是指尚未加葡萄糖前之毒品重量，『洗：差0.3半錢』就是指加入葡萄糖。」等語（97年度偵緝字第267號卷第24頁）；於原審供稱：「第233頁上寫的內容是安非他命的成本，但是我沒有賣，9千這些都是我問來的。」等語在卷，參以被告己○○與丙○○為同居關係，已為被告己○○於本院準備程序中所是認，衡情證人丙○○當無故為不實之證述，致陷自己與被告己○○於販賣毒品罪責之可能。此外，復有進貨成本明細便條紙一張、現金記帳本一冊及附表二所示其餘扣案物品可資佐證。扣案之白色粉末1包、結晶顆粒2包，經送檢驗後認分別含海洛因（淨重0.195公克，取樣0.042公克鑑驗用罄，剩餘0.153公克）、甲基安非他命（淨重共0.6704公克，取樣0.059公克鑑驗用罄，剩餘0.6114公克）成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年10月19日（95）安鑑字第01767號鑑驗通知書1份在卷為憑（見95年度偵字第24946號卷第65頁）。再者，如附表二所示之物品，係分別在被告己○○、「瀚聲」房間內查獲一節，業據證人陶楷中於偵查中證述明確（95年度偵字第24946號卷第128頁），足徵被告己○○、「瀚聲」不僅共同持有海洛因及甲基安非他命等毒品，且持有分裝販賣毒品所需之電子秤及大量分裝袋，益見證人丙○○、甲○○上開證詞洵屬非虛，被告己○○與「瀚聲」共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，委無足疑。至被告己○○選任辯護人雖以證人丙○○供稱：「男生」是指安非他命，「女生」是指海洛因，與被告丁○○監聽譯文所載海洛因暗語是「軟的」，安非他命暗語是「硬的」等語不符，因認證人丙○○供詞為不足採，惟查安非他命及海洛因之暗語非一而足，是以證人丙○○關於安非他命及海洛因之暗語即使與被告丁○○監聽譯文內容不同，亦不足以認定其所言不實，被告己○○選任辯護人執此爭辯，尚無足取。

(二)證人即被告丙○○於警詢、偵查中及證人即被告甲○○於偵查中雖未就被告己○○各次販賣海洛因、甲基安非他命之時間、金額等事項為證述，但扣案之現金記帳本內容有被告丙○○記載被告己○○販賣毒品之金額，而關於「女生」、「男生」係海洛因及甲基安非他命之暗語等情，已據證人丙○○於偵查中證述在卷，則觀諸上開記帳本上記載「6/4男生25,000」、「6/8女生1,000」、「6/9女生2,000」、「6/10女生4,000」、「6/15女生3,000」、「6/5女生2,000」、「6/16女生2,000」，有該現金記帳本扣案為憑（影本見上開偵查卷第235頁、第237頁），足認被告己○○確係於95 年6月4日販賣甲基安非他命25,000元，另分別於95年6月5日、8日、9日、10日、15日及16日販賣海洛因各2,000元、1,000元、2,000元、4,000元、3,000元、2,000元。（按6/8女生1,000部分，金額有更改痕跡，係由1,000更改為5,000，或由5,000更改為1,000，無法查明，應從有利於被告等而認定由5,000更改為1,000）。至前開帳冊固未記載買受人之姓名，但依前開事證，已如認定被告己○○有販賣海洛因及甲基安非他命之事實，自不以買受人之姓名無法查出即據為有利於被告己○○之認定。

