臺灣高等法院97年度上訴字第4153號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4153號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

廖穎愷律師

被告

己○○

　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　丙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第90 號，中華民國97年4月2日、5月20、30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2905、3428號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國90年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑一年八月確定；又於91年間，因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑六月確定，並定應執行有期徒刑二年，於91年12月14日執行完畢，猶不知悛悔。於95年初某日，在桃園縣桃園市○○路上某玩具模型店購得仿貝瑞塔（Beretta）92 FS型玩具手槍1 枝，明知未經許可不得製造、持有或販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟於同年2 月間某日，與綽號「小陳」之姓名年籍不詳成年男子，共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，先由丁○○在桃園縣高速公路桃園交流道附近，以新臺幣（下同）1萬3千元代價，將其上開所購得之玩具手槍交予「小陳」，再由「小陳」在不詳時、地，將前開玩具手槍內塑膠槍管換裝金屬槍管而製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 枝後，於同年2 月間某日，在桃園縣高速公路桃園交流道附近，將上開改造完成之手槍連同具殺傷力之改造子彈6 顆一併交予丁○○，丁○○明知「小陳」所交付者除上開委託製造之改造手槍外，尚有改造子彈，遂另行起意，未經許可而持有前開改造子彈，並將上開改造手槍及子彈藏置於其父戊○○所有而由其使用之車號：4779─KU號自小客車置物箱內。

二、緣陳德陽前於85年間，向陳如意借款，並陸續開立金額共47萬元之支票3 紙交予陳如意，用以清償借款，然屆期因陳德陽無力償還，致上開3紙支票全數退票，陳德陽遂於86 年10月間再開立金額共計41萬5 千元之本票28紙交付陳如意收執，惟陳德陽仍無法按期清償，陳如意遂將前開支票及本票，以不詳代價轉讓他人，並輾轉全數由己○○取得。己○○為向陳德陽追索前開票據債權，乃於95年6月14日下午3時許，及同年月16日下午3 時許，邀陳德陽同至基隆市○○路40號「米琪咖啡廳」協商債務償還問題，然均未獲致結論，復於同年月17日下午，至基隆市成功橋下陳德陽胞兄所經營之豬肉攤，欲找陳德陽繼續協商，惟因陳德陽避不見面而未果。己○○為尋覓陳德陽以便索債，乃以事成分紅為由，夥同丁○○、甲○○（綽號阿賓）、丙○○（綽號阿俊）及蔡孟吉等4人，於95年6月22日上午，由丁○○駕駛車號4779─KU號自小客車搭載蔡孟吉，丙○○則駕駛車號7362─DR號自小客車附載己○○、甲○○，一起從桃園縣桃園市北上基隆市，俟車抵達基隆市後，再兵分二路尋找陳德陽蹤跡。於同日上午10時40分許，丁○○、丙○○及蔡孟吉在基隆市正濱魚市場覓得陳德陽後，即由蔡孟吉打電話通知己○○及甲○○趕往正濱魚市場會合。眾人會合後，在陳德陽提議下，一行人轉往就近之基隆市警察局第二分局正濱派出所協商債務，雙方洽談約一小時後，仍無結果，適值中午警員換班，接班之員警以雙方係民事債務糾紛，不便受理，致雙方無法在該派出所內繼續協商，己○○於是提議轉往附近之基隆市○○路618號「吃吃看海產店」用餐並續行協商，己○○等5人因不滿陳德陽無償意願，遂共同基於妨害自由之犯意聯絡及行為分擔，於雙方步出派出所後，由己○○向陳德陽恫稱：今日如不處理債務，即不放過你等語，陳德陽聞言後心生畏懼，且因對方人數眾多，無法逃脫，只好虛以委蛇，依指示而步行前往，又己○○等人為免陳德陽乘隙逃逸，推由蔡孟吉及丙○○步行尾隨陳德陽之後，丁○○、甲○○則分別駕駛上開二輛小客車緩緩跟隨在後（己○○搭乘甲○○所駕之小客車），待陳德陽走進「吃吃看海產店」後，渠等除要求陳德陽儘速以行動電話與親友聯絡協助還錢外，其間陳德陽多次要起身離開「吃吃看海產店」，即由丙○○、蔡孟吉外出將陳德陽攔住，並要陳德陽回上開海產店內，己○○等人遂以脅迫方式剝奪陳德陽之行動自由約一小時餘。嗣陳德陽假藉聯絡親友之機會，委託友人報警，警方遂於同日下午1時30分許趕至「吃吃看海產店」，除救出陳德陽外，並當場逮捕己○○、丁○○、蔡孟吉、丙○○及甲○○，附帶搜索丁○○所使用之上開4779─KU號自小客車，在該車置物箱內查獲丁○○所持有之前開改造槍、彈（含彈匣2 只），始知上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白固須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得作為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。查被告丁○○於警詢、檢察官偵訊及原審羈押時之自白，係丁○○出於自由意志所為之供述，且無以強暴、脅迫、利誘等不正方法取得之情事，除經丁○○供承在卷（見本院98年2 月19日審判筆錄）外，並據證人即警員李玉山於原審結證明確（見原審卷第289 頁）。丁○○雖辯稱：伊上開自白，係因同案被告己○○暗示伊要將責任扛下，且扣案之槍彈係在伊父親所有之上開小客車內查獲，若無人承認，可能會牽累伊父，伊故而承認該槍彈為伊所有云云。惟被告是否為他人頂罪或為免刑責波及其父，而坦承犯行，乃為其自白之動機，難據此認其自白時有何受強暴、脅迫等不正方法之情事，況其自白復與事實相符（如後述）。足認被告丁○○上開自白非出於違法取得，有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人陳德陽、許綉惠及同案被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據。

