臺灣高等法院98年度矚上訴字第8號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度矚上訴字第8號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林永勝律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

朱俊雄律師

上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度矚重訴字第3號，中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第2333號、95年度偵字第16745號、第17106號、第20663號、第22101號、第22118號、第22121號、第24391號、第24418號，併辦案號：95年度偵字第25447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○（綽號「麥可」）前自民國89年1月間起至90年11月間止，因經營「青青」、「蝦味先」及「愛之味」等應召站，涉犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利等罪嫌，為警於91年4月間查獲，乙○○並因此遭羈押，迄92年1月29日始交保獲釋（乙○○此部分犯行經檢察官起訴後，本院認與其先前在85年間經營「百合應召站」之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，而以95年度上訴字第2056號判決公訴不受理，業於95年12月29日確定，至於乙○○經營「百合應召站」所涉犯行，現仍由臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1531號刑事案件審理中）。然乙○○竟猶不知悔改，於獲釋後另起犯意，與其子甲○○（綽號「ＮＯＮＯ」）、同居女友劉秋蘭（業經原審判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣〈下同〉1,000元折算1日，因未據上訴而確定）基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，自94年8月間起至95年9月19日止，在臺北縣蘆洲市○○○街13號11樓經營「蘭花亭應召站」，並僱用與其等有犯意聯絡之林根億、林建村（2人均自95年9月初受僱，分別經原審各判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，2人均因未據上訴而確定）、陳慶華（業經原審判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，因未據上訴而確定）、江濤志（業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，因未據上訴而確定）、蘇俊源（業經原審通緝中）等人擔任內機及司機，由乙○○、甲○○負責安排應召女子入境並照顧其等生活起居，劉秋蘭、林根億、陳慶華擔任內機，負責接聽電話後指揮調度，林建村、江濤志、蘇俊源則為司機，負責接送馬來西亞籍成年女子陳思媚、陳淑玲（其等英文名字分別為：ＴＡＮ ＳＥＥ ＭＡＹ及ＣＨＡＮ ＳＯＯＫ ＬＥＮＧ，均以觀光名義入境）及大陸地區成年女子魏美（以假結婚方式非法入境，詳如後述，其所涉罪嫌業經檢察官職權不起訴）等人，前往臺北縣、市各地之飯店、賓館或汽車旅館，媒介該些成年女子與不特定男客從事性交行為。收費方式為：魏美每次性交易收取2,500元至3,500元不等之費用，魏美分得其中1,400元，其餘款項均歸應召站所有，陳思媚、陳淑玲則每次收費4,000元至12,000元不等，陳思媚、陳淑玲可分得其中1,800元，其餘款項歸應召站所有，均由司機收取後帶回「蘭花亭應召站」上址交付乙○○，或攜往臺北縣三重市○○路○段1號18樓之3甲○○住處交付甲○○，劉秋蘭、林根億等內機之薪資為每日1,200元，林建村、江濤志、蘇俊源等司機之薪資則為每日3,000元。

二、乙○○、甲○○均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得入境臺灣地區，惟其2人為安排魏美入境臺灣地區從事性交易，另基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由甲○○擔任俗稱「人頭老公」之工作，在無結婚真意之情形下，於95年2月6日前往大陸地區與魏美辦理結婚，再由甲○○於95年3月16日，佯以「團聚」為名，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書並檢附大陸地區結婚公證書等相關文件，向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下簡稱境管局）申請魏美來臺團聚（尚未及辦理結婚登記），經承辦人員為實質審查後，發給魏美中華民國臺灣地區入出境許可證，魏美遂持上開許可證，於95年6月14日非法入境臺灣地區，隨後即為「蘭花亭應召站」與不特定男客從事性交易，收費方式及分歸「蘭花亭應召站」之款項均如前述，甲○○並因此獲得30,000元之人頭老公報酬。

三、嗣經檢警單位長期監聽，而同步於㈠95年9月19日下午3時許，在臺北市○○○路○段52號「宣美賓館」308號房間，查獲甫與男客許振宗完成性交易之魏美及司機林建村，並扣得林建村與乙○○等人所有、供完成性交易所用之如附表編號1至3所示之物。㈡95年9月19日下午4時30分許，在臺北縣中和市○○街45號「青山汽車旅館」802號房間，查獲與男客從事性交易之陳思媚及司機蘇俊源，並扣得蘇俊源與乙○○等人所有、供完成性交易使用之如附表編號4、5所示之物。