(三)被告丙○○為被告己○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，在扣案現金記帳本記載上開帳目資料等情，業據其於偵查中證稱：「（你們海洛因及安非他命進價多少？獲利多少？）…我寫的消費明細（按係扣案之現金記帳本）內「男生」是指安非他命，「女生」是指海洛因，己○○有在販賣毒品。（己○○販賣毒品之方式？）他是用電話（0000000000、0000000000號）與人聯絡。」等語（見偵查卷第207頁）；於原審96年10月24日原審準備程序供稱：「我知道他們有在賣毒品，我只是負責記載金額。」等語在卷（96年度訴字第3328號卷第61頁），並有現金記帳本1本內載「6/4男生25,000」、「6/8女生1,000」、「6/9女生2,000」、「6/10女生4,000」、「6/15女生3,000」、「6/5女生2,000」、「6/16女生2,000」等文字扣案可憑，且證人甲○○於偵查中亦證稱：「（是否曾看過己○○、丁○○、丙○○他們3人在販賣毒品？）那邊出入份子很複雜，我常常不在那邊。他們門口有裝監視器，螢幕就放在己○○的房間內，己○○跟丙○○住在同一房間…」（見97年度偵緝字第267號卷第24頁）、「我曾經有聽到他們（指被告己○○、丙○○等）用手機聯絡販賣女生（海洛因）的事情」等語（97年度偵緝字第267號卷第24頁），足見被告丙○○確知悉被告己○○有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且為其擔任記帳工作無疑。至被告丙○○於原審雖辯稱：其當時跟己○○同居，己○○賺錢回來，其才這樣記帳，有些帳目是其上班所得。現金記帳本中記載的「男生」是指做清的，「女生」是作Ｓ的，「清的」是指在酒店裡面喝酒，「Ｓ」是指帶出場等語（原審96年度訴字第3328號第131頁），惟與前開供詞及其於原審準備程序供稱：「…但是我有記載金額沒錯，但是記載金額是關於什麼內容我並不清楚。」等語（見原審號卷第94頁），互相矛盾，且衡情於酒店上班中陪客人喝酒可獲取之費用，當較陪客人喝酒且被帶出場之費用為低，倘被告丙○○上開所辯為真，何以其於95年6月4日陪客人喝酒獲取費用25,000元（「6/4男生25,000」之記載），竟高達數倍於其於96年6月8日、9日、10日、15日被客人帶出場獲取之費用（「6/8女生5,000」、「6/9女生2,000」、「6/10女生4, 000」、「6/15女生3,000」之記載），足見被告丙○○前開所辯，無非事後空言巧飾，不足採信。至被告丙○○選任辯護人雖以被告丙○○僅係在被告己○○販賣毒品後，依被告己○○指示，在帳冊上記載金額，顯係事後幫助，無加工之可言。惟查：扣案帳冊上非僅記載金額，尚包括「日期」，且非記載在同一頁上，筆跡亦分別有藍色及黑色，有扣案帳冊為憑，足見被告丙○○係分批記載帳冊，並非在被告己○○所有販賣毒品行為實施完成後，始依被告己○○指示，1次記載於帳冊，是以被告丙○○對於被告己○○前後多次販賣毒品行為，即難謂無助成行為，被告丙○○選任辯護人以前開情詞置辯，亦無足採。

(四)證人丙○○於偵查中證稱：現金流量表第1頁之內容是被告甲○○所寫的，他們海洛因的進價是1克3,000元、安非他命的進價是1克2,571元等語，且證人甲○○於偵查中供稱：「（扣案現金記帳本中記載「9,000進價，扣5g消耗」、「9,000÷30＝3,000（1克）－1克成本」、「1克→$3,500（30克賺15,000）」、「1克→$4,000（30克賺30,000）」、「1克→$4,500（30克賺45, 000）」、「9,000÷35＝2,571（1克）－1克成本」、「1克→$3,500（35克賺32,515）」、「1克→$4,000（30克賺50,015）」、「1克→$4,500（35克賺67,515）」）這張紙確實是我所寫的，內容是有關己○○作毒品交易之進價、利潤等相關資料等語；於原審供稱：「偵卷第233頁上寫的內容是安非他命的成本。」等語；於本院審理時供稱：「用鉛筆寫的那本是我寫的，另外一張進價表也是我寫的。」等語，參以扣案現金記帳本內有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成本各為1公克3,000元、2,571元及以不同價格出售可賺取多少利潤等販賣毒品事項相關記載（影本見上開偵查卷第233頁），足認被告甲○○亦有為被告己○○、「瀚聲」前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命記帳事宜無疑。雖被告甲○○嗣辯稱僅為掌握「瀚聲」之經濟情況，始為上開現金記帳本之記載云云。但查：被告甲○○在現金記帳本雖有其他關於日常收入或支出之記載，但亦有關於取得毒品海洛因、甲基安非他命之成本、每公克以不同價格售出可獲取之利潤以及海洛因有無加入葡萄糖之重量等計算販賣第一級、第二級毒品獲利事項之記載，足見被告甲○○前開所辯，要屬空言飾詞，不足採信。

