臺灣高等法院98年度上訴字第4402號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4402號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

黃慧仙律師

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

廖穎愷律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

廖年盛律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

蔡雲璽律師

被告

甲○○

選任辯護人

蔡家瑋律師

被告

己○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第740號，中華民國98年7月27日、9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第313、12278、12279號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「偉哥」）前於民國88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院90年度上訴字第2983號判決判處有期徒刑5年併科罰金新臺幣8萬元，後經最高法院97年度臺上字第4943號發回更審，本院以97年度上更（一）字第537號判決改判處有期徒刑5年併科罰金6萬元，最高法院98年度臺上字第2129號判決駁回上訴確定，現在執行中（原審誤已於96年10月4日假釋期滿而執行完畢）。戊○○（綽號「神經」、「長毛」）前於91年間，因違反電信法等案件，經臺灣桃園地方法院91年度桃簡字第1038號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於92年3月25日易科罰金執行完畢；又於93年間，因傷害案件，經同法院以93年度易字第607號判決判處有期徒刑7月，經本院以93年度上易字第1946號判決駁回上訴確定，於94年9月21日縮刑期滿執行完畢；復於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第612號判決判處有期徒刑4月確定，於95年9月20日入監執行，於96年1月19日執行完畢。己○○於93年間，因犯傷害罪，經臺灣桃園地方法院93年度易字第607號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，本院以93年度上易字第1946號判決駁回上訴確定，於94年2月22日易科罰金執行完畢。庚○○於93年間，因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4331號判處有期徒刑2月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於93年12月20日易科罰金執行完畢。

二、乙○○因施用第一級毒品海洛因用量甚大，又毒癮發作而缺乏海洛因，遂透過戊○○向己○○央請代為尋找海洛因來源。戊○○於96年（原判決誤載為97年）9月1日凌晨3時35分許，以使用之門號0000000000行動電話撥打至己○○使用之門號0000000000號行動電話，向己○○表示尋覓海洛因貨源乙事，並相約在桃園市○○路尾某處先行驗貨測試海洛因純度。惟乙○○、戊○○、己○○等人實無付款之意願，謀議誘出不知上情之庚○○進行毒品海洛因交易，而以攜帶兇器強盜方式強取之。隨後，庚○○經己○○告知，駕駛車號9617-DC號自用小客車（下稱庚○○小客車）搭載己○○至相約地點，而甲○○則駕駛車號1271-RY號自用小客車（下稱甲○○小客車）搭載乙○○、戊○○，雙方會合見面。己○○依庚○○指示攜帶1小包海洛因至甲○○小客車交由乙○○先行施用測試純度，並相約後續交貨地點。庚○○以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話，告知丙○○有關乙○○欲購買海洛因之事，其2人因不知乙○○等人之計謀，仍共同意圖營利，基於販賣海洛因以資牟利之犯意聯絡，於同日上午10時前之某時，由丙○○將海洛因1兩交付與庚○○，乙○○以使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話號碼與丙○○聯絡，丙○○同意折價以新臺幣（下同）18萬元價格出售，並告知庚○○將海洛因拿至桃園縣龜山鄉○○○路10之3號之長庚紀念醫院復健大樓對面處交予乙○○，向其收取價金後，再將交易所得交予丙○○。庚○○於取得海洛因後，即駕車搭載己○○前往交易。於同年9月1日上午10時許，抵達上述約定地點後，走近甲○○小客車，並從右邊褲袋取出重1兩之海洛因乙包，欲交付予坐在甲○○小客車右前座之戊○○，並向其收取價金之際，戊○○要求庚○○上車，庚○○見情況有異，遂攜海洛因返回庚○○小客車。乙○○、戊○○、甲○○、己○○即承前共同意圖為自己不法所有之加重強盜犯意聯絡，由乙○○攜帶材質堅硬，客觀上可供兇器使用之65K2型之CO2空氣長槍1枝，並以外套遮住，戊○○攜帶材質堅硬，客觀上可供兇器使用之黑色CO2空氣短槍1枝、警棍（即鐵製甩棍）1支下車，朝庚○○追去（無證據可證明上述長、短槍為管制槍枝），戊○○打開庚○○小客車門以該短槍抵住庚○○胸口要求庚○○交出海洛因，己○○亦配合促使庚○○交出，庚○○不從，戊○○便持鐵製甩棍朝庚○○左大腿打下，乙○○則持上述長槍打開左後車門進入車內，抵住庚○○背部並打其頭部（無證據顯示庚○○是否成傷，未經告訴），共同施以強暴方式，至使庚○○不能抗拒，而由戊○○搶走該包海洛因，丙○○、庚○○因而販賣海洛因未遂。而乙○○、戊○○得手後，隨即搭上甲○○小客車，戊○○要求甲○○迅速駕車離開。嗣乙○○、戊○○、甲○○返回乙○○林口租屋處後，將強盜得來之海洛因與隨後前來之己○○一起朋分。

三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告丙○○、庚○○共同販賣第一級毒品未遂部分

壹、證據能力之認定：

一、被告庚○○於96年9月18日19時50分許至20時30分許之警詢陳述（下稱本次警詢陳述，見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12278號偵查卷三第12至15頁）：

（一）對於被告庚○○本次警詢陳述，經核案內卷證，未見相關錄音或錄影資料。本院依職權調閱被告庚○○所另涉施用毒品案件之偵查卷即臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第7201號偵查卷查核結果，該案卷內亦僅內有被告庚○○另於96年9月18日15時許接受警詢之錄影光碟，而無被告庚○○本次警詢錄音或錄影（見本院卷二第162頁背面）。質諸證人即負責製作被告庚○○本次警詢筆錄之員警丁○○，其證稱當時對被告庚○○進行詢問時未予錄音（見本院卷二99年9月18日準備程序筆錄第9頁）。按司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項規定，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。僅於急迫情況且經記明筆錄者，始得免予錄音或錄影，俾擔保犯罪嫌疑人陳述之任意性與筆錄記載之正確性。此為司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務。被告庚○○於本案為販賣海洛因未遂之犯罪嫌疑人，員警對被告庚○○進行詢問調查時，未依法為全程連續錄音，筆錄內又未記載有急迫之情況，員警因此所取得被告庚○○之自白或不利之陳述，顯違背法定程序，不足以擔保被告庚○○本次警詢陳述有關販賣第一級毒品海洛因未遂之自白任意性與可信性。揆諸毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為本刑死刑、無期徒刑之重罪，國家刑罰權可剝奪者為被告生命或終身自由，於偵審程序之進行，當有嚴守正當法律程序之絕對必要，前述司法警察取證程序之違反，嚴重影響被告庚○○防禦權之行使，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡人權保障及公共利益之均衡維護，認被告庚○○本次警詢陳述，對其本身犯罪事實之證明，不具證據能力。

（二）又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此所謂較可信之特別情況，指陳述人接受檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時之外部環境，對照於審判中之陳述，具有較可信之情況。查被告庚○○本次警詢陳述筆錄記載被告庚○○稱：96年9月1日上午10許接到呂明（即被告丙○○）打電話給我，約我在桃園市○○路與寶橋路路口將1包海洛因交給我，並告訴我將該包毒品拿至林口長庚醫院復健大樓前交給綽號「偉哥」（即乙○○），並將毒品交易所得19萬元拿回交給丙○○云云（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度他字第25號卷第10至13頁）。被告庚○○於原審則翻異前詞，改稱：我拿葡萄糖騙乙○○等語（見原審訴字卷二第70、71頁），是被告庚○○本次警詢陳述筆錄所載內容與法院審理所述不符。惟員警所取得被告庚○○本次警詢陳述，違背應全程錄音之法定程序，已如前述，被告庚○○陳述時之語態與精神狀況是否健全正常及其警詢筆錄是否完全如實記載，均無從證明，當無從認被告庚○○本次警詢陳述具有較可信之情況擔保，核其陳述對於被告丙○○共同販賣海洛因犯罪事實之認定，為傳聞證據，無從依刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定而採認許證據適格，而無證據能力。

二、被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢之陳述：

（一）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。本件檢察官援引共同被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢中所為之證述為被告丙○○、庚○○共同販賣海洛因之證據，就被告丙○○、庚○○而言，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，合先敘明。

（二）本件員警於96年12月14日就被告乙○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件而對被告乙○○進行詢問調查，被告乙○○於原審主張其於該次警詢所為陳述不具證據能力，辯稱：這是警察讓我看著電腦的筆錄，然後叫我這麼說，然後跟我說沒有關係，警察說對方是他的朋友，只是要抓賣毒品的，跟我沒有關係云云（見原審訴字卷二第56頁）；復改稱：我記不起來，我在提藥云云（見原審訴字卷二第64頁）。惟經本院於99年2月8日勘驗被告乙○○當次警詢之錄影光碟結果：（１）員警詢問乙○○，全程錄音、錄影，其間亦可聽到他人講話、電話鈴聲及車輛經過之背景聲音；（２）錄音畫面及錄音連續並無中斷；（３）員警詢問語氣平和，未見拿相關筆錄要求乙○○為配合之陳述，亦無強暴脅迫、疲勞詢問之情形；（４）乙○○精神狀況正常，並無疲累或毒癮發作而無法陳述之情形；（５）員警對乙○○之詢問係採一問一答，並視提問之內容，乙○○為案情始末連續陳述；（６）實際詢答及內容如原審98年1月10日勘驗筆錄所載（見本院卷一第200頁），並無證人乙○○所指不正取供情形，其於警詢所為陳述之任意性，應無疑問。雖原審於98年1月10日勘驗被告乙○○96年12月14日警詢錄影光碟（見原審卷三第45至75頁），未使被告乙○○及其辯護人在場，俾使其等得表示意見，而有勘驗程序之瑕疵。然本院已於99年2月8日再為勘驗，並於99年4月12日準備程序提示本院勘驗筆錄，由被告乙○○及其辯護人表示意見，被告乙○○及其辯護人均對證據能力不予爭執（見本院卷二第67頁背面）。而被告乙○○於原審及本院作證所為陳述與警詢之陳述不同，觀諸員警以一問一答方式使被告乙○○為自由而連續完整之陳述，被告乙○○又係於犯罪發生後不久，在對犯罪歷程狀況記憶猶新之情況下而為陳述，相隔於其在審判中，為配合建構卸免自己罪責之答辯說詞所為證述，當更具可信之基礎，且為證明犯罪事實存否所必要，本院認被告乙○○於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。被告丙○○、庚○○及其等辯護人主張被告乙○○於96年12月14日警詢之供述無證據能力云云，洵無可採。