㈢95年9月19日下午4時50分許，在臺北縣永和市○○路70號「風雅頌汽車旅館」301號房間，查獲甫與男客王撫中完成性交易之陳淑玲及司機江濤志，並扣得江濤志與乙○○等人所有、供完成性交易使用之如附表編號6至9所示之物。㈣95年9月19日下午4時30分許，經警搜索臺北縣土城市○○街80之6號7樓陳慶華住處，而查獲陳慶華與乙○○等人所有、供其等媒介女子與男客為性交易所用之如附表編號10至12所示之物。㈤95年9月19日下午4時30分許，警方前往臺北縣蘆洲市○○○街13號11樓「蘭花亭應召站」執行搜索，而扣得如附表編號13至21所示均屬劉秋蘭與乙○○等人所有、供媒介性交易所用之物。㈥95年9月19日晚上9時10分許，為警搜索臺北縣林口鄉○○街71號5樓之1乙○○、劉秋蘭同居處，扣得乙○○所有、供其媒介女子與他人進行性交易所用之如附表編號22至25所示之物。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

二、本件檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其等辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

一、上揭犯罪事實一部分，即被告乙○○、甲○○與共犯劉秋蘭自94年8月間起至95年9月19日止，共同在臺北縣蘆洲市○○○街13號11樓經營「蘭花亭應召站」，並僱用共犯陳慶華、林根億、林建村、江濤志、蘇俊源等人，而由被告乙○○、甲○○2人負責安排賣淫女子入境；劉秋蘭、林根億、陳慶華擔任內機，負責接聽電話後指揮調度；林建村、江濤志、蘇俊源則為司機，負責接送馬來西亞籍成年女子陳思媚、陳淑玲及大陸地區成年女子魏美前往臺北縣、市各地之飯店、賓館或汽車旅館，媒介該等成年女子與不特定男客從事性交行為。收費方式為：魏美每次性交易收取2,500元至3,500元不等，魏美分得其中1,400元，其餘款項歸應召站所有，陳思媚、陳淑玲則每次收費4,000元至12,000元不等，陳思媚、陳淑玲可分得其中1,800元，其餘款項則歸應召站所有，均由司機收取後帶回「蘭花亭應召站」上址交付被告乙○○，或攜往臺北縣三重市○○路○段1號18樓之3被告甲○○住處交付甲○○，內機每日薪資為1,200元，司機則為3,000元，嗣於95年9月19日為警同步搜索，而在臺北市○○○路○段52號「宣美賓館」查獲載送魏美前往該處從事性交易之林建村；在臺北縣中和市○○街45號「青山汽車旅館」查獲載送陳思媚前往該處從事性交易之蘇俊源；在臺北縣永和市○○路70號「風雅頌汽車旅館」查獲接送陳淑玲前往該地從事性交易之江濤志；並在「蘭花亭應召站」上址查獲劉秋蘭、林根億等事實，業據被告乙○○、甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，核與證人即共犯陳慶華於警詢（見22101號偵查卷5－1卷第73頁至第79頁）、江濤志及蘇俊源分別於警詢、偵查（見同上偵查卷5－1卷第88頁至第98頁、第118頁至第123頁、第133頁至第137頁），劉秋蘭、林建村分別於警詢及原審結證情節大致相符（見同上偵查卷5－1卷第51頁至第56頁、第105頁至第108頁、原審卷審理程序㈢第216頁至第223頁），並據證人即男客許振宗、林川棋、王撫中、證人即應召女子魏美、陳思媚、陳淑玲分別於警詢、偵查證述綦詳（見同上偵查卷5－1卷第139頁至第159頁、同上偵查卷5－2卷第108頁至第112頁），另有附表編號1至25所示之物扣案可證，足認被告乙○○、甲○○2人上開自白確與事實相符，堪予採信。