(五)證人丙○○於偵查中固證稱：「我95年7、8月間住進板橋市○○路此處時，我就有聽到他們（指被告己○○、甲○○）講手機聯絡買賣毒品之事宜。…甲○○也有在販毒」等語（見偵查卷第207頁），但關於上開時間「買賣毒品」以及「甲○○也有在販毒」之陳述，尚乏補強證據證明與事實相符，自難採為認定事實之基礎。至證人丙○○於偵查中雖另證稱：「（你們海洛因及安非他命進價多少？獲利多少？）進價：海洛因1克3500元，安非他命1克2500元」等語，惟亦供稱：「他們海洛因進價是1公克3,000元，安非他命進價是1公克2,571元」等語，且依被告甲○○於偵查中之前開供稱及扣案現金記帳本記載，本件海洛因進價係1公克3,000元，安非他命進價則為1公克2,571元，證人丙○○於偵查供稱海洛因進價1克3500元，安非他命進價1克2500元，與事實不符，亦不足取。

(六)至證人陶楷中、郭立良於偵查中雖證稱：其等對於被告丁○○進行通訊監察，被告丁○○曾於95年8月23日、24日以行動電話與被告丙○○談論向上手拿取毒品事宜等語，並有通訊監察譯文1份在卷為憑，但亦無從認定與本件被告己○○販賣毒品或被告丙○○幫助販賣毒品有關，附此敘明。

(七)按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號判例可資參照。查被告丙○○、甲○○分別記載被告己○○、「瀚聲」販賣第一級、第二級毒品之進價、金額、時間及品名等事項之犯行，僅對於被告己○○、「瀚聲」販賣第一級、第二級毒品，施以助成行為，尚非構成販賣第一級、第二級毒品之一部行為。此外，復查無證據足認被告丙○○、甲○○有交付毒品或收取價金等販賣第一級、第二級毒品之構成要件行為，或與被告己○○、「瀚聲」就販賣第一級、第二級毒品有犯意聯絡或行為分擔，應認被告丙○○、甲○○僅成立幫助犯。

二、綜上所述，被告己○○與「瀚聲」共同販賣第一級、第二級毒品，並由被告丙○○、甲○○擔任記帳之輔助工作，至為明灼。被告己○○辯稱其並未販賣第一級、第二級毒品，被告丙○○辯稱現金記帳本上之記載與販賣毒品無關，被告甲○○辯稱：其係為掌握「瀚聲」資金情況始在現金記帳本上登載云云，均不可採，本案事證明確，被告等犯行均堪認定。

乙、被告丁○○犯罪事實之認定：

一、被告丁○○於上揭時地轉讓海洛因予王鎮洋供其施用之犯行，業據其於本院審理時自白在卷，核與證人王鎮洋於偵查中證稱：0000000000號行動電話是其胞妹王中莉申辦供其使用，其於95年8月20日，有以0000000000號行動電話撥打電話聯絡被告丁○○，當時因為毒癮發作，所以打電話請被告丁○○拿海洛因過來給伊解癮，被告丁○○在通完電話後，於同日下午6時左右，將海洛因送至臺北市○○路○段476巷38弄5號其住處，沒有跟其收錢，其拿到海洛因後就以針筒注射方式施用，被告丁○○當場也一起施用等語（95年度偵字第24946號卷第402頁）；於原審審理時證稱：被告丁○○係於95年8月20日攜帶海洛因過來等語相符（見原審卷第182頁）。

二、被告丁○○使用之0000000000號行動電話，於95年8月20日16時41分許，曾撥打證人王鎮洋使用之0000000000號行動電話，其對話內容為：被告丁○○稱：我從這裡拿過去你那裡，差不多也要半小時。證人王鎮洋稱：你現在拿到了嗎？被告丁○○稱：對啊。證人王鎮洋稱：好啦，你趕快過來，我等一下跟人家有約。被告丁○○稱：我知道啦。證人王鎮洋稱：我先來買筆喔。同日16時45分許，雙方再以前開電話聯絡，其對話如下：被告丁○○稱：你電話不要再打了，我拿過去給你啊，你再打過來我又要接電話了。證人王鎮洋稱：不是啊，我就去買筆，買不到筆啊，買筆那一間沒有開啊，我跟你說一下，看你能不能來的時候在路上順便買一下嘛。被告丁○○稱：好啦，我去你們附近那裡找找看啊。同日15時27分，被告丁○○撥打電話聯絡證人王鎮洋，並稱：我已經買到筆了，但是被警察攔下，等一下再打給你，要到了。同日17時52分，被告丁○○再次撥打電話予證人王鎮洋，詢問至證人王鎮○住○○路徑為何。以上通話內容，有通訊監察譯文1份及臺灣桃園地方法院檢察署95年8月9日95桃檢惟仁聲監字第000883號通訊監察書1份在卷可佐（95年度偵字第24946號卷第171頁、第172頁、第299頁），足見被告丁○○於電話中已承諾攜帶海洛因給證人王鎮洋，並同意代為買入注射針筒，雙方復不斷以電話談論被告丁○○前往證人王鎮洋住處途中為警攔檢以及尋找路線等情，益徵證人王鎮洋上開證詞應為真實可採。