（三）被告丙○○、庚○○之選任辯護人均否認被告戊○○、甲○○於警詢所為陳述之證據能力，並以被告甲○○於本院審理時證稱警詢錄音中斷時，警察設陷阱進行詢問，不讓其解釋云云為憑。惟本院審酌被告戊○○、甲○○於警詢之陳述與審判中證述情節有所不符，而據原審於98年5月10日、96年12月10日先後勘驗被告甲○○警詢錄音及被告戊○○之警詢錄影光碟結果，詢問被告甲○○之過程全程錄音，雖錄音偶有中斷、不連續之情形，惟員警語氣懇切，而被告甲○○接受詢問時，精神狀態良好，詢問過程並無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情事，亦無其他人之聲音在旁指示被告甲○○如何應答。至詢問被告戊○○之過程則有全程連續錄影，員警語氣懇切，被告戊○○精神狀態良好，詢問過程未見員警以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供，詢答內容同筆錄之記載等情（見原審訴字卷三第228頁、原審訴字卷四第198頁）。故被告甲○○指稱警詢錄音中斷時，警察曾設陷阱進行詢問，不讓其解釋云云，顯屬無據。被告戊○○、甲○○既係於案發後即本於自由意志向員警為陳述，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶缺失之風險，而其等從知覺事實至到警詢陳述為止期間內亦無其他干擾因素介入，其等於警詢所述有較為可信之特別情況，且為證明販賣毒品犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，認有證據能力。

三、被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，擔保陳述真實性，檢察官訊問語氣懇切，而其等於接受訊問時，精神狀態良好，訊問過程中並無以強暴、脅迫、、利誘、疲勞訊問等不正方式取供之情事，核無顯不可信之情況（見原審訴字卷三第39至44頁背面、65至75頁、76至91頁、122至130頁之勘驗筆錄）。而其等復於原審接受交互詰問調查，使被告丙○○、庚○○及其等選任辯護人得對其等當庭及先前於檢察官偵訊時所為陳述行使對質詰問權，依上開規定，被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中之證述，均有證據能力。

四、原審對於被告甲○○警詢錄音、被告戊○○警詢錄影與被告乙○○、戊○○、甲○○之偵訊錄影及錄音之勘驗程序，雖未使被告丙○○、庚○○及其等辯護人在場見聞並當場表示意見。然被告丙○○、庚○○及其等辯護人，並未就原審勘驗結果主張有何與錄音或錄影內容不符之處。而原審及本院亦於審判期日，逐一提示各該勘驗筆錄予被告丙○○、庚○○及其等辯護人知悉，並使其等表示意見，應可認上揭瑕疵已由嗣後提示及令其等表示意見之方式而補正。縱認原審上揭勘驗程序仍有瑕疵，對被告丙○○、庚○○之防禦權、辯護權等正當權益之行使，亦未生重大實質不利之妨害。衡諸被告丙○○、庚○○所犯者為毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，對社會治安影響重大，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益均衡維護，當得依據原審各該勘驗結果認定被告戊○○、甲○○於警詢、被告乙○○、戊○○、甲○○等人於偵訊所為陳述之證據能力，復以之認定被告丙○○、庚○○犯罪事實，亦併予說明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證理由

一、訊據被告庚○○固坦承駕駛庚○○小客車搭載被告己○○，與被告乙○○、戊○○、甲○○於上揭時地進行交易，惟否認有共同販賣海洛因未遂犯行，辯稱：

（一）並未查獲被告庚○○販賣海洛因之客觀證據，僅有被告庚○○或其他共同被告之不實自白，不得作為有罪判決之依據。

（二）被告乙○○、甲○○、戊○○於偵訊中作證所言前後不一，且與客觀事證不符，難以其等證詞逕認被告庚○○有販賣海洛因未遂之犯行。

（三）依據被告己○○、乙○○於本院之證詞，本件並非海洛因買賣，充其量僅為被告庚○○以葡萄糖佯稱毒品出售之詐欺行為。

（四）由被告己○○於審理中供述，可知被告己○○先拿海洛因香菸給乙○○驗貨測試毒品純度之行為，實與被告庚○○無關。被告庚○○打電話給被告丙○○，亦係照會被告乙○○，與販賣海洛因無涉。依被告乙○○於審理中證詞，可知被告乙○○並未與丙○○聯絡毒品之數量與價格，並言明1 兩海洛因價格18萬元等情。依被告丙○○、己○○間毫無電話通聯等情，可知其2 人互不認識云云。

二、被告丙○○則辯稱：

（一）本案未扣得海洛因，無證據可證明有所謂海洛因交易，更無法排除係被告庚○○企圖對乙○○詐欺取財。

（二）即使認被告庚○○曾與被告乙○○進行海洛因交易，該海洛因亦非被告丙○○所有，被告丙○○亦未與被告乙○○商議海洛因價格。

（三）被告丙○○與被告乙○○從來沒有講過海洛因交易之事，亦未見面，不知道被告乙○○聯絡電話，被告丙○○是麻煩被告庚○○，要求被告庚○○打給被告乙○○，然後被告乙○○再打過來，被告丙○○只是替庚○○照會，所謂照會就是被告庚○○要去找被告乙○○那邊的人。後來電話中有談到債務的事情，完全沒有提到海洛因，被告庚○○之後有打給被告丙○○，由被告丙○○問被告庚○○是什麼事情，被告庚○○才說是怎麼被人騙的，被告丙○○就在電話裡面罵被告庚○○，叫被告庚○○過來解釋，但是被告庚○○沒有過去，無論本件有無海洛因交易，完全與被告丙○○無關云云。

三、經查：

（一）被告庚○○於原審準備程序坦稱：我替被告丙○○送海洛因，是被告丙○○要我拿過去給乙○○，叫我收19萬元，我沒有與被告乙○○有金錢糾紛，我後來被搶了，我有打電話給被告丙○○。在我送貨之前，被告丙○○與乙○○就有聯絡了，本來一開始是被告己○○找我，說有朋友要調東西，他們有先試貨，我本來是說不要，後來我打電話給被告丙○○，我跟被告丙○○說我不想拿這個東西給對方，然後被告丙○○問我是誰要拿的，我就跟被告丙○○說是一個叫做「偉哥」（指被告乙○○）的人，被告丙○○說與乙○○有認識，叫我把電話給被告丙○○，被告丙○○就自己跟被告乙○○聯絡等語（見原審訴字卷一第116頁）。

（二）而就被告乙○○等人購買毒品、試毒及分配毒品之過程，被告乙○○於警詢時陳稱：當時96年9月1日9時許，在桃園市○道路是被告戊○○與其朋友綽號「小傑」（即被告己○○）見面聯絡購買1兩海洛因，當時由被告甲○○駕車載我及被告戊○○與綽號「小傑」見面，看了樣品，由被告戊○○說要購買，就約在林口長庚醫院。我拿甩棍，被告戊○○拿長槍到庚○○小客車上，我拿甩棍指著駕駛車輛的人頭部（指被告庚○○），被告戊○○在車旁拿著外套遮著長槍，「小傑」說快把東西給我們，被告庚○○就把毒品交給被告戊○○等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第313號偵查卷第17頁）。於偵查時證稱：96年9月1日那天，因為我用的量很大，毒癮發作又沒有貨，被告戊○○是被告甲○○帶來認識的，被告戊○○說他朋友可以調到貨，所以我請被告戊○○調貨，被告戊○○知道我每次拿都1兩的量。當時呂明（指被告丙○○）打來說我派兩個弟弟過去給你送東西，錢你先欠著，以後再還，呂明算我18萬元。當天早上，被告戊○○跟被告己○○聯絡，被告己○○早上就有拿毒品海洛因的樣品送過來讓我試，品質還不錯，是海洛因，當初講好是23萬1兩，但被告甲○○跟被告戊○○還有被告己○○不讓我知道後面之賣主是呂明，後來我跟呂明講好海洛因1兩18萬元，呂明叫我不要為難呂明派去的弟弟。當天確實對方有兩人過來，被告庚○○說要拿19萬元。被告戊○○不想付錢，對方就回到車上要走，被告戊○○就下車拿著外套包著長的玩具槍，我拿著一個甩棍問被告庚○○為何拿來交易的東西要拿回去。後來「小傑」說快點把東西給我們，被告庚○○就把毒品拿給被告戊○○，我們也沒付錢就走了。之後，被告甲○○與戊○○有分1半，「小傑」還有到我租屋處，而且是被告戊○○帶去的等語（見同上第313號偵查卷第26、65、66、120、122頁）。

（三）被告甲○○於警詢時陳稱：當時車由我駕駛，被告戊○○乘坐在右前座，被告乙○○乘坐在後座，是被告戊○○叫我載他與被告乙○○到該處去購買海洛因。被告戊○○將從被告庚○○那搶到的1 兩海洛因，在乙○○林口租屋處分成3份，我、被告戊○○、乙○○各拿1份等語（見同上第12278號偵查卷一第31、33頁），復於偵查時證稱：96年9月1日當天早上約7、8時許左右在桃園市○○路尾有試貨，對方我不認識，是叫「小傑」的男子（指被告己○○），他是被告戊○○的朋友，毒品買賣都是被告戊○○在聯絡，當天是被告乙○○要買海洛因，在車上被告乙○○與戊○○有試毒。到案發地，被告乙○○就帶著槍進對方後座，被告戊○○就拿棍追打拿毒品的人，被告乙○○、戊○○上車後就叫我趕快開車至被告乙○○林口租屋處，被告戊○○就說要分毒品，被告戊○○說那些毒品是海洛因。第二天，「小傑」才有去，被告戊○○、乙○○都有分毒品給被告己○○等語（見同上第313號偵查卷第31、157、159、160頁）。

（四）被告戊○○於警詢時陳稱：被告乙○○打電話與被告己○○聯絡毒品交易（見同上第313號偵查卷第21頁）；復於偵查時證稱：當時因為被告乙○○需要毒品，好像是快用完了，被告乙○○就問我哪裡可以買到毒品，被告己○○也跟被告乙○○認識，我就找被告己○○。第一次在中正路附近，確實是我跟被告己○○聯絡，被告乙○○有跟己○○拿了一些，回到車上就直接打，被告甲○○也有試。被告己○○當時也有到我們車上，被告己○○跟被告乙○○聊了一下，才知道被告己○○的老闆，被告乙○○也認識。後來約在中正路交貨之後，即是被告乙○○跟被告己○○聯絡，約到長庚附近某一條路，但是好像又換到長庚醫院附近，被告乙○○還有與被告庚○○老闆通電話，我有聽到價錢、地點，在討價還價，當天在中正路尾到長庚醫院這段時間，跟「小傑」（指被告己○○）有很多通聯紀錄，證明我講得不是假的，是毒品交易等語（見同上第313號偵查卷第70、113、144頁）。

