臺灣高等法院99年度上訴字第2727號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2727號

上訴人

即被告

蔡宗良

選任辯護人

趙君宜律師

上訴人

即被告

陸震宇

選任辯護人

詹德柱律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第729號，中華民國99年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第 22077號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗良為中度智能障礙之人，其情緒表達、人際互動、思考模式及對外界之理解皆異於常人，其行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。蔡宗良、陸震宇於民國97年9 月間，因不滿洪嘉男在臺北市○○區○○街8 號4 樓某網路咖啡店（下稱本件網路咖啡店），騷擾陸震宇之綽號「欣穎」之女性友人，遂將此情告知友人吳昶毅（其犯加重強盜罪部分經原審判處罪刑確定），其3 人乃謀議教訓洪嘉男。嗣蔡宗良、陸震宇及吳昶毅於同年9 月27日上午10時許，在本件網路咖啡店巧遇洪嘉男，其等即尾隨洪嘉男搭乘公車返家，洪嘉男在公車上發覺遭人跟蹤，提前在臺北市大安區○○○路○ 段「大安森林公園站」下車，並沿臺北市○○路○ 段由西往東朝國立師範大學附設中學（下稱師大附中）方向行走，蔡宗良、陸震宇及吳昶毅亦尾隨下車並緊跟在後，洪嘉男行走至臺北市○○區○○路4 段、敦化南路1 段路口附近「玉和鞋店」門前欲進入之際，蔡宗良、陸震宇及吳昶毅基於剝奪其行動自由之犯意聯絡，予以攔阻並合力將洪嘉男強拉至臺北市○○區○○路2 段32巷20號之空屋內（下稱本件空屋），蔡宗良在本件空屋復接續出手摀住洪嘉男之嘴巴及自背後反抓其雙手，陸震宇則在旁助勢。吳昶毅於此際，其竟單獨意圖為自己不法之所有，萌生強盜犯意，利用洪嘉男行動自由遭剝奪而不能抗拒之機會，自行動手拿取洪嘉男身上之皮包（內含洪嘉男之身分證、身心障礙手冊、郵局提款卡、悠遊卡各1 枚及零錢新台幣〈下同〉60多元等物）、行動電話1具（廠牌：NOKIA ，型號：2610，含門號0000000000號SIM卡1 張，下稱本件行動電話機）及環保購物袋1 個（內含隨身碟2 支、電腦滑鼠1 個、A 片光碟1 片、情趣用品1 個、隱形眼鏡盒1 個、隱形眼鏡藥水1 罐、環保筷1 副等物）。吳昶毅強盜上述財物得手後，其與蔡宗良、陸震宇為遂行原初所謂教訓洪嘉男之目的，復與蔡宗良、陸震宇基於傷害犯意聯絡，分持原先放置本件空屋之掃把柄毆打洪嘉男之身體，致洪嘉男受有頭部外傷併左眉撕裂傷約2.5 公分、左臂擦傷1 ×0. 1公分及1.5 公分、右臂瘀傷、右膝2 ×1 公分瘀傷、左膝3 ×1 公分瘀傷等傷害（蔡宗良、陸震宇共同傷害部分，未據上訴，業經原審判處罪刑確定）。嗣陸震宇將洪嘉男帶至本件空屋之廁所，蔡宗良、陸震宇及吳昶毅隨即離開本件空屋，洪嘉男始重獲行動行動自由。吳昶毅在離開本件空屋後，並將其強盜所得之洪嘉男身心障礙手冊交予蔡宗良，囑蔡宗良予以丟棄，蔡宗良即將之丟棄於臺北市臺北市○○區○○路237 巷10弄2 號附近某處。至本件行動電話機及洪嘉男之身分證則交予陸震宇，吳昶毅亦囑陸震宇予以毀壞丟棄，陸震宇將其中SIM 卡抽出後折壞拋棄在臺北市○○區○○路附近，行動電話機則丟棄在臺北市華中橋附近之臺北市○○區○○路560巷內某處。嗣經洪嘉男報警處理，經警循線於翌日凌晨1時45分許，通知蔡宗良、陸震宇及吳昶毅到案說明，陸震宇交出洪嘉男之身分證予警方查扣發還予洪嘉男，循線查出上情。