貳、實體方面

一、訊據被告丁○○、己○○、丙○○、甲○○固均坦承於上揭時地駕車到基隆市向陳德陽索債，及在上開魚市場覓著陳德陽後，即約至正濱派出所協商債務清償問題，之後又轉往「吃吃看海產店」繼續洽商之事實，及被告丁○○固不否認於上開時地為警在其所便用之前揭自小客車置物箱內查獲扣案改造手槍及子彈之事實，惟均矢口否認妨害自由犯行，及丁○○亦矢口否認有共同製造改造手槍及持有子彈之犯行，被告等均辯稱：渠等並未將陳德陽從正濱派出所押至「吃吃看海產店」，且渠等於該海產店內，亦未限制陳德陽行動自由云云。丁○○另辯稱：如扣案槍、彈係伊所有，伊怎可能同意警員搜索伊所駕駛之上開小客車，又警員係於車內查獲上開槍、彈後，己○○即暗示伊將刑責扛下，伊因該車係伊父親所有，為免波及伊父，故於警詢時承認查獲之槍、彈為伊所有云云。丁○○之辯護人辯護意旨略以：依丁○○與己○○95年8 月23日聚會之錄音譯文及證人戊○○、乙○於本院之證述，可知扣案之槍、彈應係己○○所有，而非丁○○所有，且本案並無積極證據足資證明丁○○有改造槍枝之行為等語。經查：