（五）被告乙○○、戊○○、甲○○等人與被告庚○○自承之海洛因交易之基本歷程，互核大致相符。參諸被告乙○○使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，其與被告己○○使用之門號0000000000號行動電話分別於96年9月1日5時11分、5時34分、6時7分、6時11分、6時36分、6時50分、7時51分、8時35分、8時44分、8時58分、9時15分、9時27分、9時40分，有多次密集通話紀錄。另分別於同日8時45分、8時56分、8時59分、9時28分、9時57分、10時5分、10時6分，與被告丙○○使用門號0000000000號行動電話有多次通聯。而從被告丙○○所使用之行動電話與被告庚○○間亦有多通之通聯紀錄觀之（見同上第313號偵查卷第75至85、86至91頁），被告乙○○於96年9月1日，透過被告己○○向被告丙○○佯稱購買毒品海洛因1兩，被告丙○○遂指示被告庚○○駕車搭載被告己○○與被告乙○○進行海洛因交易等情，堪以認定。至被告乙○○之行動電話究係其本人抑或被告戊○○所使用，其等在桃園市○○路，究為何人試用毒品，被告甲○○與被告戊○○證述雖未一致。惟證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，此有最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可循。被告庚○○、乙○○、戊○○、甲○○等人就其等進行海洛因交易歷程之陳述本旨並未有任何矛盾與衝突，且有前引行動電話通聯紀錄為憑，當無礙於被告乙○○透過被告戊○○與被告己○○聯繫購買海洛因之事實認定。

（六）被告丙○○之選任辯護人雖辯稱：依卷附通聯紀錄，於96年9月1日上午10時至11時之間，並無被告丙○○與被告庚○○之通話紀錄，足認被告庚○○所稱被告丙○○委託其販賣海洛因之陳述不實云云。惟證人之記憶常隨時間之流逝而有缺失，被告庚○○對於實際通聯時間當有可能因記憶不清而無法為正確敘述，不能因此即遽認被告庚○○所述全部不可採。對照被告己○○於原審證述內容，其於96年9月1日4時許，即與被告庚○○在一起，而被告庚○○駕車停靠地點亦與被告己○○所述相同（見原審訴字卷一第163、166頁）。參諸被告己○○使用上揭行動電話之通聯紀錄顯示，其於同日10時8分許之基地台位置係在桃園縣龜山鄉○○○路28號13樓頂即在與證人乙○○相約交付毒品地點之長庚醫院附近，而被告乙○○於當時之基地台位置亦在該處（見同上第313號偵查卷第82、121頁），檢察官認被告丙○○於96年9月1日上午10時許與被告庚○○聯絡後，即在桃園市○○路與莊敬路將1兩毒品交予被告庚○○及於同日上午10時40分許，被告庚○○等人在桃園縣龜山鄉○○○路10之3號對面處與被告乙○○等人會合等情，雖有未周。但依前引被告庚○○供述、被告乙○○、戊○○證詞及通聯紀錄所載，仍可認被告丙○○於96年9月1日10時許之前某時，即交付海洛因予被告庚○○，俾使被告庚○○、己○○得於同日10時許，在上揭地點與被告乙○○等人會合為毒品交易，被告丙○○及其選任辯護人以前詞置辯，無從為被告丙○○有利之認定。

（七）至被告己○○於原審改稱：被告戊○○用被告乙○○的電話打給我，我都掛掉，是後來我記得被告乙○○有打一通過來，被告乙○○跟我說是誰，我才知道被告乙○○是我之前在朋友那裡看到的「偉哥」，被告乙○○問我在哪裡，叫我過去找他，當時我跟被告庚○○在一起，我就叫被告庚○○開車載去桃園市○○路尾那裡，我就下車上被告乙○○的車，我本來就有施用海洛因，我是用捲煙的，當時我手上有1 根，然後「偉哥」就拿去抽，問我這個東西好不好，我說還不錯，不知道是被告戊○○還是「偉哥」說「偉哥」要買海洛因，大約1兩，問我有沒有認識的人，我說不知道要問問看，然後我就下車上被告庚○○的車，我跟被告庚○○說「偉哥」、被告戊○○想要買毒品，然後我問被告庚○○有沒有認識的，被告庚○○也沒說什麼，就載我去莊敬路附近那裡停下來，被告庚○○就下車，過了3分鐘左右又上車，被告庚○○就拿了1盒葡萄糖，被告庚○○說最近很缺錢，想要拿葡萄糖騙被告乙○○云云（見原審訴字卷一第163頁）。被告乙○○於原審翻異前述，附和被告己○○之說詞，改稱：我是用海洛因止痛，因家裡沒有了，我很痛苦，甲○○就帶著戊○○去我家，戊○○找朋友要替我去買東西，然後戊○○的電話預付卡沒有錢了，就用我的電話聯絡，聯絡好了之後，就叫我跟甲○○、戊○○去桃園，當時大概早上6、7時許，好像是中正路還是那裡，到了之後，就約在加油站附近，有1台白色的車過來，己○○就上了我們的車，他就拿1根海洛因香煙給我抽，我抽了幾口，就止痛了。我就問己○○1兩多少錢，因為我每次都是買1兩，己○○說23萬元，因為我錢不夠，當時只有12萬元，我就說半兩，但是己○○說每次都賣1兩，後來就講好1兩19萬元，我與己○○、庚○○約在林口長庚，然後丙○○打電話給我說等一下有1個朋友會過來找我，後來我不認識的人（指庚○○）拿了1包夾鏈袋裝的東西過來，後來我試東西，發現是糖粉云云（見原審訴字卷二第49頁）。於本院審理時亦辯稱，被告庚○○拿葡萄糖混充海洛因欺騙他云云。被告庚○○於原審及本院審理時，亦翻異前供而附和被告乙○○及己○○證詞，改證稱：我拿葡萄糖騙乙○○云云（見原審訴字卷二第70、71頁、本院卷一第150頁背面、本院卷三99年7月28日審判筆錄）。然被告己○○於原審證稱：「乙○○是兄弟，我不敢得罪他。（問：為什麼你要去中正路找「偉哥」？）他叫我過去。（問：他（指乙○○）叫你過去，你就過去？）他是大哥。」等語（見原審訴字卷一第164、165頁）。既然被告乙○○交代一聲，被告己○○不敢不從，隨即前往相約地點讓被告乙○○試毒品，而被告乙○○自承其施用海洛因長達半年之久，用量很大，對於海洛因味道，用舌頭一嚐即知等語（見原審訴字卷二第68、69頁）。被告戊○○於本院審理時亦證稱被告乙○○回來後，有看到被告乙○○從口袋拿出約1公克海洛因施打等情（見本院卷三99年9月15日審判程序筆錄第6頁）。衡諸被告乙○○長期施用海洛因之經驗，其以舌頭試嚐即可辨別真假，被告己○○且對其存有畏心之情況下，被告庚○○、己○○豈敢以全純葡萄糖假冒海洛因行騙被告乙○○，此舉顯不符常理。再者，被告乙○○既自承其以舌頭試嚐即知是否為海洛因，已如前述，則其於原審及本院審理時所稱：我拿到那包東西全部都是糖粉，當時我用舌頭舔，我還不相信，後來我還回到租屋處打了好幾針，打到我的手都腫起來云云（見原審訴字卷二第67、68頁），核與本身證述前後矛盾，顯見被告乙○○顯有匿飾之情，尚難採信。此外，參以前引被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢、偵查時之證詞，被告乙○○購買毒品返家後，尚與被告己○○等人分配海洛因，亦堪認被告庚○○、丙○○所販賣之上開毒品確為海洛因無誤，否則倘純為葡萄糖，被告乙○○等人又何須分配。

（八）被告庚○○於偵查時雖供稱：當天在長庚醫院跟「偉哥」（指被告乙○○）碰面，是因「小傑」（指被告己○○）要找「偉哥」他們修理我，「偉哥」問我認識誰，我就跟他說呂明（指被告丙○○），我就打電話給呂明，我說有人找我麻煩，他叫我拿給對方聽，我拿給「偉哥」聽，後來講一講就沒事，在「偉哥」碰面前，有跟呂明聯絡，只是聊天而已，沒有談到別的事情云云（見同上第313號偵查卷第142頁）。惟被告乙○○於偵訊時即否認上情，具結證稱：沒這回事，這個就是毒品買賣，我不認識他，幹嘛修理他，而且要修理他也不需要我出馬，這是不可能的，這純粹就是毒品買賣，我是向呂明購買毒品，我跟呂明講好毒品海洛因1兩18萬元，原本「小傑」說是1兩23萬元，後來知道是我要買之後，呂明打給我就講好是18萬1兩等語（見同上第313號偵查卷第122頁）。被告庚○○於原審審理時就此部分亦改稱：那時我想怎麼會那麼快讓對方發現是葡萄糖，所以我才想說是不是己○○跟對方講好的，說我騙他這樣云云（見原審訴字卷二第131、132頁），前後供述不一，其證述與其跟被告己○○是否有仇，亦無關連，足見被告庚○○事後翻異前供，無法自圓其說。又被告庚○○於原審供稱：「（問：把毒品拿去林口長庚醫院復健大樓這個地點，也是警察要你這麼說的？）對。（問：警察有沒有說不照講會怎樣？）他恐嚇。（問：怎恐嚇你？）嚇我。（問：怎麼嚇你？）說我不說就完蛋了，小傑都已經這樣說了。（問：他有給你看小傑說的話嗎？）沒有。（問：你怎麼確定小傑有這樣講？）我不知道，他叫我這樣講。（問：關於交易毒品的數量、金額，也是警察跟你這樣說的嗎？）對。（問：為什麼當初你在法官前也是跟法官說你是替丙○○送海洛因而已，是丙○○叫你拿過去給乙○○的？）那是「公辯」（按指原審公設辯護人）叫我這麼說，他說這麼說我就沒事了」云云（見原審訴字卷二第84至86頁），嗣於原審時又改稱：我這一次被抓的時候，我還有一個朋友被抓，然後我是跟警察交換條件云云（見原審訴字卷二第129頁），繼於本院審理時指稱該朋友為陳致璋，並謂當時係拿葡萄糖混充海洛因，欺騙被告乙○○等人，被告丙○○不知情云云（見本院卷三99年7月28日審判筆錄）。然被告庚○○前有販賣第二級毒品、施用第一級毒品、第二級毒品等罪經法院判處有期徒刑之前案紀錄，經歷多次之偵審程序而具豐富之訴訟經驗，業如前述，則對於其自白於法律上之利害關係，自當瞭然於心，豈會因員警之恐嚇或利益交換而自承其與相識十餘年且交情不錯之被告丙○○共同犯最重本刑為死刑之販賣海洛因之犯罪事實（見同上第12278號偵查卷一第7頁、原審訴字卷二第130頁），實不合常理，無從置信。觀諸被告己○○以秘密證人身份至警局所為之陳述主要係針對被告乙○○等人加重強盜部分，對於被告丙○○究竟於何時、何地交付海洛因予被告庚○○並告知被告庚○○收取多少貨款等節，隻字未提。被告庚○○當無可能依照被告己○○所述為該等內容之陳述。被告庚○○事後翻異前供，於偵訊時否認其與被告丙○○共同販賣海洛因，委無可採，亦無從以其不實之陳述而為被告丙○○有利之認定。

