臺灣高等法院99年度上訴字第2331號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2331號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張智超律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴緝字第28號，中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第10403、12137、12773 號

），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因犯竊盜案，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第64號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國94年4月15日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，與蔡川明、陶佩瑩（蔡川明、陶佩瑩本件強盜部分，分別經原審法院判處有期徒刑7年2月、3年10月確定） 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，先由陶佩瑩以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，佯稱有意承租甲○○門牌號碼臺北市○○區○○路2段6號2樓房屋，並相約於97年4月27日下午4 時許看屋，當日陶佩瑩（藉詞感冒戴有口罩）假藉看屋名義入內後，乙○○即持1 把類似槍枝之黑色物品（未扣案，無法證明係槍砲彈藥刀械條例所列管具殺傷力之槍枝或該當兇器）、蔡川明亦持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器空氣槍1 把，並均穿戴口罩、手套，尾隨進入屋內（尚難認構成侵入住宅），並由蔡川明持空氣槍指向甲○○，而施以不能抗拒之脅迫行為，甲○○就範後，蔡川明即持備藏之白色塑膠束帶綑綁甲○○雙手大拇指，而接續對甲○○施此不能抗拒之強暴，並取甲○○之銀色行動電話1 支（型號：NOKIA8800、門號：0000000000號，價值約新臺幣【下同】1萬5千元）、提款卡4張（臺灣銀行股份有限公司2 張、安泰商業銀行股份有限公司銀行、郵局各1張）、 中國信託商業銀行股份有限公司信用卡1 張，並嚇令甲○○供出該郵局提款卡密碼（不另構成使人行無義務事罪），甲○○不得已說出密碼，乙○○與蔡川明、陶佩瑩復共同基於由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，由蔡川明、陶佩瑩繼續控制甲○○，推由乙○○持甲○○之郵局提款卡，前往址設臺北市○○區○○路2段52 號「全家便利商店」（下稱本案全家便利商店）內，在置於該店內之自動付款設備使用該郵局提款卡，並輸入以前述不法手段取得之密碼，而領取甲○○之郵局存款5萬8千元。乙○○領得款項後，在該店內購買透明塑膠膠布1 卷，攜回臺北市○○區○○路2段6號2 樓房屋後，由蔡川明以該透明膠布黏貼甲○○嘴部後（為結夥三人強盜犯行之一部）離開現場。前述領得款項，其中1 萬元給陶佩瑩、餘由蔡川明與乙○○朋分。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第30至32頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院行準備程序及審判程序時均坦承不諱（見本院卷第29頁反面、第44至48頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即共犯陶佩瑩、蔡川明於偵查及原審審理時證述之情節互核相符（見偵字第10403號卷第151、152頁，訴字第1262號卷㈠ 第95、96頁、訴緝字第28號卷第169至178頁），復有全家便利商店監視錄影帶翻拍照片11幀（見偵字第10403號卷第85至90頁）、 臺北市○○區○○路1段、富山路口之監視錄影帶照片2幀（見偵字第10403號卷第92頁）， 及蔡川明所有供犯本案所用之空氣槍一把扣案可考（經鑑定無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年5月26日刑鑑字第0970073029號槍彈鑑定書1紙附上開偵查卷第200至203頁可參），足認被告上開任意性自白與事實相符，自堪信實，足資為斷罪科刑之基礎。至於共同被告蔡川明雖一度於原審時供稱該次犯行曾攜帶扳手犯案（見訴字第1262號卷㈠第96頁），但查無其他補強證據，自不得徒憑共同被告蔡川明單一供述，遽認被告等另持扳手犯案。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參看最高法院79年台上字第5253號判例、94年度台上字第3149號判決意旨）。又按刑法第321條第1項第4款所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件；結夥3 人以上竊盜罪之各結夥人，應就全部犯罪結果負責任，自應援引刑法第28條之共犯規定辦理（參看最高法院30年上字第1240號、51年台上字第1816號判例意旨）。再按，強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有使人行無義務之事及含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有使人行無義務之事及妨害被害人之自由時，是否另論以強制罪及妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法，有使人行無義務之事行為，或剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第304條第1項之使人行無義務之事罪及刑法第302條第1 項之妨害自由罪之餘地（最高法院91年台上第803號、92年台上第2184號、92年台上第3860號裁判要旨參照）。

三、查扣案空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型氣體高壓鋼瓶氣動為發射動力，可發射金屬彈丸，有前開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可參，足見其由金屬鑄造而成，質地堅硬，槍身如持以對他人用力揮打，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認可作為兇器使用無訛。核被告所為，係犯刑法第328條之強盜罪，而有同法第321條第1項第4款「結夥3人以上」、第3款「攜帶兇器」而犯之情形，應依刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪論處，以及犯刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取財罪。按犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，縱起訴書漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴，本件起訴書已載明被告所犯之以不正方法由自動付款設備取財罪之犯罪構成要件事實，雖未記載所犯法條，惟經公訴人於原審就該就起訴之事實補充其所犯法條為「刑法第339條之2第1項」， 亦應認業經起訴，附此敘明。被告與與蔡川明、陶佩瑩間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告對被害人施強暴、脅迫手段，以備藏之白色塑膠束帶綑綁被害人、以透明塑膠貼布黏貼被害人嘴部等拘束其人身自由、並取得被害人提款卡密碼之使人行無義務之事等犯行，均屬強盜之階段或部分行為，應包括於強盜行為內，均不另論罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決要旨參照），被告以一個強盜取財之犯罪決意，取得被害人之提款卡及密碼後，持續控制被害人中，即緊密實行以不正方法由自動付款設備取財罪，雖上開二罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。被告有事實欄所示刑之執行紀錄，其於受有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠本案共犯蔡川明持以作案用之空氣槍1 把，質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認足以做為兇器使用，原審認不該當兇器，容有未合。㈡被告所犯上開二罪間，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審不察，而以數罪併罰論處，亦有未當。被告以其於本案中僅屬受支配之角色，所受之刑竟較重於主謀之蔡川明、陶佩瑩為重為由，提起上訴，固非有理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告結夥三人以上攜帶兇器強盜，危害他人生命、身體安全、財產及社會治安，並斟酌其分工程度、犯罪態樣、犯罪所得利益，及其前不願坦然面對，終能於本院坦承犯行，已有悔過之具體表現，兼衡其素行、智識程度、生活情形等一切情狀量處有期徒刑7年2月，以資儆懲。扣案空氣槍1 把，雖無殺傷力致不該當違禁物，但仍為供犯本罪所用之物，且為共犯蔡川明所有，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。其餘被告及共犯犯本案所用之口罩、手套、塑膠束帶、膠布、被告持用之類似槍枝之黑色物品等，並未扣案，又非違禁物，為免執行困難，不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第339條之2第1項、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。