㈠妨害自由部分：

⒈己○○與丁○○、丙○○、甲○○、蔡孟吉等5 人於上揭時地，以上開脅迫之方法，共同剝奪陳陽德之行動自由之事實，業據被告己○○於原審供承不諱（見原審卷第133 頁），及被告丁○○於96年7 月20日具狀之答辯狀亦供明：「今僅就妨害恐嚇自由之案，欣然接受刑罰之規範」等語（見原審卷第165 頁）。且證人即被害人陳陽德於偵審中供證：伊與被告等當時原本在正濱派出所內討論債務，後來因中午警察交班，請渠等自行出去外面處理，己○○就說去「吃吃看海產店」談，伊沒辦法只好一同前往，且出派出所後，己○○有說如果伊不處理不放過伊，並於前往海產店途中，伊左右各站一個人，伊走快他們就走快，伊走慢他們就走慢，到了海產店，除甲○○外，其餘4 人都叫我趕快打電話，聯絡伊兄長來處理，一個多小時後，警察就來了。席間伊曾離開走到門口，但他們就跟過來不讓伊離開，伊要出去，蔡孟吉就跟過來擋住伊出去等語（見第2905號偵查卷㈠第177 頁、卷㈡第96頁、原審第216至240-1頁），亦與己○○於原審坦認：「陳德陽在派出所時就有答應要開六個月的票，後來我們就一起到吃吃看海產店，去海產店是我提的，到海產店後，吃了一半，陳德陽有接到一通電話到外面去講，蔡孟吉也跟著到外面去，至於陳德陽不敢走，還是自己不想走，我不能臆測，但我想他應該是不敢走，因為他看我們人這麼多，就算他有可以走的機會，他也不敢走，一切事實以陳德陽講的為準，換作是我，我也不敢走」等語（見原審卷第134、135頁），丙○○於偵查中供述：「我陪陳德陽走（去海產店），我走在後方有一段距離，蔡孟吉跟我一起走」等語（見第2905號偵查卷㈡第97頁），及丁○○於原審供承：「從派出所出來時，己○○就跟我們大家說，到附近找地方吃東西，陳德陽走前面，蔡孟吉跟丙○○走在後面，我開我的車，己○○上甲○○的車，跟在陳德陽後面」等語吻合（見原審卷第50頁），足認證人陳德陽之供證非虛，應堪採信。

⒉被告等雖辯以證人陳德陽於警詢、偵查及原審中就何人決定去「吃吃看海產店」討論債務、及從派出所前往海產店途中是幾人跟著一起走到海產店、有無強押前往海產店、在海產店有無被人限制行動等細節，前後證述不一，且證人於原審供證：從派出所至海產店、及在海產店內，均沒有想要離開，因為事情還是要處理等語（見原審卷第240-1 頁），因而認證人所為之供證顯有瑕疵。惟按證人或告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。綜觀證人陳德陽於偵審中之供述，就本件係因懾己○○向其恫稱今日不處理債務，即不放過他之言語，及因被告等人數眾多，無法脫逃，始迫於無奈而一同前往上開海產店，且其於該海產店內曾多次試圖外出，即遭蔡孟吉或丙○○阻攔，並要求回海產店內之主要脅迫事實陳述則始終如一。且證人指述渠等離開派出所後，係己○○提議前往上開海產店，及步行前往海產店之途中，蔡孟吉、丙○○均緊緊尾隨其後乙事，亦與己○○、丁○○供述吻合，已如上述。又證人固於原審證述：其從派出所至海產店、及在海產店內，均沒有想要離開，因為事情還是要處理等語，然其同時供證：其是不得不跟被告等一起去，係因他們要跟其處理事情，且被告等如果是善意的，其不會拜託友人報警，其會託人報警，係因被告等這麼多人來，其怕得要命等語（見原審卷第240-1 頁），是證人所稱無離開意願，實因被告等人數眾多，其無從擺脫，迫於現狀，乃不得不依被告等之要求而為，尚難執此遽認被告等無以脅迫方法剝奪他人行動自由之行為。另雖證人於警詢時曾指述遭被告等中之一人押往上開海產店等語，惟此與上開事證不符，且衡諸被告等甫離開正濱派出所，應無可能於該派出所前之大馬路上公然以強暴之方法壓制證人之身體，是此部分應係證人於案發後渲染被害情節所為之陳述，亦難即謂其所證全然虛偽不實。況摒除證人此部分之陳述，依上揭事證，仍足堪認定被告等確以上開脅迫之方法，共同剝奪證人陳陽德之行動自由之事實。