（九）就本案海洛因之交易價格，被告丙○○之選任辯護人為其辯稱：乙○○於96年12月14日證稱其與丙○○談好價格是15、16萬，然被告乙○○於97年5月23日卻又證稱其與被告丙○○談好價格是18萬元，二種說法前後不一，且被告乙○○亦稱在等被告己○○與被告庚○○時，被告丙○○打電話給被告乙○○說是你要買的嗎，價錢便宜6萬元，原價給你不賺你的錢，起訴意旨逕認被告丙○○、庚○○基於販賣營利之犯意，容有認定事實不依證據之違誤云云。然而被告乙○○於96年12月4日接受檢察官訊問時證稱：當天被告戊○○先打給被告甲○○，被告甲○○再打電話問我要不要海洛因，我說要，後來見面時，戊○○說要買1兩23萬元，但我只有11萬元，後來「小傑」（指被告己○○）的老闆「阿民」（指被告丙○○）打電話給我，我才知道「阿民」跟我是好朋友，我說錢不夠，「阿民」說那就15、16萬元賣給我等語（見同上第313號偵查卷第26頁）。另於97年5月16日偵查時證稱：一開始被告戊○○和「小傑」聯絡要買毒品，一開始不跟我講對方是呂明（即被告丙○○），後來呂明知道是我要拿的，呂明就先打電話給我說，18萬元就好，我沒有給錢（見同上第31 3號偵查卷第56頁）；又於97年5月23日偵查時證稱：當時呂明打來說我派兩個弟弟過去給你送東西，錢你先欠著，以後再還，呂明算我18萬元（見同上第313號偵查卷第65頁）；再於97年5月30日偵查時證稱：當時呂明與我通電話說18萬元，庚○○說要拿19萬元，而且毒品純度不夠等語（見同上第313號偵查卷第120頁）、於原審則稱：庚○○他們要我付23萬元，跟一開始說的18萬元不符等語。綜觀被告乙○○上揭證詞；被告庚○○於原審稱：丙○○要其收19萬元等語；被告戊○○於偵查時證稱：乙○○還有與庚○○之老闆通電話，我有聽到價錢、地點，在討價還價，當天在中正路尾到長庚醫院這段時間，跟小傑有很多通聯紀錄等語（見同上第313號偵查卷第144頁），並佐以被告乙○○上揭通聯紀錄顯示其與被告丙○○間於當日自上午8時45分許迄至10時6分許有長達7通之通話紀錄（見同上第12278號偵查卷一第81、82頁），可認被告丙○○向被告乙○○兜售1兩海洛因之價格原為23萬元，然經證人乙○○討價還價，成為18萬元，否則，雙方一旦價格、地點談好，又豈須在短短不到2小時內通話數次。而其等談論價格過程中，或有經被告丙○○一度允諾，便宜6萬元，成16萬元，如被告乙○○前揭所述，惟最後談定之價格應為18萬元，應堪認定。從而，上開辯護意旨所辯各節，尚無可採。

（十）按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因。本案雖無證據認定被告丙○○、庚○○可賺取差價之確切金額為何，惟依前述，被告丙○○、庚○○與被告乙○○均非至親，尚可經議價折讓，苟無相當利潤可圖，被告丙○○、庚○○豈有甘冒重典將數量不少價值非低之海洛因依購入價格轉售而毫無利得，是其等有營利之意圖，要無疑義。

（十一）至被告庚○○之辯護人於原審準備程序為被告庚○○辯稱其僅構成幫助販賣海洛因云云（見原審訴字卷一第116 頁）。惟涉犯共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告庚○○於被告丙○○與購買海洛因之被告乙○○談妥買賣海洛因之數量及價格後，經被告丙○○交付海洛因予被告庚○○後，由被告庚○○代被告丙○○將海洛因帶至約定地點欲交付予被告乙○○，已如前述。被告庚○○知悉其欲交付海洛因與向被告丙○○購毒之人，又參與販賣海洛因之構成要件行為。依上開說明，被告庚○○係與被告丙○○兜售海洛因之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達兜售海洛因之目的。故而，被告庚○○與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，係屬販賣海洛因之共同正犯甚明。

（十二）被告庚○○攜帶海洛因欲交付被告乙○○並收取價金之際，被告戊○○要求其上車，遭其所拒，遂即返回庚○○小客車，嗣被告乙○○、戊○○分持CO2長短槍、甩棍下車前往庚○○小客車上，對被告庚○○施以不法腕力強取海洛因，而由被告甲○○駕車載其等逃離現場，而後與被告己○○朋分強盜所得海洛因等情，經被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢、偵訊時證述明確。顯見被告乙○○等人原即無購買毒品之真意，被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○等人係共同施以不法腕力強取之（詳細理由參見後述被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○有罪部分），被告乙○○等取得海洛因即非出自被告庚○○交付之意思及交付行為。據此，被告庚○○、丙○○販賣海洛因僅止於未遂階段。而被告己○○雖出面與被告戊○○等人聯絡海洛因交易，惟被告乙○○、甲○○均證述被告己○○事後有至被告乙○○林口租屋處分配海洛因，業如前述，可證被告己○○實係佯裝居間聯絡販賣海洛因之舉，而與被告乙○○等人共謀以不法腕力強取之，否則被告己○○豈會事後與被告乙○○等人進行分贓，故被告己○○與被告丙○○、庚○○間就販賣海洛因行為，尚無犯意聯絡及行為分擔，附此指明。

四、綜上所述，被告丙○○、庚○○共同著手販賣海洛因予被告乙○○，因被告乙○○等人原本無意購買而共同施以不法腕力強行取走，致未能販賣得逞之犯罪事證明確，被告丙○○、庚○○所辯各節，均屬畏罪卸責之詞，無可採信。其等犯行洵堪認定，均應依法論罪科刑。

參、論罪科刑之理由

一、被告丙○○、庚○○犯罪後，毒品危害防制條例第4條規定，業於98年5月20日修正公布。修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑關於併科罰金刑部分，已從修正前之1千萬元提高為2千萬元，經比較修正前後規定，以修正前之規定對其等較為有利，應適用修正前之規定。

二、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決意旨參照）。被告乙○○等人係共同施以不法腕力強取海洛因，被告丙○○、庚○○並非基於己意交付，已如前述。核被告丙○○、庚○○所為，均係犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。起訴意旨認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有誤會。惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，故毋庸變更起訴法條（最高法院87年度臺上字第3234號、96年度台上字第5365號判決意旨參照）。被告丙○○、庚○○販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與庚○○就本件販賣海洛因犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。按被告庚○○有事實欄一所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定依法加重其刑。被告丙○○、庚○○著手於販賣海洛因行為，但未完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

三、又關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，未遂犯減輕後，無期徒刑部分依刑法第65條第2 項之規定其處斷刑之最低刑度仍為有期徒刑15年。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒之友間為求互通有無而有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，應可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以期個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告丙○○、庚○○欲販賣海洛因予被告乙○○，其等行為固屬不當，然共同販賣海洛因之對象僅被告乙○○1人，行為僅有1次，數量尚非龐大。丙○○且遭被告乙○○等人設局施以不法腕力強取，亦無任何犯罪所得。以被告丙○○、庚○○犯罪具體情狀，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，倘遽行處以未遂犯減輕之最低刑度即有期徒刑15年，仍失之過苛，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，對被告丙○○、庚○○酌減其刑，並就被告丙○○部分，依法遞減輕之；另就被告庚○○部分，依法先加重後遞減輕之。

四、原審以被告丙○○、庚○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審憑以認定被告丙○○、庚○○犯罪事實之被告庚○○本次警詢陳述，並無證據能力，原審誤採為認定犯罪事實之證據，核其證據法則之適用，即有違誤。被告丙○○、庚○○執詞否認犯罪提起上訴，請求撤銷改判無罪，雖無理由，但原判決關於被告丙○○、庚○○部分，既有上述可議之處，爰予撤銷改判。

五、本院審酌被告丙○○、庚○○為謀個人私利， 無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因藉以牟利，危害國民安全及社會治安。其等犯罪動機、手段，就本案之犯罪情節有主從之別，兼衡被告2人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，以資懲戒。

六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院87年8月4日87年度第7次刑事庭會議決議參照）。未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚，雖係供被告丙○○、庚○○聯繫欲販賣第一級毒品所用之物，惟門號0000000000號SIM卡非被告丙○○所有，據被告丙○○供明在卷（見同上第12278號偵查卷一第7、86頁），而門號0000000000號、0000000000號，亦非被告庚○○所有，此有通聯調閱查詢單附卷可稽（見同上第12278號偵查卷一第98、111頁），亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。原插有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡之各該行動電話機具，亦未扣案，且非違禁物，又無證據證明確為被告丙○○、庚○○所有，依法亦不諭知沒收。

乙、被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○共同攜帶兇器強盜部分

壹、程序及證據能力部分

一、被告戊○○對於原判決諭知其恐嚇危害安全罪刑部分，於本院準備程序時具狀撤回上訴，此部分業已確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、被告乙○○於警詢、偵訊所為之陳述：

（一）被告乙○○及其選任辯護人否認被告乙○○於96年12月14日警詢陳述之證據能力，辯稱：當時係警察給我看被告己○○筆錄，說主要是抓藥頭，跟我們沒關係，要我照筆錄講，警察告訴我怎麼講，會切斷錄音講說「你現在講的不一樣，再跟我講一遍」，我當時人就軟的坐不住，這可以直接調警局帶子，當時我根本沒辦法坐，人就整個虛脫掉，而偵訊筆錄是檢察官就要我按照警詢筆錄說，而且我和