三、至證人王鎮洋於原審審理中固證稱：95年8月20日被告至臺北市○○路○段476巷38弄5號其住處時，已因酒醉不清醒而倒在房間睡覺，因被告身上有放海洛因，其即自行拿取海洛因施用等語（見原審卷第178頁），但與其於偵查中所述不符，且被告於95年8月20日17時許前往證人王鎮洋住處時，曾為警攔檢，並因闖紅燈遭掣發違規通知單，亦有通訊監察譯文1份附卷可佐（上開偵卷第172頁），衡情被告前往王鎮洋處若有酒醉情形，當無僅遭警舉發闖紅燈而未舉發酒後駕車違規之理，足見證人王鎮洋前開所證，無非事後迴護被告丁○○之詞，不足採信。

四、綜上所述，被告丁○○於上揭時間、地點轉讓海洛因予證人王鎮洋，事證明確，犯行洵堪認定。

丙、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。而現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。

一、關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告己○○而言，其參與實行販賣第一級、第二級毒品行為，依修正前後之規定，均為共同正犯，並無何者有利或不利之情形，應適用舊法。

二、被告己○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告己○○之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則被告己○○所犯上述販賣海洛因之數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，以行為時法律即修正前刑法論以連續犯以一罪論，較有利於被告己○○，應適用舊法。

三、修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，新刑法則為落實幫助犯為共犯從屬性之「限制從屬形式」，故修正文字為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，僅是將原法條文字「從犯」修改為「幫助犯」，使其更為明確，非屬法律之變更，是以被告丙○○、甲○○有關刑法第30條之規定，應依修正後之規定論之。

四、被告等所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，又同條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自應適用有利於被告等之修正前刑法第33條第5款之規定。

五、關於定執行刑部分，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」新舊法比較結果，以修正前刑法較有利於行為人，故就被告己○○定執行刑部分，應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。

六、按依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照。查被告己○○、甲○○、丁○○行為後，刑法第47條規定雖亦於95年7月1日修正施行，然其等於本案均係故意犯罪，依修正前後刑法第47條規定，均成立累犯，無有利或不利之情形，依上開說明，自無庸為新、舊法之比較，應逕適用現行法規定。

七、修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑。」，修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」；修正後刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告等，自應適用舊法。

八、修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

九、修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，參諸最高法院95年度第21次刑事庭會議意旨，應逕適用現行法規定。

丁、論罪科刑部分：

一、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪、及毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴人認被告丙○○、甲○○均係犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。被告己○○持有海洛因、甲基安非他命後進而販賣，持有之低度行為均各為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告丁○○轉讓前持有第1級毒品海洛因之低度行為，為轉讓第1級毒品海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告己○○與綽號「瀚聲」之姓名年籍不詳成年男子間，就上開數犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、甲○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，均依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。被告己○○先後多次販賣海洛因犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，不得加重，僅就其餘部分加重其刑）。查被告己○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度訴緝字第56號判處有期徒刑8月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定，於94年9月1日執行完畢；被告甲○○曾因施用毒品案件，經本院以93年度上易字第1524號判處有期徒刑5月確定，於94年1月19日易科罰金執行完畢；被告丁○○曾因強盜案件，經本院以89年度上訴字第4520號判處有期徒刑3年8月確定，並與前案違反懲治盜匪條例、違反肅清煙毒條例、竊盜及違反麻醉藥品管理條例等案件之殘刑3年3月16日接續執行，於95年1月9日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於95年6月28日保護管束期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表3份附卷可查，其等於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑），被告甲○○部分並先加後減之。按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨）。經查：被告己○○販賣第一級毒品海洛因及被告丙○○、甲○○幫助販賣第一級毒品海洛因之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其等惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，或幫助犯部分按死刑或無期徒刑減輕其刑，猶嫌過重，其等犯罪之情狀，衡情尚有可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑。按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，於同年7月16日施行，被告丁○○犯罪之時間係在96年4月24日以前，且宣告刑為有期徒刑1年6月以下，應依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1。