⒊另證人即吃吃看海產店老闆娘許綉惠於偵查及原審結證稱：被告等當天有二部車來，由甲○○、己○○點菜，伊安排他們的座位，剛開始6 人坐在一起，被害人不是被押進來的，進入店後，就坐著和其他人一起吃飯，沒多久，就自己到店的偏門打電話，偏門有打開，且是自動門，該門可以通到店外，被害人打電話時，沒有人限制他行動自由，及在旁監視，因為被害人表情很自然，在店內期間，沒有人有兇惡或激烈的言詞等語（見第2905號偵查卷㈡第98 頁、原審卷第182至187 頁）。然依證人於原審所承：伊負責外場，包括店外點菜、店內招呼客人及瞭解廚房狀況，要跑進跑出，並不會一直待在店內，對於被告等與被害人間之談話內容不清楚，亦未注意被害人有無離開該店，走出店外之情形，伊只是憑直覺認被告等沒有對被害人監視或限制行動之行為等語（見原審卷184至186頁），是證人上開被告等並未有限制被害人行動自由之供證，無非係其個人片斷觀察所為之臆測言詞，自難資為有利於被告等之認定。又證人即查獲警員岳志板於原審結證稱：伊到達「吃吃看海產店」現場後，被害人與被告等人坐一桌正在吃飯及聊天，被害人當場沒有說被限制自由，但他請求伊等協助等語（見原審卷第173、176頁），及證人即查獲警員李玉山於原審結證稱：到海產店後，看到被害人和被告等同坐在一圓桌，我們有問被害人是何事，被害人雖神情緊張、害怕，但他說是債務糾紛，並表示不希望警員介入等語（見原審卷276、281頁）。然以被告等人數多達5 人，人多勢眾，且依證人岳志板、李玉山於原審所證被害人兩側均有被告等人圍坐等語（見原審卷178、276頁），被害人在「吃吃看海產店」時，固未遭被告等人綑綁直接限制自由，惟若被害人起意逃離現場，必為被告等人追及後遭痛毆一頓，是被害人心生畏懼而不敢逃離現場，且於警員據報到場，亦僅希望警方協助其脫離被告等之掌握，而不願警員積極介入，以免事端擴大，日後恐遭被告等之報復，殆可想見。且衡以被害人於警員將被告等及被害人均帶回基隆市警察局第二分局偵查隊隔離訊問後，於恐懼壓力乍解下，始向詢問之警員供述係遭被告等脅迫剝奪行動自由之情，故被害人於上開海產店內猶處於畏怖之狀態下，向到場之警員諉稱與被告等係債務糾紛，不願警方介入之陳述，自難認係真實陳述，尚無足採為被告等有利之證據。

⒋綜上所述，被告等上開所辯，無非係事後卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告等此部分剝奪他人行動自由犯行，洵堪認定。

㈡製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及持有子彈部分：上開與綽號「小陳」成年男子共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，及單獨持有子彈之犯罪事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵訊及原審羈押訊問時供承不諱（見第2905號偵查卷㈠第20至24、142頁、原審聲羈卷第6頁）。且為警在丁○○所駕之上開自小客車置物箱內查扣之槍、彈，於偵查中經囑請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍（含彈匣2個）1 枝，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈中6 顆認均係土造子彈，具直徑8.8mm金屬彈頭，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局95年7月10日刑鑑字第0950093284號槍彈鑑定書暨照片6張在卷可稽（見第2905號偵查卷㈡第69、70頁），與丁○○於上開警詢、偵訊及原審羈押訊問時供證：扣案之改造手槍係以玩具手槍改造而成之情相符。丁○○雖於原審辯稱：扣案槍、彈是蔡孟吉於案發當天乘坐伊駕駛之自小客車時，放置在車內查獲之置物箱，伊是直到警方搜出該上述槍、彈時，才知蔡孟吉放在車上云云，及於本院改口辯稱：係己○○暗示伊要將責任扛下，且扣案之槍彈係在伊父親所有之上開小客車內查獲，若無人承認，可能會累及伊父，伊故而承認該槍彈為伊所有云云。惟查：