日之偵訊筆錄，檢察官不讓我看筆錄，檢察官說你就不用看，不關你的事，你簽字就好了云云。

（二）按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以，被告之自白必須同時具有「任意性」及「真實性」兩要件，始具有證據能力，此即所謂「自白法則」。被告乙○○所爭執者，在於其自白是否經員警、檢察官以脅迫、利誘等方式取得，而違反自白「任意性」要件。細繹被告乙○○於96年12月14日警詢所稱：當時是被告戊○○與其朋友綽號「小傑」（指被告己○○）見面聯絡購買1兩海洛因，由被告甲○○駕駛其1271-RY號休旅車載我及被告戊○○與「小傑」見面，看了樣品海洛因（0.02公克），由被告戊○○說要購買，就約在林口長庚醫院，對方駕駛白色自小客車跟著我們的車到龜山鄉○○○路案發地點，「小傑」說沒辦法就回到車上，戊○○與我下車，我拿甩棍，被告戊○○拿長槍（道具槍）到他們車上，我拿甩棍指著駕駛車輛的人頭部（指被告庚○○），被告戊○○在車旁拿著外套遮著長槍，「小傑」說快把東西給他們，庚○○就把毒品交給戊○○。我與被告戊○○及甲○○回到林口租屋處，被告戊○○開被告甲○○的車出去至中午12時許載綽號「小傑」回來，該海洛因分做4份，我拿了2份，被告戊○○及甲○○各分1份。我與被告戊○○又分出1份給「小傑」等語（見同上第12278號偵查卷一第27頁），就何人持長槍、甩棍、被告庚○○遭毆打之部位等細節不但與被告己○○所述不同，另就事後分贓乙情亦為被告己○○所無之陳述。再者，被告乙○○於偵查及原審準備程序時皆未言及員警於製作警詢筆錄時有何脅迫、利誘等非法取供之舉，而經本院勘驗被告乙○○警詢錄影光碟結果，員警詢問乙○○時，全程錄音、錄影，其間亦可聽到他人講話、電話鈴聲及車輛經過之背景聲音；錄音畫面及錄音連續並無中斷；員警詢問語氣平和，未見拿相關筆錄要求乙○○為配合之陳述，亦無強暴脅迫、疲勞詢問之情形；被告乙○○精神狀況正常，並無疲累或毒癮發作而無法陳述之情形；員警對乙○○之詢問係採一問一答，並視提問之內容，乙○○為案情始末連續陳述，有本院99年2月8日勘驗筆錄在卷可查（見本院卷一第200頁），難謂被告乙○○於警詢所述係依照被告己○○之筆錄而為，亦無證據證明員警係在被告乙○○毒癮發作狀態下而以不正方式取供，被告乙○○警詢陳述之任意性，應無可疑。此外，被告乙○○有事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例、收受贓物、施用第一級毒品、第二級毒品等前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告乙○○既曾經歷多次偵審程序，理應瞭解其自白於法律上之利害關係，其辯稱係員警要其依照他人筆錄陳述而為此損人不利己之陳述，核屬無據，亦與常情相悖，不足憑採。從而，被告乙○○於警詢所為之陳述，並無違反被告自白任意性至明，對其犯罪事實之認定，應有證據能力。

（三）而原審已分別於98年1月13日、同年1月16日、同年1月19日、同年1月20日勘驗被告乙○○於97年5月16日、同年5月30日、同年5月23日之偵訊錄影光碟，核其勘驗結果：

（1）錄影畫面連續、無中斷之情事。（2）訊問過程一問一答。（3）檢察官訊問語氣懇切，並沒有用強暴、脅迫、疲勞訊問等之不正方式為之。（4）被告乙○○受訊問時，當時的精神狀況並無不佳之情形。（5）偵訊筆錄之記載與錄影內容大致相符等情，有原審各該勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷三第66至100頁反面），均無被告乙○○所指情形。被告乙○○於偵訊時之自白應具任意性，對其犯罪事實之證明，應具有證據能力。

三、被告甲○○於警詢所為陳述：被告甲○○於原審固辯稱：我去做筆錄時乙○○已經先做好筆錄了，然後我在做筆錄時，乙○○在我對面，乙○○就來跟我說「你就這樣寫就對了，這樣我們才比較沒有事」（見原審訴字卷三第193頁）；又於本院審理時陳稱警詢錄音有中斷，員警設下陷阱，要求我為配合為不實陳述云云。然經原審勘驗被告甲○○之警詢錄音，其警詢過程全程錄音，雖錄音偶有中斷、不連續，惟員警詢問語氣懇切，並無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情事，被告甲○○接受詢問時，精神狀態良好，員警與被告甲○○問答過程中，並未有其他人之聲音在旁指示其應如何應答之情狀等，有原審勘驗筆錄可佐（見原審訴字卷三第219至228頁反面），足見被告甲○○於警詢之自白具任意性，對其犯罪事實之證明，應具有證據能力。

四、被告戊○○於警詢所為之陳述：被告戊○○辯稱：那時候我剛被無抓沒有多久而已，蠻模糊的，稱警詢時，是警察打好後才問我云云（見原審訴字卷四第178頁）。惟經原審勘驗被告戊○○之警詢錄影光碟結果：（１）錄影畫面連續。（２）訊問過程一問一答。（３）員警詢問語氣懇切，並未用強暴、脅迫、疲勞訊問等之不正方式為之。（４）被告戊○○偉受訊問時，當時精神狀況良好。（５）偵訊筆錄記載與錄影內容大致相符等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷四第198至213頁反面），並無被告戊○○所指前開情節，亦無證據證明員警在被告戊○○毒癮發作狀態下取供。被告警詢陳述之任意性，應無可疑，對其犯罪事實之證明，應具有證據能力。

五、被告庚○○本次警詢陳述：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否必要者，固得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而此所謂較可信之特別情況，指陳述人接受檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時之外部環境，對照於審判中之陳述，具有較可信之情況。

（二）被告庚○○本次警詢陳述筆錄記載被告庚○○稱：我駕駛小客車至林口長庚醫院復健大樓前，之後1 部銀色休旅車開來，要我的車跟著走，開到桃園縣龜山鄉○○○路10之3號斜對面路旁停車後，我下車往對方車輛走去，對方車上坐3個人，我從右邊褲袋拿出海洛因1包，並叫他們把錢交給我，駕駛座右邊男子叫我上車，我不上車就走回我車上，對方有2名男子從車上下來，1名男子拿長槍（坐後座男子），1男子手拿1把短槍（坐前座）走向我這裡，拿短槍男子打開我司機座車門，持槍抵住我胸口並說東西（指海洛因）拿來，抽出1支警棍朝我左大腿打下去。持長槍男子，打開左後車門坐進來用手抓住我背部打我頭部，持短槍男子搶走那包海洛因之後，那2人跑到其等車上，另1名男子開車載那2名開離去，我有追對方的車一陣子，對方往林口高速公路方向逃逸等語（見同上第12278號偵查卷一第13頁）。嗣被告庚○○於原審及本院審理時翻異前詞改證稱：我拿葡萄糖騙乙○○云云（見原審訴字卷二第70、71頁、本院卷一第150頁背面）。是被告庚○○本次警詢陳述筆錄所載內容與法院審理所述不符。惟被告庚○○本次警詢陳述涉及被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○等人共同參與攜帶兇器強盜部分，因員警未依法為全程連續錄音，筆錄內又未記載有急迫之情況，被告庚○○本次警詢陳述時之語態與精神狀況是否健全正常及警詢筆錄是否完全如實記載，均無從證明，當無從認被告庚○○本次警詢陳述具有較可信之情況擔保，對於被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○等人共同攜帶兇器強盜犯罪事實之認定，為傳聞證據，無從依刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外規定而認許證據適格，故無證據能力。

六、被告乙○○、甲○○、戊○○於警詢之陳述，對其他共同被告犯罪事實認定之證據能力：

（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。檢察官援引被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○於警詢中所為之證述為其他被告犯行之證據，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，合先敘明。

（二）被告乙○○之辯護人雖否認被告戊○○、甲○○於警詢陳述之證據能力。被告戊○○之辯護人亦認被告乙○○、甲○○於警詢之陳述欠缺證據能力；被告甲○○之辯護人否認被告乙○○、戊○○警詢陳述之證據能力；被告己○○之辯護人否認被告甲○○、乙○○、戊○○警詢陳述之證據能力。然被告乙○○、甲○○、戊○○等人業於原審以證人身份到庭接受其他共同被告及其等辯護人之詰問，被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○等人詰問權已獲得保障，本院審酌被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢陳述與審判中之證述情節有所不符，而其等於甫案發後即本於自由意志向員警陳述相關案情，可見前述說明，其等對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其等從知覺事實至到警局陳述為止期間內亦無其他干擾因素介入，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，認被告乙○○、戊○○、甲○○於警詢之陳述，對於其他被告共同攜帶兇器強盜犯罪事實之證明，均有證據能力。

七、被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查時之證述：被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保陳述真實性，檢察官訊問語氣懇切，而被告乙○○、戊○○、甲○○於接受訊問時，精神狀態良好，訊問過程中並無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方式取供之情事，核無顯不可信之情況，有前引原審勘驗筆錄可憑。其等復於原審接受交互詰問調查，使其他共同被告及其等選任辯護人得對其等當庭及先前於檢察官偵訊時所為陳述行使對質詰問權，依上開規定，被告乙○○、戊○○、甲○○於偵查中之證述，亦有證據能力。

八、原審對於被告甲○○警詢錄音、被告戊○○警詢錄影與被告乙○○、戊○○、甲○○之偵訊錄影之勘驗程序，雖未使被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○及其等辯護人在場見聞並當場表示意見。然上述被告及其等辯護人並未就原審勘驗結果主張有何與實際錄音或錄影內容不符之處。而原審及本院亦於審判期日，逐一提示各該勘驗筆錄予被告乙○○等人及其等辯護人知悉，並使其等表示意見，應可認上揭瑕疵已由嗣後提示及令其等表示意見之方式而補正。縱認原審上揭勘驗程序有所瑕疵，對被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○之防禦權、緘默權、辯護權等正當權益之行使，尚不生重大實質不利之妨害。衡諸被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○所犯者為共同攜帶兇器強盜罪，對社會治安影響重大，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，權衡人權保障及公共利益均衡維護，當得依據原審各該勘驗結果認定被告戊○○、甲○○於警詢、被告乙○○、戊○○、甲○○等人於偵訊所為陳述之證據能力，復以之認定被告乙○○等人犯罪事實，亦併予說明。

貳、認定事實所憑證據及得心證理由

一、訊據被告乙○○、戊○○固坦承搭乘被告甲○○小客車與被告庚○○、己○○於上揭時地進行欲進行海洛因交易，惟否認共同攜帶兇器強盜海洛因之犯行，分別辯稱：

（一）被告乙○○部分

（１）被告庚○○、己○○，對於被告乙○○有無持槍抵住被告庚○○背部，及有無毆打庚○○之陳述，互有矛盾，而被告乙○○於警詢已多次否認強盜犯行，被告戊○○於偵查、原審及本院審理時均陳稱無強取海洛因行為。而被告甲○○所處位置，依經驗法則不可能看清楚其後方被告乙○○及被告戊○○之動作，被告甲○○所言，不足作為對被告乙○○不利之證據。另被告己○○於警詢陳稱被告乙○○以長槍抵住被告庚○○背部云云，惟當時被告乙○○與被告庚○○間隔有汽車前座椅背，被告己○○所言，與經驗法則、論理法則有違，被告乙○○並無強取海洛因犯行。

（２）另依被告庚○○於警詢供述，其遭強取海洛因時，未陷不能抗拒之情形，與刑法加重強盜罪，須至被害人不能抗拒之要件未符，被告乙○○自無可能構成加重強盜罪。

（３）被告己○○已自承其於原審及本院前審陳述遭搶情節等語係屬虛構，被告己○○陳述之重點應在被告乙○○持有槍枝，而非強盜，足以證明被告乙○○並無不法所有意圖及持槍強盜行為云云。