戊、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就如附表一編號一及編號六被告己○○販賣第一級毒品海洛因及被告丙○○、甲○○幫助販賣第一級毒品海洛因部分，未予認定，且認定如附表一編號二部分，金額為5千元，與事實不符，容有違誤。㈡被告己○○販賣第一級毒品海洛因及被告丙○○、甲○○幫助販賣第一級毒品海洛因部分，情堪憫恕，已如前述，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽。㈢本件公訴意旨係認被告丙○○、甲○○涉有上開罪名之共同正犯罪嫌，原判決既改依幫助犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法同法第28條變更為同法第30條，自應依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，原判決認不生變更起訴法條之問題，尚欠允當（最高法院95年台上字第354號判決意旨參照）㈣原判決對於被告丁○○部分，未依前開減刑條例之規定減輕其刑，尚有未合。被告己○○、丙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，固無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，被告丁○○上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，亦應予撤銷改判。爰審酌被告等均有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，被告己○○、丙○○、甲○○竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因及甲基安非他命，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其等為圖私利不惜由被告己○○販賣第一級、第二級毒品，再由被告丙○○、甲○○提供記帳之助力，侵害社會法益甚鉅，另被告丁○○有如事實欄所載之前科紀錄，且明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，免費提供予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告等犯罪手段、販賣或幫助販賣毒品之數量、金額以及轉讓毒品之數量及被告己○○、丙○○、甲○○均未坦認犯行，被告丁○○犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑，並就被告己○○、丙○○、甲○○部分均定其應執行之刑，被告己○○部分，依其行為性質，認有褫奪公權之必要，應依法宣告褫奪公權5年，被告丁○○部分並依前開減刑條例之規定減輕其刑。被告己○○於附表一編號一至編號六販賣第一級毒品海洛因所得，各為2,000元、1,000元、2,000元、4,000元、3,000元及2,000元，共計14,000元；另其販賣第二級毒品甲基安非他命1次，所得25,000元，雖均未扣案，惟均為被告己○○所有，販賣第一級、第二級毒品犯罪所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。扣案之粉末1包（淨重0.195公克，取樣0.042公克鑑驗用罄，剩餘0.153公克），具海洛因成分，扣案結晶顆粒2包（淨重共0.6704公克，取樣0.059公克鑑驗用罄，剩餘0.6114公克），具甲基安非他命成分，均如前述，分別為第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收並銷燬之。如附表二所示其餘物品，係分別在被告己○○、「瀚聲」房間內查獲一節，已據證人陶楷中於偵查中證述明確，有如前述，被告己○○供稱前開物品不知何人係所有云云，非但與常情有違，且無法提出證據證明，適見情虛，各該物品應係被告及「瀚聲」共同所有無疑。其中扣案分裝袋2大包（其中1包內含分裝袋512個、另1包內含分裝袋99個，夾鍊袋7小包）及包裝上開海洛因之外包裝袋1個、包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2個（按外包裝袋，並非不可與毒品分離，均係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），供販賣第一級、第二級毒品所用之物；現金記帳本1本、進貨成本明細便條紙1張及電子秤2台，亦係供販賣第一級、第二級毒品所用之物，另扣案之0000000000號號行動電話（含晶片卡1張）1支，係供販賣毒品所使用之工具，至未扣案之0000000 000號行動電話（含晶片卡1張），亦係被告己○○所有，且供其犯本案所用之物，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失而不存在，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至扣案之吸食器1組、吸食用工具組1組、海洛因注射器11支、針筒18支、不明物體殘渣袋13包、本票14張、帳冊1本，雖自被告己○○使用之房間搜得，另扣案之扣案之吸食器2組、橡膠止血帶1條、鋁箔紙12張、膠膜1個、吸管30支、大麻1包（毛重0.4552公克、已鑑析用罄）、存摺5本、不明藥丸14顆、護照1本、帳冊2本、電話記錄紙5張、申請書1份、鏟子6個、鎳子2個、計算機1個、封口機1台、不明物體殘渣袋2袋，亦係自被告甲○○、「瀚聲」使用之房間搜得等情，固據另案被告丁○○於偵查中證述明確（上開偵查卷第12 1頁），另扣案之行動電話2支、晶片卡7張、相機1臺、電話簿1本、戒毒藥劑4份、注射器2支、酒精棉片11片、注射液5 瓶、不明藥丸66顆，被告丙○○於警詢中亦供稱為其所有，但並無證據證明與本件販賣或幫助販賣犯行有關。又扣案之鋁箔紙1張、玻璃球1個、分裝袋22袋、西藥殘渣袋1袋、手機1支及晶片卡5張，均為丁○○所有一情，已據證人丁○○於警詢中供述明確（95年度偵字第24946號卷第11頁），亦與被告等無涉，均不予宣告沒收，附此敘明。