⒈證人蔡孟吉於原審已否認扣案槍、彈為其所有，並於查獲當天放置在被告車上，其並供證：伊從未看過扣案之改造槍、彈，伊是直至警察查獲後，才知道丁○○車上置有上開槍、彈，又伊也未曾要求丁○○承認槍彈是他的等語（見原審卷221至225頁），及證人己○○於原審及本院均供證：警方查扣之改造手槍、子彈是丁○○的，而且丁○○有帶槍來，伊事前也不知道他有帶槍，是警察查獲時我才知道，丁○○在警察查到槍時，他也承認槍是他的，因為槍是在他車上起獲的。扣案之槍、彈非其所有，其亦未曾要蔡孟吉或丁○○將本件槍、彈之刑責扛下來等語（見原審卷第134、439頁、本院98年3 月19日審判筆錄），且伊等均供承：當時渠等為警查獲後，即均被隔離，並無交談的機會等語，核與證人岳志板結證稱：伊等在丁○○所駕上開自小客車內查獲槍、彈後，有問是何人所有，被告丁○○說是他的，也問其他被告，但其他被告都說不知道車上有槍這件事，且伊等在搜到槍彈後，就不會讓被告等交談等語（見原審卷174、182頁），及證人李玉山證稱：伊當場找到槍、彈時，有問槍、彈是何人所有，丁○○表示是他的，當時伊也有問過其他被告，其他被告都說不知道車上有槍這件事，伊當時負責訊問丁○○，且丁○○與其他被告是隔離訊問等語吻合（見原審卷 277、279 頁）。況丁○○若係為他人頂罪，或為免刑責累及其父之故，而出面承認扣案槍、彈係其所有，亦僅承認持有上開槍、彈之行為即足，又何需坦認上開手槍係其以一萬三千元之代價委請「小陳」改造之事實。是其上開所辯，不僅與前揭證人所證情節有違，亦顯悖於常情，委無足取。

⒉又上開槍、彈係藏置於丁○○所駕之上開小客車置物箱內之底層，上面置有本票等物，並非觸目可及，且本件警方係認被告等涉有暴力討債行為，雖於被告等身上並未查獲任何器械，然懷疑於被告等所駕之車輛內可能藏有犯罪工具，而要求附帶搜索，並經被告丁○○、丙○○之同意而執行搜索等情，業據證人岳志板、李玉山於原審結證明確。若丁○○當場拒絕警員之附帶搜索，亦將更令警員懷疑其車上確藏有違禁物品，是丁○○雖同意警員搜索其所駕駛之上開小客車，無非希冀警員於搜索時，大意未發現本票下方之槍、彈爾。故丁○○另辯稱：如扣案槍、彈為其所有，其怎可能同意警員搜索其所駕駛之上開小客車云云，亦無可信。

⒊被告之辯護人雖提出丁○○與己○○95年8 月23日聚會之錄音光碟及譯文（見原審卷301、302頁、97年11月25日聲請狀附之譯文），稱：扣案之槍、彈應係己○○所有，而非丁○○所有云云。惟不僅為己○○於原審及本院供證時所否認，已如上述。且觀諸上開錄音譯文全文內容，乃丁○○向己○○抱怨蔡孟吉原本承諾要將槍、彈刑責擔下來，現又反悔，而己○○當場亦表明「今天這槍是你的（指丁○○）還是他的（指蔡孟吉），對我沒有影響。‥他也跟你跟陳先生（即當時在場之丁○○友人）談這麼多次了嘛，狀紙也送上去了，‥我知道這種都是吃力不討好，基本上我比較不划算，基本上我也不打算介入」等語，核與己○○於本院供證：蔡孟吉被釋放後，曾承諾要把責任擔下，但後來又後悔，因事發前本來有約定有些款項丁○○要給蔡孟吉，但是丁○○沒有給，所以蔡孟吉才反悔，這是蔡孟吉事後逃跑至大陸後，伊跟他聯絡時，他提及的等語吻合（本院98年3 月19日審判筆錄）。辯護人雖以己○○於上開錄音對話中曾稱：「過去就不要講了，因為你問槍怎麼來，說起來話就長了，你現在說那個，事情會變個很複雜，一百個兄弟，有九十九個會扯到，基本上全台灣你說怎麼來的，我現在沒辦法回答你，我就問你說案發之後這個我可以，以前過程不用問，因為講起來牽涉太廣，會害死很多人」等語，而質疑己○○應知悉槍枝來源云云。然據己○○於本院供證：槍枝的來源，丁○○本身應該最清楚，丁○○於警詢時即已交代，整個事實真相在警訊筆錄中都顯現出來了，警詢時大家都隔離，沒有人說謊，伊從警訊筆錄到原審筆錄，均不願意在丁○○的家人面前說出來，且這要怪蔡孟吉，原本承諾要扛責，又反悔不擔等語（本院98年3 月19日審判筆錄），足見己○○雖明知扣案之槍、彈係丁○○所有，但仍事後居間協調欲由蔡孟吉出面頂罪。是依辯護人所提出之錄音光碟及譯文，僅足認己○○雖曾協調蔡孟吉出面替丁○○扛下本件扣案之槍、彈之刑責，然嗣因蔡孟吉反悔，其亦表明不欲再介入乙情，並無從據以認定扣案之槍、彈係己○○或蔡孟吉所有。