（二）被告戊○○部分

（１）被告戊○○與被告乙○○、甲○○一同與友人即被告己○○、庚○○相約見面，完全僅係單純介紹聯絡而已，被告戊○○沒有行搶自己朋友之理，本身亦無吸食海洛因習慣，參以被告乙○○之警詢勘驗筆錄，可知被告乙○○並無陳述被告戊○○有提議強盜毒品等語。被告戊○○係因被告乙○○要買海洛因，才代為聯絡被告己○○，被告乙○○因認遭被告戊○○設局，而對被告戊○○有所不滿，其對被告戊○○所為不利之供述，不足遽信。

（２）被告己○○、庚○○、乙○○、甲○○等人之證述，多有前後歧異、出入甚大之情形，不值採信。

（３）本案關鍵證物究為海洛因？或葡萄糖粉？應予詳查，不得逕為被告戊○○不利之認定云云。

（三）被告甲○○部分被告甲○○對被告乙○○、戊○○之犯行，事前無所知悉，且無法預見，被告甲○○並未與其他被告有加重強盜之犯意聯絡。被告甲○○僅係為被告乙○○開車，並非強盜罪之共同正犯云云。

（四）被告己○○部分根據被告甲○○及乙○○之警詢陳述，本件海洛因交易發生爭執是因價錢談不攏，想另談價錢或降價。之後縱發生強盜情事，亦與被告己○○無關。被告己○○事後亦無所謂參與朋分海洛因之情事云云。

二、經查：

（一）被告丙○○、庚○○向被告乙○○兜售海洛因而著手販賣海洛因未遂之事實，業經本院認定如前。被告乙○○以證人之身份於檢察官偵訊時證稱：我用的量比較大，我當天回去就有在用了，那個毒品確實是海洛因沒有錯，因為我用的比較純、比較多等語（見同上第313號偵查卷第55、56頁）。被告戊○○以證人之身份於檢察官偵訊時證稱：當天在中正路尾到長庚醫院這段時間，跟「小傑」（指被告己○○）有跟多通聯紀錄，證明我講得不是假的，是毒品交易等語（見同上第313號偵查卷第144頁）。被告甲○○於偵訊時亦證稱：到被告乙○○租屋處後，我和被告乙○○、戊○○都有分毒品，是海洛因等語（見同上第313號偵查卷第86頁），足見被告甲○○駕車搭載被告乙○○、戊○○與被告庚○○、己○○進行毒品交易，該毒品確為海洛因無誤。

（二）被告己○○於警詢時陳稱：我的朋友綽號「阿嘉」（指被告庚○○）打電話約我一同至長庚醫院處理事情，「阿嘉」駕駛1 部白色豐田、1500cc自小客車，至臺北縣三峽鎮載我至林口長庚醫院復健大樓前等候，之後1 部現代銀色休旅車前來（車上坐3 個人），要我們車跟對方車走，2部車開到桃園縣龜山鄉○○○路10之3 號斜對面路旁停車後，「阿嘉」即下車，從其左褲袋拿出1 包東西走到對方現代休旅車旁沒有多久，我不知他們談了什麼話，「阿嘉」拿著那包東西走回來上了車，對方自車上下來2 名男子，其中1 名綽號「神經」為被告戊○○，手上拿1 把手槍走向我們這裡，另1 名綽號「偉哥」（指被告乙○○），手拿1 把長槍緊跟過來，被告戊○○打開司機座車門，持槍抵住「阿嘉」胸口並說東西拿來。綽號「偉哥」手持1把長槍打開左後車門坐進來用該把長槍抵住「阿嘉」背部，被告戊○○抽出1 支警棍朝「阿嘉」左大腿打下去，然後搶走「阿嘉」那包東西後，被告戊○○與「偉哥」跑到他們的車上開車離去等語（見同上第12278號偵查卷一第38頁）。被告甲○○於警詢時陳稱：我以為載被告戊○○與乙○○到該處是要去購買毒品，當時是被告乙○○持1把長槍，被告戊○○持1把手槍及甩棍一起去強盜被告庚○○之海洛因，是被告戊○○提議等語（見同上第313號偵查卷第7頁、第12278號偵查卷一第31、32頁）。被告甲○○於檢察官偵訊時證稱：是被告戊○○持甩棍、短槍下車，被告乙○○拿著長槍下車，好像用外套遮住，被告乙○○與戊○○下去追前面的車等語（見同上第12278號偵查卷二第22頁）；復證稱：對方是1個成年男子（指被告庚○○）下來，我不認識，他們的車子停在我們附近，被告戊○○叫對方拿毒品給被告戊○○看，結果對方就拿1大包在手上給戊○○看，毒品數量約1個手掌大，被告戊○○就叫對方上車，對方不肯上車，就往他們車上走，被告戊○○及乙○○就下車，被告戊○○就拿1個短槍及甩棍，被告乙○○就拿了長槍用外套包住，被告乙○○就帶著槍進人家車輛後座，被告戊○○就拿甩棍追打拿毒品的人，當時我在車上，我有看到拿毒品那個人已經進駕駛座了，我看到被告戊○○有做打的動作，對方的車是停在我們前面，所以看得很清楚，後來戊○○也上車，後來過了約1分鐘，戊○○、乙○○2人都下車，往回跑，身上都還帶著槍及甩棍，上車後被告戊○○就叫我趕快開車，我就開走了等語（見同上第12278號偵查卷一第31、118頁），核與被告己○○所言相互勾稽，亦相符合。

（三）再者，被告戊○○於警詢時坦承：我持1把黑色CO2短槍及甩棍，被告乙○○持65K 2型CO2長槍等語（見同上第12278號偵查卷三第19頁）。就事後至被告乙○○林口租屋處分配毒品海洛因乙節，亦迭經被告乙○○於警詢、偵查中證稱：我與被告戊○○、甲○○回到林口租屋處，被告戊○○開甲○○的車出去至中午12時許載「小傑」回來，海洛因分做4份，我拿了2份，被告戊○○、甲○○各分1份，我與被告戊○○又分出1份給「小傑」（指被告己○○）等語明確（見同上第12278號偵查卷一第17、55、121頁），核與被告甲○○迭於警詢、偵查中證稱：被告戊○○將剛搶到的毒品拿出來分給我和被告乙○○，後然我就看見被告乙○○、戊○○分海洛因給綽號叫「阿傑」（指被告己○○）的男子等語（見同上第12278號偵查卷一第8、11、22、121頁），亦屬一致。是被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○確有分贓海洛因之事。至被告庚○○究從何處褲袋取出毒品及被告乙○○究以短槍抑或長槍抵住其之背部等節，被告乙○○、戊○○、庚○○與己○○等人證述，略有不同，而被告乙○○持長槍時有無以外套遮住一節，則為被告庚○○、己○○所未提及。又被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、庚○○等人就被告甲○○、庚○○小客車之停放位置究竟何車在前，或有出入。惟被告庚○○係親身從口袋取出毒品走向被告乙○○等人停車處，自當對毒品擺放位置較為清楚，反而被告己○○坐在車上觀看，時間甚為短暫，難免有角度或記憶上之誤差，自以被告庚○○所稱從右邊褲袋取出海洛因1包，較為可採。另被告庚○○返回車上後，嗣被告乙○○從左後車門進入車內，則被告乙○○係以何物抵住其背部，被告庚○○自無法以肉眼觀察，而僅能單憑感覺，而此時，被告己○○係在被告庚○○車上右側前車座，當可親眼且清楚目擊被告乙○○為何舉動，是此部分，自以被告己○○稱被告乙○○以長槍抵住證人庚○○背部，殊值採信。再者，被告甲○○於偵查時均證稱被告乙○○下車時拿了長槍用外套包住等語，如前所述，既然被告乙○○係從被告甲○○車上離去前至被告庚○○車上，此時被告乙○○之舉動自當為被告甲○○所目睹，而以長槍外型，容易引人側目，案發當時正值日間，被告乙○○持長槍下車時有以外套遮住等情，當可認定。

（四）被告己○○於原審及本院改證稱：庚○○下車拿葡萄糖給乙○○他們，不會很久，庚○○就上車了。戊○○拿甩棍，乙○○下車時，手上拿著西裝，我不知道裡面有無隱藏東西，走過來，戊○○就站著駕駛座旁邊，要開庚○○小客車門，把庚○○小客車門打開站在那邊，乙○○坐到後座那裡，就罵庚○○說「你這種東西還敢拿出來騙」，戊○○就不知道拿什麼，我不知道那是不是錢，後來是庚○○說錢被他們拿走了。關於警詢說戊○○跟乙○○都有用槍抵住庚○○的部分，是我自己這樣想的，事實上就是乙○○拿西裝過來，我去警察局故意講成是槍，我不知道戊○○那個是不是打火機，應該是吧，反正我就是怕乙○○，我就故意講的很嚴重，那時我到刑大的時候，我跟小隊長有先聊一段天，就聊很久，到最後聊一聊，才做這個筆錄；於本院審理時證稱：我檢舉是怕被告乙○○報復，我沒有說持槍強盜，到刑警隊跟蘇小隊長討論，檢舉內容是我講的，我坦白跟小隊長說怕被告乙○○報復，我說庚○○幫上面的人送東西，案發後我才知道是海洛因，這是檢舉筆錄上的，但私底下我說乙○○有長短槍，去抓應該抓的到，也有說毒品的事，但事實上我是怕被告乙○○報復，才向蘇小隊長求助，說的是謊話，蘇小隊長才說因為被告乙○○之前有槍砲，叫我報大，說還有槍，蘇小隊長想幫我。我有檢舉是實在的，但檢舉的內容是虛構云云（見本院卷四99年10月6日審判程序筆錄第5至8頁）。然原審就此依職權訊問證人即承辦員警桃園縣警察局刑警大隊小隊長蘇明瑜，其證稱：「（問：被告己○○是否有跟你說他可能惹到「偉哥」（指被告乙○○），所以希望警方能趕快來辦這個案件？）沒有，被告己○○是說只知道他是偉哥，他的身份不願意曝光，所以我以A1這個代碼來跟他製作筆錄。（問：他有跟你說他會怕偉哥？）有，因為一般檢舉的人都怕身份曝光。（問：可是之前己○○在原審審理作證時，他說他在警詢的時候說，他有被搶走1包海洛因，是因為事情發生後，他擔心偉哥找他報復，所以他去問刑警大隊的小隊長該怎麼辦，你才教他說乾脆被搶走1包海洛因，所以他在警詢這樣講，有無此事？）答沒有，因為現場我不知道。（問：他的意思就是說因為他怕偉哥報復，所以你才教他說偉哥搶走1包海洛因，等於是把偉哥安插1個強盜案件？）不可能。（問：可是你的線民這樣講你？）不可能，因為來龍去脈是由他來檢舉，詳細的內容我們才可以記載在筆錄上面。（問：他還說這樣講的目的可以讓乙○○揹上1條強盜罪，你們就去抓他，這樣他就安全，不用怕被告乙○○找他報復？）因為乙○○這號人物我也不認識他，我跟他也沒有什麼仇恨，為何要這樣做。（問：你會不會因為要保護你的線民，免受乙○○的報復，所以教他說的？）不可能。（問：當你接到線報以後，你採取何種偵查作為，你是朝強盜方向偵辦，還是朝毒品交易方向偵辦？）因為檢舉筆錄已經做起來了，我們就是朝著強盜的部分去偵辦。（問：己○○有提到說白色粉末那包是海洛因，為何你們沒有朝毒品交易的方向循線偵破毒品的來源？）我們要先找到直接的被害人庚○○，因為他是當事人，所以我們才在9月18日在臺北縣把他逮捕到案，由他來供案由會比較清楚，他也坦承是毒品被搶。（問：以毒品交易跟強盜案件，依照你們內部績效的積分，積分是哪一個比較高，還是都一樣？）強盜的部分比較高，販賣毒品的部分，因為庚○○也有交代這包海洛因是一個叫做丙○○的朋友交給他送到長庚醫院去交給偉哥，所以那天早上才會到長庚醫院去交易，交易結果是被搶。（問：你會陷害你自己的線民？）不會，因為通聯紀錄上，案發前後他們都有聯繫，而且乙○○又說己○○有來分毒品，所以我們不得不把他移送。」等語（見原審訴字卷四第170至176頁反面）。員警蘇明瑜已嚴正否認有教導被告己○○誆稱被搶走1包海洛因，以陷害被告乙○○等情。倘被告己○○所述為真，其等以葡萄糖充當毒品海洛因所欺騙之對象為被告乙○○1人，僅須避免被告乙○○報復即可，被告己○○亦深知被告戊○○僅施用安非他命，沒有施用海洛因（見原審訴字卷四第109頁），又豈須將被告戊○○一併構陷。證人蘇明瑜與被告己○○非親非故，證人蘇明瑜何須為線民羅織一不存在之情節，而誇飾渲染、空言誣指被告乙○○、戊○○。再者，果若證人蘇明瑜為求辦案績效而為此舉，其亦可於筆錄上載明被告乙○○、戊○○分持制式槍枝強盜，反更可累加高達40分之積分（見原審訴字卷四第173頁），卻未為此，尤見證人己○○於原審及本院審理翻異前供，以上揭證述予以搪塞，純屬杜撰之詞，難以憑信。被告己○○之警詢陳述與審判中不合，而其於甫案發後即本於自由意志向員警陳述相關案情，對案發情況之記憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，且其從知覺事實至到警局陳述為止期間內亦無其他干擾因素介入，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，前引被告己○○於警詢之陳述，對於被告乙○○、戊○○、甲○○共同攜帶兇器強盜犯罪事實之證明，有證據能力，並可信為真實。