己、公訴及追加起訴意旨另以：被告己○○、丙○○、甲○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，自95年6月4日起，由被告甲○○及丙○○擔任買賣毒品帳款簿記之工作，再由被告己○○以每公克海洛因3,000元、每公克甲基安非他命2,571元代價販入海洛因及甲基安非他命後，在臺北縣板橋市○○路260巷1弄1號被告己○○住處，分別將上揭毒品摻入糖粉稀釋後，再以0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因及甲基安非他命予前開論罪科刑部分以外之其他不特定人，並由被告丙○○或被告甲○○記帳（按公訴人認被告甲○○販賣海洛因及甲基安非他命部分，除前開論罪科刑部分外，尚有11次，另外尚與被告己○○、丙○○販賣「毒品」予綽號「阿超」2次、「阿川」1次、「小芬」0.9公克海洛因2次、「小英」1.05公克甲基安非他命1次，其中除於95年6月17日販賣予清哥3000元及於95年6月17日販賣予金元1000元之部分外，其餘均經原審判處無罪確定；另公訴人係起訴被告己○○、丙○○2人販賣海洛因及甲基安非他命予前開論罪科刑部分以外之其他不特定人，其中除於95年6月17日販賣予清哥3000元及於95年6月17日販賣予金元1000元之部分外，其餘亦經原審判處無罪確定），因認被告己○○、丙○○、甲○○均另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

(一)證人甲○○於偵查中之證述及證人丙○○於警詢及偵查中之證述，固證明被告己○○有販賣第一級、第二級毒品犯行，但證人甲○○、丙○○均未明確證述被告己○○販賣第一級、第二級毒品之時間、數量，詳如前述，本件仍應依扣案之現金記帳本之記載予以認定。

(二)扣案現金記帳表中固有：「6.17，清哥，3000，差600元」、「6.17，金元，1000」、「8.2，紅元，800」、「8.2，阿宏，500」、「8.3，阿宏，1500」、「8.3，金毛」、「8.4，阿雄，2000」、「8.5，大胖，1000」、「8.5，鴻，1000」、「8.3，阿華，2000」、「8.5，阿華，2000」、「8.5，阿宗，3500」、「8.5，紅毛，1000」、「8.6，紅毛，10 00」、「8.6，小琪，1500」等記載，但其中時間係在刑法第56條修正即95年7月1日施行後，即關於「8.2，紅元，800」、「8.2，阿宏，500」、「8.3，阿宏，1500」、「8.3，金毛」、「8.4，阿雄，2000」、「8.5，大胖，1000」、「8.5，鴻，100 0」、「8.3，阿華，2000」、「8.5，阿華，2000」、「8.5，阿宗，3500」、「8.5，紅毛，1000」、「8.6，紅毛，10 00」、「8.6，小琪，1500」等部分，業經原審判處無罪確定，另關於「6.17，清哥，3000，差600元」、「6.17，金元，1000」、部分之記載，並無任何關於「男生」、「女生」或海洛因、甲基安非他命等註記，是以此部分究係販賣第一級毒品、第二級毒品或其他物品，已因被告等堅不吐實致無法查明，自難認定係販賣海洛因或甲基安非他命之金額。

(三)綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以使本院就被告等有此部分販賣毒品犯行之事實得到確信。此外，復查無其他積極證據足認被告等有前開公訴人所指犯行，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第37條第2項、第47條第1項、第59條，修正前刑法第28條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官　趙功恆

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。