二、案經被害人洪嘉男訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍及證據能力部分

一、本件上訴人即被告蔡宗良、陸震宇如事實欄所示之共同傷害洪嘉男身體之犯行，經原審分別判處拘役8 日、10日，並均諭知得以1 千元折算1 日易科罰金在案，未據檢察官提起上訴，被告蔡宗良、陸震宇及其等辯護人，亦於本院99年9 月13日準備程序表明其等就上述傷害罪部分未上訴（見本院99年9 月13日準備程序筆錄第2 頁），僅就被告蔡宗良、陸震宇被訴犯加重強盜罪之罪刑諭知部分上訴。被告蔡宗良、陸震宇如事實欄所示共同傷害罪部分，業經原審判決確定，不在本院審理範圍，本院僅就被告蔡宗良、陸震宇被訴加重強盜部分而為審理，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項定有明文。至於刑事訴訟法第158 條之3 規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」其所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚，而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定傳聞例外之要件，仍非不得為證據，有最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨可憑。本件被告陸震宇、蔡宗良及第一審被告吳昶毅於97年9月28日接受檢察官偵訊時，係以被告身分接受調查而為供述（見臺灣臺北地方法院97年度偵字第22077號偵查卷第80至82頁）。揆諸前揭說明，不能以刑事訴訟法第158條之3規定而排除其等陳述之證據能力。又案件中之其他被告所為供述內容，固對被告本身而言，具備證人證述之性質，應賦予被告對質詰問之權利（司法院釋字第582號解釋理由書參照）。惟被告有與證人對質及詰問證人之權利，所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人或同案被告，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，故檢察官偵查中雖未命證人或同案被告與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據適格。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，亦有最高法院97年臺上字第1069號判決意旨可資參照。被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅於97年9月28日偵查中以被告身分接受檢察官偵訊陳述時，雖未經其等間相互詰問，然被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅當時係本於自由意志為陳述，且其等陳述之外部環境，查無顯然不可信之情形，復經原審以證人身分傳喚到庭作證，踐行交互詰問之調查程序（見原審卷第207至223頁），當足以保障被告陸震宇、蔡宗良對質、詰問權之行使，依前揭說明，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅於97年9月28日偵查中之陳述，得作為認定被告陸震宇、蔡宗良犯罪事實有無之證據。至被告蔡宗良、告訴人洪嘉男於97年10月22日偵查中以證人身分所為陳述，及被告陸震宇於97年11月3日偵查中以證人身分所為陳述，均係具結後所為陳述（見同上偵查卷第92、93、102頁），有偽證罪責追訴處罰機制擔保其等陳述之真實性，復查無顯然不可信之情形，業已符合刑事訴訟法第158條之3關於證人應依法具結之規定及同法第159條之1第2項所定傳聞例外要件，復經原審以證人身分傳喚其等到庭作證，踐行交互詰問之調查程序，被告陸震宇、蔡宗良之辯護人稱被告陸震宇、洪嘉男上開供述未經具結，無證據能力云云，顯係誤會。據上，被告蔡宗良、告訴人洪嘉男於97年10月22日偵查中以證人身分所為陳述，及被告陸震宇於97年11月3日偵查中以證人身分所為陳述，亦得作為本院認定被告蔡宗良、陸震宇犯罪事實有無之依據。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。查被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅等人於警詢中之證述，對於自己以外之其他被告而言，各屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告陸震宇、蔡宗良之辯護人，均已就上開屬於其他共同被告所為供述之證據能力表示爭執，而本件被告蔡宗良、陸震宇與吳昶毅於檢察官訊問及原審作證時所為之證述，已得作為本件認定被告蔡宗良、陸震宇犯罪事實之依據，本院認其等於警詢所為證述，就其他共同被告犯罪事實之積極證明而言，欠缺必要性，揆諸前開規定，應無證據能力。