（五）至被告庚○○於偵訊時先改稱：當天在長庚醫院附近與對方碰面，對方都沒有打我，或也沒有拿東西敲我車子云云（見同上第12278號偵查卷一第142頁）；後於原審又改證稱：我走過去乙○○等人車上，然後拿葡萄糖給乙○○等人，在那邊僵持一下子，乙○○等人拿錢給我，我就走上車，結果乙○○等人又衝下來，戊○○開我前門，乙○○開我後門，坐進來。我記得乙○○跟我說連我的錢都敢騙，然後就在拉扯，不知道哪一個人打我兩巴掌，乙○○和戊○○手上沒有拿任何東西。拉扯的時候，我有試圖把錢拿回來，而互相拉扯。己○○都坐在旁邊，我不知道己○○有何反應，我有記不得己○○有無問我發生什麼事情云云（見原審訴字卷三第161至166頁反面）。繼於本院審理時改證稱：我拿葡萄糖騙被告乙○○，被告乙○○有拿錢給我，但又被拿回去。被告乙○○及另一人上車，沒拿武器，二人都是空手云云（見本院卷三99年7月28日審判程序筆錄），足認其前後說詞反覆、齟齬不合。以被告庚○○於原審自陳其騙被告乙○○，作賊心虛而未當場清點毒品價款即趕緊走回車上云云（見原審訴字卷三第170頁），既然被告庚○○以葡萄糖充當海洛因而心虛，豈會見被告乙○○、戊○○衝上前來，未趕緊開車逃跑，反在車上與其2人相互拉扯。抑者，被告庚○○既與被告己○○同謀以葡萄糖欺騙被告乙○○，衡諸常情，被告己○○見被告庚○○事跡敗露，被告乙○○、戊○○隨即衝上前來，何以被告庚○○未向被告己○○求救，被告己○○見狀亦未採取任何援助。被告庚○○於偵訊時證稱：警局所述不實在，對方沒有搶我，我之前跟「小傑」有仇恨在，當天在長庚醫院跟「偉哥」碰面，是因「小傑」要找「偉哥」他們修理云云（見同上第12278號偵查卷一第104、105頁），經檢察官就此質問被告甲○○、戊○○、乙○○，均為其等所否認，被告甲○○證稱：我跟庚○○、己○○即「小傑」根本就不認識，那天我得到的訊息是要載乙○○去桃園買海洛因等語（見同上第12278號偵查卷一第118頁）；被告乙○○證稱：沒這回事，這個就是毒品買賣，我不認識他，幹嘛修理他，而且要修理他也不需要我出馬，這是不可能的等語（見同上第12278號偵查卷一第122頁）；被告戊○○證稱：我沒有打庚○○，就是毒品交易等語（見同上第12278號偵查卷一第144頁）。被告庚○○於原審作證時，就此部分亦改稱：因為乙○○他們發現的速度太快了，我才會聯想說己○○找人打我云云（見原審訴字卷三第167頁），前後供述不一。檢察官執此再質問被告庚○○，其均以「我不知道，當時想法就這樣」等語回應（見原審訴字卷四第16 7頁反面），另對於被告乙○○、戊○○下車找其之原因及於警詢時稱有人拿警棍打伊左大腿等情，亦改證稱：我不知道、不記得云云（見原審訴字卷三第169、175頁反面），可見被告庚○○就其事後翻異前供，無法自圓其說。被告戊○○於原審並未否認當時持有甩棍及短槍，且車上帶有長槍一事（僅辯稱持有短槍造型之打火機，見原審訴字卷四第94頁反面），顯與被告庚○○前揭證述不符，益徵被告庚○○上揭證詞，乃為建構免除自己罪責及迴護被告乙○○、戊○○所為避重就輕之偽詞，委無足採。

（六）被告乙○○於原審證稱：我在警察局有跟警察說我想要買毒品，結果被葡萄糖騙了，警察跟我說「不用這樣講，反正你就講說你去買毒品就好了」，而且說「他們有這樣分就好了，這樣你就沒有多大責任」。我在警詢人整個虛脫，迷迷糊糊的。在偵查中，檢察官就按警詢筆錄，被告己○○筆錄是這樣寫的云云（見原審訴字卷三第182至186頁反面），其於本院審理時亦以前詞置辯。然經原審勘驗被告乙○○於偵訊錄影及本院勘驗被告乙○○於警詢錄影光碟，悉未發現有何其所指稱上情，詳如前述。對照被告乙○○與被告己○○之警詢筆錄，被告己○○未提及其有參與分配毒品一事，反係被告乙○○在警詢中供出：己○○事後有分毒品，我才知道己○○是串通一起強盜該毒品的一份子等語（見同上第12278號偵查卷一第18頁），被告乙○○於警詢時稱：我沒有打，我就指著庚○○的頭云云，就庚○○遭毆打之部位及為何人所致，亦與己○○於警詢時所述相異。據此，若無此事之發生，被告乙○○豈會說出被告己○○所未論述之犯罪情節，被告乙○○有犯罪前科，以其曾受偵審機關追訴處罰之防衛經驗，豈會輕易順從、聽信員警之詞，主動供出損人不利己之情節，而自攬刑責。甚者，揆諸被告乙○○於警詢、偵查之陳述，亦選擇多為對己有利之陳述，顯然係經過分析利弊得失後所為。又被告乙○○於偵訊自陳其海洛因用的比較純等語（見同上第12278號偵查卷一第56頁），是在接獲被告庚○○所交付以葡萄糖偽裝成海洛因之毒品時，一嚐即知該包為葡萄糖，並衝至被告庚○○車內用髒話罵庚○○，之後因知是被告丙○○朋友，就不為難被告庚○○，何以被告乙○○於原審稱：後面我還不甘心地拿葡萄糖注射器施打云云（見原審訴字卷三第179反面、180頁），顯悖事理。被告乙○○就是否交付購買海洛因價款一情，於原審先稱：有把這10萬元拿回來云云（見原審訴字卷三第179頁），後稱：我到今天都記得這10萬元沒有拿回來，因為我到晚上要買毒品，就沒有錢，只有1萬元云云（見原審訴字卷三第187頁反面），再稱：我確實有拿10萬元給他們（指庚○○等人）云云（見原審訴字卷四第183頁反面），說詞前後反覆，更與其辯護人之前揭辯護意旨所稱不同。此外，就其何以在警詢時未說被騙、未說沒有分到東西、為何在警詢時說被告戊○○不給錢，我和戊○○就下車，我拿甩棍、戊○○拿長槍、我知道這是套好的、回租屋處分毒品、如何分贓等本案重要情節，被告乙○○，不是回答係按照己○○筆錄講的，就是稱我在提藥，人迷迷糊糊的，均以含混之詞帶過，益徵被告乙○○上揭陳述內容，純屬杜撰之偽詞，俱無足取。被告甲○○於原審及本院審理時附和被告乙○○說詞，於原審改證稱：我做筆錄時乙○○已經先做好筆錄了，然後我在做筆錄時，乙○○在我對面，乙○○有跟我說大概是這樣的情形，乙○○還有來跟我說「你就照這樣寫就對了，這樣我們才比較沒有事」。當我要回答什麼答案時，乙○○都會來插嘴糾正我（見原審訴字卷三第193至194頁）；於本院審理時證稱：警詢時，錄音一直中斷，警察為了對我作提示將錄音中斷，警察提示我本件是強盜案，被告乙○○及己○○如何講，說架構是這樣，要我這樣答。我在警詢本來回答去買毒品，錄音中斷，警察重新問時，就改問誰提議去搶毒品，我答戊○○，警察中斷後就提示我，警察設陷阱，後來也不讓我解釋，我表示戊○○提議去搶毒品不是我的本意。檢察官偵訊時，我為了跟警詢講的一樣，才回答一樣云云（見本院卷四99年10月6日審判程序筆錄第9至12頁）。然觀諸被告乙○○、甲○○於警詢製作筆錄之時間，一為96年12月14日下午2時50分至4時53分，一為96年12月14日下午3時25分至5時5分，2人幾乎同時間製作筆錄（見同上第12278號偵查卷一第5至9、14至19頁），復細繹被告乙○○警詢筆錄，前半部並非關於本案案情之追查，被告乙○○何能於該時在旁指導被告甲○○如何陳述內容？已非無疑。況被告甲○○於警詢時陳稱：被告乙○○拿長槍，戊○○拿甩棍打庚○○大腿等情，皆非被告乙○○在警詢所陳述內容，被告乙○○反稱自己是拿甩棍，不是拿長槍云云（見同上第12278號偵查卷一第17頁）。再經原審依職權勘驗被告甲○○之警詢錄音，亦查無有其他人之聲音在旁指示被告甲○○應如何應答之情狀，有卷附勘驗筆錄可佐（見原審訴字卷三第219至228頁反面），業如前述。此外，倘被告甲○○認於製作警詢筆錄時有上開情事，何以3次接受檢察官訊問時，均仍為警詢內容相一致之證述（見同上第1227 8號偵查卷一第30至33、84至88、118、119頁），甚與被告乙○○互為對質時，2人均稱大家都有分到1份（毒品）等語。從而，被告甲○○於原審及本院審理時一改前供，應係為配合被告乙○○、戊○○而故意匿情飾節，無足憑取。被告乙○○及其辯護人聲請本院傳喚所謂長庚醫院救護車司機，欲證明其受被告庚○○所騙買到混充海洛因之葡萄糖施用造成身體不適，因其犯罪事實已明，核無調查之必要。