⒋至證人戊○○雖於本院結證：己○○於95年8 月14日羈押獲釋當天晚上，曾與其女友乙○來伊住處，己○○說在丁○○車上查扣的槍是他的，叫伊不要責罵丁○○，所有的事情他會承擔，又己○○於95年初搬進伊房子居住時，伊曾見及他從櫃子裡面拿出扣案之這把手槍等語（本院98年2 月19日審判筆錄），惟與證人乙○於本院結證稱：在己○○他們羈押獲釋那天，伊曾與己○○一起到丁○○他們家，己○○向丁○○的爸爸說槍枝不是丁○○的，請他不要擔心，請他不要責備丁○○。己○○並沒有承認槍枝是他的，他當時是說槍枝係「小蔡」蔡孟吉的，並向丁○○的爸爸說，東西是誰的，就叫他自己承認，不會讓丁○○有事，有說會幫忙照顧丁○○的家裡等語（本院98年3 月19日審判筆錄），二人就己○○當時是否承認扣案槍枝為其所有乙節，所供互歧。且證人戊○○自承：其對槍枝不內行，亦未在派出所內看見為警查扣之槍枝等語，然其卻當庭僅依憑扣案之槍枝照片，遽斷言該扣案之槍枝係己○○所有，參以其與丁○○為父子關係，足認其上開供證，顯係曲意迴護丁○○之詞，委無可信。又己○○於上開不知丁○○有私下錄音之聚會談話中，均未曾承認扣案之槍枝係其或蔡孟吉所有，如上述。故證人乙○所證己○○曾向丁○○之父戊○○陳述該槍枝係蔡孟吉所有，即不無可疑。況證人乙○亦自承：其上開所述均係聽聞而來，其未曾目睹「小蔡」拿過槍，而警方查扣之槍枝其亦沒有看過等語。再參以證人己○○於本院供證：伊有去丁○○家，但伊沒有在他爸爸、媽媽前說他孩子的壞話，伊只是說出事了，運氣不好大家遇到了，官司大家來處理等語，是縱令己○○曾向丁○○之父戊○○說過扣案槍枝不是丁○○的云云，亦係出於安撫丁○○父親之善意，亦難據此即認扣案之槍、彈確非丁○○所有。

⒌綜上所述，被告丁○○上開所辯，顯係事後避就之詞，不足採信案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布部分條文，95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第11條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。查：

⒈舊刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係排除陰謀共同正犯、預備共同正犯，共同正犯之要件已有限縮，以修正後規定有利於被告。

⒉刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10 倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但被告等所犯之刑法第302條第1項之剝奪他人自由罪及被告丁○○所違反槍砲彈藥刀械管制條例各罪有關罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

⒊關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項之規定，應以銀元300元（即新臺幣900 元）折算1日，而修正後刑法第41條第1 項前段之規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告等。

⒋修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定「受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，被告均構成累犯，並無新法較有利之情形。

⒌刑法第51條數罪併罰方面，其中刑法第51條第5 款規定由：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，修正前刑期最高為二十年，修正後為三十年，自以修正前之規定有利於被告丁○○。

⒍被告丁○○行為時（其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項最高得處無期徒刑），刑法65條規定為：「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，嗣經本次修正，成為：「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，該條文之第2 項，就無期徒刑減輕後刑度予以提高，經比較後，自應適用被告行為時之94年2月2日修正前刑法第65條規定。