四、本件被害人洪嘉男於原審審理到庭作證並行交互詰問之人證調查程序，其先前於警詢之陳述與原審證詞相合部分，除得補強原審證詞之可信度外，經其將之納為原審證詞之一部分者，即為原審證詞之內容，而得為認定被告蔡宗良、陸震宇犯罪事實有無之依據。至其於原審審理時，對於被告蔡宗良、陸震宇等人犯罪情節，曾證稱因發生時間久遠，已忘記細節，應以其於警詢時陳述為準等語（見原審卷第95頁背面、98頁背面）。本院審酌洪嘉男於警詢之陳述，距離案發時間較近，其記憶較為鮮明，於陳述當時，對案發經過之印象較為清晰，且較不易因時間經過而發生記憶缺失，亦較不易受到事後外力介入之干擾，認具較為可信之特別情狀，故洪嘉男於警詢證述與原審不符部分，為證明被告蔡宗良、陸震宇犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3規定，認有證據能力。

五、此外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。除開前述有爭執之被告以外之人於審判外之陳述部分，本件檢察官、被告蔡宗良、陸震宇及其等辯護人就本件判決所引之其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未爭執，且迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明（見本院100年8月3日審判筆錄第4至5頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力，亦得作為本院認定被告蔡宗良、陸震宇犯罪事實有無之依據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證之理由

一、訊據被告蔡宗良、陸震宇於本院審理時坦承其等不滿洪嘉男曾騷擾被告陸震宇之綽號「欣穎」女性友人，遂於上述時地與吳昶毅尾隨洪嘉男搭乘公車，並曾與吳昶毅在本件空屋共同毆打洪嘉男成傷之事實，然其2 人均否認有何剝奪洪嘉男行動自由之犯行。被告蔡宗良辯稱：我沒有強拉洪嘉男到本件空屋，也沒有摀住洪嘉男嘴巴，亦未從洪嘉男背後反抓其雙手云云；被告陸震宇辯稱：洪嘉男上公車後看到我們尾隨，我要求洪嘉男跟著我們走，他就跟著我們走到本件空屋，我們未剝奪洪嘉男行動自由云云。

二、經查：

（一）被告蔡宗良、陸震宇因不滿洪嘉男在本件網路咖啡店，騷擾陸震宇之綽號「欣穎」女性友人，遂將此情告知吳昶毅，其等乃謀議教訓洪嘉男，嗣被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅等人，於97年9 月27日上午10時許，在本件網路咖啡店巧遇洪嘉男，遂尾隨洪嘉男搭乘公車，洪嘉男在公車上發覺遭被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅等人跟蹤，乃提前在大安森林公園站下車，並沿臺北市○○路○ 段由西往東方向行走，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅亦尾隨下車並緊跟在後，洪嘉男行走至臺北市○○路○ 段、敦化南路1 段口附近「玉和鞋店」門前，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅即上前攔阻並將洪嘉男帶至本件空屋。吳昶毅動手拿取洪嘉男身上如事實欄所示財物。之後，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅，又分持原先放置於本件空屋之掃把柄毆打洪嘉男之身體，致洪嘉男受有頭部外傷併左眉撕裂傷約2.5 公分、左臂擦傷1 ×0.1 公分及1.5 公分、右臂瘀傷、右膝2 ×1 公分瘀傷、左膝3 ×1 公分瘀傷等傷害，嗣被告陸震宇將洪嘉男帶至本件空屋之廁所，被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅即離開本件空屋之事實，業據被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅於檢察官偵訊及原審審理時坦承無誤（見同上偵查卷第81、90至91、100至101頁、原審卷第208頁背面至217頁），核與洪嘉男指訴其曾在本件空屋，遭被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅毆打，並有人強取其身上財物（見同上偵查卷第88至89頁、原審卷第94頁背面至100頁）之基本事實大致相符，並有洪嘉男提出之國泰綜合醫院診斷證明書1紙（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22077號偵查卷第94頁）在卷可按，上述事實堪以認定。