二、上揭犯罪事實二部分，即被告乙○○、甲○○為使大陸地區女子魏美能順利入境替「蘭花亭應召站」賣淫牟利，竟由被告甲○○擔任俗稱「人頭老公」之工作，在無結婚真意之情形下，於95年2月6日前往大陸地區與魏美辦理結婚登記，再由被告甲○○於95年3月16日，佯以「團聚」為由，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書及檢附相關文件，向境管局申請魏美入境團聚，嗣魏美於95年6月14日持臺灣地區入出境許可證非法入境，旋為「蘭花亭應召站」與不特定男客從事性交易，每次收費2,500元至3,500元不等，魏美可分得其中1,400元，其餘款項均歸「蘭花亭應召站」所有，被告甲○○並可獲得30,000元之人頭老公報酬乙節，亦據被告乙○○、甲○○均自白不諱，核與證人魏美於警詢證述情節相符（見同上偵查卷5－2卷第219頁至第223頁），並有內政部警政署入出境管理局95年9月26日境信凡字第09511047230號函暨檢送之魏美入出臺灣地區申請書、保證書、結婚公證書等資料1份在卷可憑（見同上偵查5－2卷第226頁至第236頁）。且被告甲○○於原審以被告身分陳述時已明確供承：「我以前在大陸工作，我爸爸乙○○告訴我經營應召站，需要人頭老公，叫我當魏美的人頭老公，我可以獲得1個月3萬元的報酬。報酬的部分是我直接與魏美分帳」、「（問：是乙○○要你當魏美的人頭老公，以便引進魏美來臺從事性交易？）是的」等語綦詳（見原審卷準備程序㈠第258頁）。雖其於本院審理時以證人身分作證時改稱：「（問：大陸地區人士魏美來臺灣之前，乙○○是否知道你要引進魏美來台？）不知道」、「（問：你帶魏美到你父親公司，是如何跟他說？）那時我在大陸地區辦，魏美是我自己跟她辦結婚，之後她來臺，本來要經由朋友介紹去別家公司，想想不保險，所以放在我父親公司，我跟他說我手頭上有大陸女子，可以上班，他叫我帶魏美去他公司上班」、「（問：你跟魏美結婚前，有無跟你父親提過？）沒有」（見本院卷㈢第101頁反面至第102頁），惟其嗣後經審判長質以為何其前後陳述不同時，又改證稱：「（問：你方才所述實在，或你在原審以被告身分陳述實在？）以原審被告身分所述實在」、「（問：讓魏美以你配偶身分假結婚入境臺灣工作，是否出於你父親的指示？）是」、「（問：你1月可拿到3萬元報酬？）是」、「（問：你之前為何要虛偽陳述？）要替我父親說好話」等語（見本院卷㈢第111頁正反面），可見甲○○於本院翻異前詞改稱其父親乙○○並不知情云云，係迴護、附和乙○○之偽詞，並不足採，足認被告乙○○就意圖營利而非法使魏美入境臺灣地區之犯罪事實，確實與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔至明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、甲○○犯行洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：

㈠被告乙○○、甲○○使大陸地區女子魏美非法入境後，刑法第28條關於共同正犯之規定，業於95年7月1日修正施行。惟不論依修正前或修正後之規定，被告2人就此部分犯行係以自己犯罪之意思，而有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯，修正後之規定並未較有利於被告乙○○、甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分犯行自應適用修正前刑法第28條之規定論處。

㈡被告乙○○、甲○○等人自94年8月間起至95年9月19日止，共同經營「蘭花亭應召站」之犯行，行為終了已在95年7月1日之刑法修正施行之後。且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，亦即學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第6101號判決可資參考。是以被告等人於上開期間內共同意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，因本質上具有反覆、延續實施以牟利之特性，屬集合犯之單純一罪，應依行為終了時法即現行刑法之各規定論處，不生新舊法比較問題。

㈢至被告乙○○、甲○○使魏美非法入境之目的，雖係意使魏美與不特定男客從事性交易以營利，然使魏美非法入境之犯行發生在95年7月1日刑法修正施行以前，其等媒介女子與男客從事性交易之行為終了時點則已在刑法修正施行之後，自無從適用修正前刑法第55條規定論以牽連犯，而應數罪併罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參考）。

㈣又刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定，修正前乃不得逾20年，修正後則提高為不得逾30年，兩者相較，以修正前之規定較有利於被告乙○○、甲○○，此部分依刑法第2條第1項前段規定，亦應適用修正前之規定，就被告乙○○、甲○○所犯2罪定其應執行刑。

二、論罪科刑理由：

㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，最高法院著有94年度臺上字第1064號判決意旨可供參考。

㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條規定，且其2人主觀上有營利之意圖，應論以同條例第79條第2項之意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪，及刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪。被告乙○○、甲○○2人，就使大陸地區女子非法入境之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；另其2人觸犯刑法第231條第1項之罪部分，與劉秋蘭、林根億、林建村等人，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈢檢察官起訴書所犯法條欄雖未記載被告2人觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪名，然按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予記載，即為法院應予審判之對象，至於起訴書引用之被告犯罪法條，僅係公訴人主張被告觸犯何一罪名之意見，故被告所犯法條並非起訴書絕對必要記載之事項，縱起訴書未有記載其所犯法條，但犯罪事實欄已有敘及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，法院自應予審判（最高法院83年度臺上字第204號判決參照）。觀諸本案起訴書犯罪事實欄，業已記載：乙○○復與甲○○基於營利之犯意聯絡，於95年2 月6日，由甲○○先在大陸四川省與大陸地區女子魏美辦理非真意之結婚，再由甲○○於95年3月16日，佯以團聚為由向境管局申請魏美來臺，致使境管局承辦人員陷於錯誤，而發給魏美之中華民國臺灣地區入出境許可證，並准其於95年6月14日入境臺灣等情明確，足認被告乙○○、甲○○使魏美非法入境之犯罪事實，確屬起訴範圍，公訴人復於96年12月19日提出補充理由書（見原審卷檢察官補充理由書㈠第38頁至第40頁），認起訴書所犯法條欄漏載被告乙○○、甲○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪名，應予補充，並據此於法院審理時論告，揆諸上開判決說明，本院自應就已起訴之此部分犯罪事實予以審判。

㈣原審認被告2人罪證明確，審酌被告乙○○、甲○○等人共同經營「蘭花亭應召站」，所為有害社會善良風俗，且該應召站營業期間將近1年，每日營業額從數千元到上萬元不等，內機每日薪資1,200元，司機則為每日3,000元，魏美等應召小姐每日從事性交易之次數約7、8次，此節業據被告乙○○及證人陳淑玲、陳思媚、魏美分別供陳在卷，足認「蘭花亭應召站」規模不小，利潤頗豐，被告乙○○、甲○○又非法使大陸地區女子入境賣淫，破壞兩岸人民交流之管制，危害國家戶政及治安管理，惟被告甲○○均坦承犯行，被告乙○○坦承大部分犯行之犯後態度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、參與程度等一切情狀，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條（修正前及現行）、第231條第1項、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，分別就被告2人共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定犯行，各判處有期徒刑3年2月；就共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利犯行，各判處有期徒刑1年；再依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項之規定，各減其刑期2分之1而分別減為有期徒刑1年7月、6月，再就被告乙○○、甲○○減刑後之2罪各定其應執行刑為有期徒刑2年；及扣案如附表編號1至25所示之物，均係被告乙○○與共犯劉秋蘭、林根億、林建村等人所有，供其等與被告甲○○經營蘭花亭應召站所用、或因此所得之物，業據被告乙○○與共犯劉秋蘭、林建村等人供陳明確，爰併予宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

㈤按量刑本屬事實審法院之裁量權限，若無逾越法定刑度及明顯失重失輕之情形，當不能指為違法失當，原審就被告乙○○之量刑，已詳斟刑法第57條各款事由，並無違誤不當，被告乙○○上訴以其坦承犯行、主張從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。而被告甲○○上訴請求給予緩刑，本院審酌被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，以其犯罪情節與被告乙○○相較，僅就使大陸地區女子魏美非法入境臺灣賣淫部分有犯意聯絡及行為分擔，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後坦承犯行、顯有悔意，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年。又緩刑宣告，得斟酌情形命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，此為刑法第74條第2項第4款所明定，爰審酌被告甲○○所為上揭犯行雖未對個人法益造成損害，然對於社會善良風俗、國家戶政及治安管理均有所影響及侵害，仍應給予一定之懲罰，是本件併命被告甲○○應向公庫支付120萬元，以啟自新。而刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

㈥另起訴書雖認被告甲○○檢附結婚公證書等文件，向境管局申請魏美來臺，致使境管局承辦公務員將不實結婚記事及團聚事由，登載於其所掌之公文書，據以核發魏美之入出境許可證，嗣魏美即持該許可證入境臺灣地區，被告甲○○另涉犯刑法第216條、第210條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。然境管局對於大陸地區人民入境臺灣地區之申請案件，須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，並非一經聲請即有登載義務，是以境管局人員雖誤認被告甲○○與大陸地區女子魏美確已結婚，而准許魏美入境，然此既係經境管局人員實質審查後之決定，被告甲○○自無使公務員登載不實之犯行可言，起訴書所犯法條欄記載被告甲○○就此涉犯刑法第216條、第214條之罪嫌，容有未洽，惟此部分與前揭論罪科刑之使大陸地區人民非法入境犯行間，有方法結果之牽連關係，屬修正前刑法第55條之牽連犯，本院爰不另為無罪之諭知。

㈦至檢察官移送併辦所指之犯罪事實（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25447號），核與起訴之犯罪事實相同，屬同一案件，為起訴之效力所及，本院自得併予審究。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。