⒎經綜合比較上述被告等行為時及行為後之規定，被告等行為後之規定對被告等而言並無較有利之情形，為整體適用，不宜割裂，自應適用被告等行為時之規定論處。

㈡按刑法第302條第1項之罪，與同法第304條第1項及同法第305 條之罪，所保護之法益均為被害人之自由。剝奪人之行動自由罪，不外以強暴脅迫為手段，且較他罪為重，縱其目的在行無義務之事或妨害他人行使權利或恐嚇他人，仍應逕依刑法第302條第1項論處，無適用同法第304條、第305條之餘地，最高法院76年度台上字第3511號判決意旨參照。被告等以向被害人陳德陽恫稱：今日如不處理債務，即不放過你等語，逼使陳德陽就範，一同前往「吃吃看海產店」，並於該海產店內攔阻被害人離開，核渠等所為，均係犯刑法第 302條第1 項之剝奪他人行動自由罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂之「製造」行為係指將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝而言。核被告丁○○所為，另係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈等罪（起訴書原起訴被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第11條第1 項之罪，其中槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之罪，經公訴人於原審當庭更正為同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪）。被告丁○○持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告等就上開剝奪被害人行動自由之行為，與蔡孟吉彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事實，均為共同正犯。另被告丁○○與綽號「小陳」之成年男子間，就本件製造改造手槍罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○所犯上開三罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。被告丁○○前曾受事實欄所載有期徒刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開三罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條之規定加重其刑（被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，原審漏載）。

三、上訴駁回部分：原審就犯罪事實欄一之犯行部分，認被告丁○○罪證明確，審酌被告之製造槍枝、持有子彈，嚴重危害社會治安，併其犯後態度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4 項、刑法第2條第1項、第11條、第28條、第42條第3 項、修正前刑法第51條第5款、第7款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，分別判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣10 萬元（共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，累犯），及有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣4 萬元（未經許可持有子彈部分，累犯），減為有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及就扣案之可發射子彈具殺傷力之改造槍枝（含彈匣2個）1枝及改造子彈4顆（另2顆改造子彈，業經鑑驗試射用盡，已不存在），依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，經核並無不合。被告提起上訴，空言否認，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分：原審未察，遽就被告等上開被訴剝奪行動自由部分為無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰各審酌被告等之素行資料，其中丁○○前有竊盜、施用毒品、妨害自由等犯罪紀錄，己○○前有妨害自由、恐嚇、侵占等犯罪紀錄，丙○○前有贓物、妨害公務、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，均素行不佳，被告等僅因與被害人有債務糾葛，即以脅迫方式逼債並剝奪其行動自由，致被害人身心受創，危害非輕，及渠等犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。又被告等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日公布施行，被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，依法應予以減刑，併就被告己○○、丙○○、甲○○等3 人減刑後之徒刑依修正前刑法第41條第1 項規定，諭知易科罰金之折算標準。另就被告丁○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣10萬元。而關於易服勞役之折算標準，被告丁○○行為時所應適用之修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，而依當時之95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除），就易服勞役折算標準應照原定數額提高一百倍折算，是本件被告行為時之易服勞役折算標準，配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正後之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」最少應以新臺幣1,000元折算1日，最高可以新臺幣3,000元折算1日，然勞役期限由修正前之6月延長為1年。惟易服勞役折算標準可於量刑決定後再割裂比較適用。以本件所定被告罰金刑為新臺幣10萬元觀之，適用修正後易服勞役折算標準不會超過六月，自以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告。是以依此比較後結果對罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之物品除上開可發射子彈具殺傷力之改造槍枝（含彈匣2個）1枝及改造子彈4 顆應予沒收外，其餘委託書、本票、球棒及手銬等物（詳警製扣押物品目錄表，見第2905號偵查卷㈠第63至68頁），均非違禁物，亦無證據足資係供被告等本案犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、被告丙○○、甲○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第302條第1項、第47條（修正前）、第41條第1項（修正前）、第42條第3項、第51條第5款、第7款（修正前），（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　蘇隆惠