（二）而洪嘉男就其何以至本件空屋之經過情形，其於警詢、檢察官偵訊及原審審理時具結證述其係在公車上發覺遭被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅等人跟蹤，乃提前在大安森林公園站下車，並沿師大附中方向（即臺北市○○路○ 段由西往東方向）行走，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅亦尾隨下車跟蹤，洪嘉男行走至某皮鞋店（指「玉和鞋店」）門前，遭被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅強拉至本件空屋，而被告蔡宗良在本件空屋，曾出手摀住其嘴巴及自背後反抓其雙手等情（見同上偵查卷第25頁、89頁；原審卷第94至100 頁；原審卷第94頁背面、96頁背面、98頁）。參諸被告蔡宗良、陸震宇亦坦承其等係因不滿洪嘉男騷擾被告陸震宇之綽號「欣穎」女性友人，於97年9 月27日上午10時許，在本件網路咖啡店巧遇洪嘉男，遂與吳昶毅尾隨洪嘉男搭乘公車，洪嘉男提前在大安森裡公園站下車，並沿臺北市○○路由西往東方向行走，被告陸震宇、蔡宗良及吳昶毅亦尾隨下車，洪嘉男本欲進入玉和鞋店，遭其等攔阻帶至本件空屋毆打等情。而吳昶毅於原審審理以證人身分作證時，復供證稱其個人確有在本件空屋強盜洪嘉男上述財物及毆打洪嘉男之行為，而當時被告蔡宗良與陸震宇亦在現場並參與毆打洪嘉男（見原審卷第208 頁背面、209 頁）。洪嘉男係於公車上發覺遭被告蔡宗良、陸震宇及洪昶毅跟蹤，乃提前大安森林站下車，其目的在於擺脫被告蔡宗良、陸震宇及洪昶毅之跟蹤，以避免遭其等加害，當無可能於下公車後，反自願跟隨被告蔡宗良、陸震宇及洪昶毅等人至本件空屋，致自己陷入險境，則洪嘉男指稱其遭被告蔡宗良、陸震宇及洪昶等人強押至本件空屋，應屬可信。被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅強拉洪嘉男至本件空屋，在此期間，被告蔡宗良甚而出手摀住洪嘉男嘴巴及自背後反抓其雙手，被告陸震宇亦在旁助勢，其等更進而共同毆打洪嘉男成傷。揆諸最高法院32年上字第1905號判例要旨，凡共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅上述共同強暴行為，於客觀上已達剝奪洪嘉男行動自由之程度，被告蔡宗良、陸震宇對於其等行為，於剝奪行動自由犯意聯絡範圍內，自應共負刑事責任。

三、綜上所析，被告陸震宇、蔡宗良辯稱其等未共同強押洪嘉男至本件空屋，未對其施以任何強暴剝奪行動自由行為各節，均非事實，洵無可採，本件事證明確，其等共同剝奪洪嘉男行動自由犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、核被告蔡宗良、陸震宇所為，均係犯刑法第302 條第1 項之剝奪行動自由罪。被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。至公訴意旨雖認被告蔡宗良、陸震宇係與吳昶毅共同意圖為自己不法之所有，而由蔡宗良出手摀住洪嘉男嘴巴及自背後反抓其雙手，由被告陸震宇、吳昶毅則各持1 支斷掉的掃把柄毆打洪嘉男，其3 人並以徒手毆打洪嘉男，導致洪嘉男受有頭部外傷併左眉撕裂傷約2.5 公分、左臂擦傷1 ×0. 1公分及1.5公分、右臂瘀傷、右膝2 ×1 公分瘀傷、左膝3 ×1 公分瘀傷等傷害，洪嘉男因受傷且達不能抗拒之程度時，其3 人再搜刮洪嘉男所攜如事實欄所示財物得手。因認被告蔡宗良、陸震宇係與吳昶毅共犯刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例意旨足資參照。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院81年度臺上字第3539號判決要旨可憑。

三、訊據被告蔡宗良、陸震宇均否認有公訴意旨所稱之加重強盜犯行。被告蔡宗良辯稱：吳昶毅取走洪嘉男身上財物之際，我以為其目的係防止洪嘉男趁機撥打行動電話報警，故未予制止，吳昶毅將洪嘉男財物取走，已超出當初為教訓洪嘉男之目的，非我所得預見，此為吳昶毅個人行為；被告陸震宇辯稱：本件係吳昶毅自行起意取走洪嘉男之財物，其係事後將洪嘉男之身分證及本件行動電話機交給我，要求我將之丟棄，目的在於避免洪嘉男報警，該等物品並非我所強盜或與吳昶毅共同基於強盜之犯意聯絡而取得，我雖有將洪嘉男之本件行動電話機丟棄，但洪嘉男之身分證並未遭我毀損，我亦主動將之交予警方，並無據為己有之意圖，本件強盜屬吳昶毅之個人行為等語。