（七）又被告甲○○於原審證稱：被告乙○○沒有拿工具，只有拿衣服下去，車上沒有放甩棍、假槍云云（見原審訴字卷三第193、198頁），核與被告戊○○於原審所述車上有長槍，但不知道是誰的，短槍、甩棍是我的等語不同，詳如前述，亦不足採信。

（八）被告戊○○下車前至證人庚○○車旁究為何舉，其於偵訊時先證稱：我沒有上車，我在車外面等，乙○○與庚○○就講價錢，在車上講得很不愉快，我也不曉得怎麼一回事，我就在車門敲兩下，我跟庚○○說也拜託一下，價錢不行就算了，百般刁難是什麼意思（見同上第12278號偵查卷一第60頁）；後於原審證稱：我跟乙○○下車到對方車子前面那邊等一下，結果他們車上講了大概3至5分鐘，很像是沒有結論還沒有結論還是怎樣我也不清楚，我就去車門那邊稍微敲一下，然後我脾氣很爆躁的說「到底還要講多久？我還有別的事情，看能不能講一講趕快結束」云云（見原審訴字卷四第92頁），證詞前後不一，且檢察官以其偵訊自陳「乙○○叫我去打被害人（指庚○○）」等情，質問被告戊○○，其於原審證稱：害怕，因為這是強盜案件，如果有事情的話，我當然是也想推卸責任，可是我後來想想不對，這事情我沒有做，我為何要怕，所以現在直接講出來云云（見原審訴字卷四第99頁反面）。打車門或是打人之責任程度明顯不同，眾所周知，既然被告戊○○知悉涉犯強盜案件之嚴重性，亦想推卸責任，倘無此事存在，被告戊○○又豈會在偵訊時自陳此事。甚者，檢察官執此再行追問被告戊○○，其又稱：我長期使用安非他命，那時整天昏昏的一語規避問答，又稱：我在警詢當中所述不實在，偵查中實在，但是就偵查中，被借提之後回地檢署第一庭的時候，已經慢慢清醒，所為之供述也是蠻實在的等語（見原審訴字卷四第179頁反面）。經原審勘驗其警詢錄影光碟結果：（１）錄影畫面連續。（２）訊問過程一問一答。（３）員警詢問語氣懇切，並沒有用強暴、脅迫、疲勞訊問等之不正方式為之。（４）被告戊○○偉受訊問時，當時的精神狀況良好。（５）偵訊筆錄之記載與錄影內容大致相符等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷四第198至213頁反面），均無被告戊○○所指之前開情節，已如前述。準此，被告戊○○上開所言，無非企圖飾詞卸責，自難採信。至被告戊○○於偵訊時改稱其拿玩具短槍（即打火機）云云（見同上第313號偵查卷第61頁），核與警詢所述不同，蓋瓦斯短槍具擊發功能，與打火機型之短槍無論在外型、功能等均有所不同。基於被告戊○○甫為警查獲時，要無受他人干預之可能，且離本案發生時點不遠，記憶較為清晰，應以其於警詢之陳述較為可採，併予指明。

（九）被告甲○○於警詢時已供稱被告乙○○、戊○○上車後有拿長槍及短槍給他看，且稱當時係被告戊○○提議強盜被告庚○○之海洛因，若非被告甲○○事前參與乙○○、戊○○本案強盜犯行之謀議，實無從知悉被告戊○○為強盜之提議者。又被告甲○○於被告乙○○、戊○○強盜海洛因得手後，旋駕車將被告乙○○、戊○○載離現場，倘被告甲○○未於事前與被告乙○○、戊○○等人謀議，其於見聞被告乙○○、戊○○實施強盜犯行後，衡諸常情，亦應極力避免自身捲入，被告甲○○於被告乙○○、戊○○共同攜帶兇器對被告庚○○施以不法強制力強盜海洛因之際，係全程在場，於犯後又載送被告乙○○、戊○○返回被告乙○○住處，復與其等朋分強盜所得之海洛因。徵上等情，被告甲○○確於事前與被告戊○○等人共謀本件共同攜帶兇器強盜犯行，由被告甲○○負責駕車載送被告乙○○、戊○○逃離現場，而於事後分贓無誤。

（十）又被告甲○○於警詢時陳稱：我與被告戊○○、乙○○分完海洛因毒品後，被告戊○○就開我的車出去載一名綽號叫「小傑」（指被告己○○）之男子到被告乙○○租屋處，然後我就看見被告乙○○、戊○○分海洛因毒品給「阿傑」等語（見同上第偵查313 號偵查卷第11頁），其於偵訊時復證稱：「小傑」後來也分到毒品等語（見同上313號偵查卷第22、87頁）。被告乙○○於偵訊時證稱：是被告庚○○和「小傑」拿毒品來，被告庚○○當時送毒品來時說要收錢，被告戊○○就生氣，打庚○○一拳，「小傑」跟被告庚○○說你毒品快點給人家。事後，被告戊○○帶「小傑」來，當天或隔天，被告戊○○分給「小傑」（見同上313號偵查偵查卷第55、121、122頁），足證被告己○○於被告乙○○、戊○○持兇器強盜毒品海洛因後，確有至被告乙○○林口租屋處分贓海洛因，堪可認定。至被告甲○○於偵訊時雖證稱：「小傑」當天沒有到乙○○租屋處，第2天「小傑」才去，被告戊○○、乙○○都有分毒品給「小傑」等語（見同上第313號偵查卷第86、87頁），與其於警詢所陳有間，然被告甲○○於該次偵訊時已稱：因為時間過太久了，過程細節不是記得很清楚，而且發生都是一瞬間的事，應以以前講得為準，較正確等語，故被告甲○○對於被告己○○分取海洛因之確切時間雖前後陳述不一，然此係因其記憶模糊所致，無礙於被告詹俊傑事後參與分取海洛因贓物之事實認定。被告庚○○販賣1兩海洛因予被告乙○○之事，係由被告戊○○持被告乙○○之行動電話與被告己○○居中聯繫，被告乙○○事前縱未與被告己○○直接聯繫，然被告己○○係於被告乙○○、戊○○等人強盜海洛因得手後，即由被告戊○○載同前往分贓。且被告己○○在被告乙○○、戊○○實行強盜海洛因犯行時，非但未予勸阻或協助被告庚○○抵抗，反要求被告庚○○趕緊將海洛因交予被告乙○○、戊○○，此經被告乙○○、戊○○證述明確，如前所述。顯見被告己○○實係擔任內應，而與被告乙○○、戊○○、甲○○等人以分工方式，共同實行攜帶兇器強盜行為。至被告己○○雖曾以秘密證人身份向警方檢舉本案，惟其對於事後曾參與分贓等情，明顯隱匿，此僅能認被告己○○係恐其擔任內應之隱情遭被告丙○○、庚○○得悉，為免遭報復，先求自保，乃以秘密證人身份檢舉，以求脫身，無從以此認其未涉加重強盜犯行。

三、綜上事證，被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○無購買海洛因真意，共同意圖不法所有，由被告乙○○、戊○○、己○○設局誘使被告庚○○依被告丙○○指示進行海洛因交易，被告甲○○負責駕車，被告己○○擔任內應，由被告乙○○、戊○○分持CO2長短槍及甩棍等兇器，致使被告庚○○不能抗拒後，再強取海洛因，被告甲○○再駕車載被告乙○○、戊○○至被告乙○○林口租屋處，與被告己○○朋分強盜所得海洛因之事實，至為明確。被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○所辯各節，均為畏罪卸責之詞，洵無足取，其等犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言，又所謂強暴之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；且強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。查被告乙○○、戊○○為強盜犯行所使用之CO2長、短槍，因可藉空氣壓縮作用擊發出彈丸，質地當屬堅硬，與鐵製甩棍皆可持以敲擊人體而使之致傷，依一般社會通念，客觀上具危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯係刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。又被告乙○○、戊○○基於與被告甲○○、己○○犯罪謀議與分工，由被告乙○○、戊○○分持上開客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅、具有危險性之長槍、短槍、鐵製甩棍等兇器，由被告乙○○以長槍抵住被告庚○○背部；被告戊○○以短槍抵住被告庚○○胸口並持鐵製甩棍毆打被告庚○○之左大腿，已對被告庚○○之生命、身體、安全造成極大威脅，使其心生畏懼，客觀上足以抑制被告庚○○之抵抗，已達不能抗拒之程度。核被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○所為強盜犯行，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○因實行共同攜帶兇器強盜犯行因而取得海洛因分贓持有之，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其等以一行為犯上開二罪，皆為想像競合犯，均應從重以犯共同攜帶兇器強盜罪論處（檢察官就被告乙○○等人未經許可持有第一級毒品部分，業於起訴書記載其等犯罪事實，本院應予以審究）。被告戊○○、己○○有如事實欄一所載論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等分別於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、原審以被告乙○○、戊○○犯加重強盜罪事證明確，據以論罪科刑，雖非無見。惟被告乙○○於88年間所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，固為本院以90年度上訴字第2983號判決判處有期徒刑5年併科罰金新臺幣8萬元，惟該案嗣經最高法院97年度臺上字第4943號發回更審，本院以97年度上更（一）字第537號判決改判處有期徒刑5年併科罰金新臺幣6萬元，最高法院98年度臺上字第2129號判決駁回上訴確定，被告乙○○仍在執行中，有本院被告前案紀錄表在卷可考。原審誤被告乙○○已於96年10月4日假釋期滿而執行完畢，誤認其成立累犯，即有未洽。又原審對被告甲○○、己○○共同參與攜帶兇器強盜之犯罪事證，未詳予勾稽，致誤為其