四、按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。而共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，此有最高法院19年上字第694號、50年臺上字第1060號判例意旨可參。

五、洪嘉男於警詢時係指稱被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅將其強拉至本件空屋後，係被告蔡宗良從後摀住其嘴巴，但不能確定係何人從其背後反抓其雙手，然後被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅等人即搜刮取走其身上及環保袋內財物，而後又遭被告蔡宗良、陸震宇等人動手毆打（見同上偵查卷第25頁），於檢察官偵訊時則證稱：「（問：你什麼東西被搶？誰搶你？）有1 個人摀住我的嘴巴及架住我的手，其餘2 個人對我行搶，搶走我的身上的錢包（錢包內有身分證、身心障礙手冊、悠遊卡）有63元零錢放在我口袋也被搶，環保購物袋（裡面有隱形眼鏡盒、藥水、環保筷、2 個隨身碟及滑鼠及我的一些藥品）、還有搶我放在口袋裡的手機，就是剛剛在庭被告蔡宗良對我捂住嘴巴及架住我的手。」、「（問：是先搶你？還是先毆打你？）是先搶我……之後要離開前，我跟他們要回我的身分證，他們有拿棍子（指掃把柄）打我，之後有一被告拉我進廁所（指被告陸震宇）。」等語（見同上偵查卷第89頁）；於原審審理時證稱：「應該是先毆打，最後再將東西拿走，有搜我身體把我口袋東西拿出來。」，隨後又改稱「老實說就是以我偵訊筆錄為準，我真的忘掉很多細節的東西。」（見原審卷第95頁背面）。依前引洪嘉男於警詢及檢察官偵訊時之指訴，其遭強盜財物之事件發生時序係在遭被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅等人以掃把柄毆打之前，檢察官認本件係被告蔡宗良先徒手將洪嘉男嘴巴摀住並架住其雙手，被告陸震宇及吳昶毅再各持1 支斷掉的掃把柄毆打洪嘉男，其3 人復徒手毆打洪嘉男，導致洪嘉男受有頭部外傷併左眉撕裂傷約2.5 公分、左臂擦傷1 ×0. 1公分及1.5 公分、右臂瘀傷、右膝2 ×1 公分瘀傷、左膝3 ×1 公分瘀傷等傷害，被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅見洪嘉男受傷且達不能抗拒之程度，其3 人再搜刮洪嘉男所攜如事實欄所示財物得手，與被害人之指訴不合，而無足採。又對於本件究竟有幾人動手強盜搜刮洪嘉男身上及所攜環保袋（含袋內物品）等財物，洪嘉男於原審證稱：「（辯護人問：他們搜你身搶你東西的時候，是3 個人都有動手？還是只有其中1 個人動手？）依當時的狀況來說有1 個人是摀住我讓我不能亂動，有幾個人動手照我之前筆錄所說的。」、「（審判長問：被搶的時候，是不是1 個人負責摀住嘴巴，另1 個人負責抓住2 隻手，再由另1 個人搜你的口袋？）應該是這樣沒錯，我大致上內容說應該是，是指我沒什麼印象，就以筆錄上為準。」等語（見原審卷第98、99頁）。而洪嘉男於警詢係指稱被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅共同將其拉至本件空屋，被告蔡宗良從後摀住其嘴巴，但其不能確定何人從背後反抓其雙手，然後被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅等人即搜其上衣口袋並從其身上將環保袋拿走。之後，被告蔡宗良、陸震宇及吳昶毅再對其進行毆打等情（見同上偵查卷第25頁），是以洪嘉男對於案發當時究竟係1 人或有2 人或有3 人動手拿取其身上財物乙節，於警詢、檢察官偵訊及原審審理所言尚有出入。以其於原審證詞內容觀之，當時搜刮其口袋內財物之人應僅有1 人。參照吳昶毅於偵訊時供稱：「（問：97年9 月27日中午11點半，是否在安和路2 段32巷1 樓空屋強盜被害人財物？）當時是搜刮他的財物，分開拿的時候我是拿他的1 包東西，裡面有筷子、光碟等物，我也把它丟了。」等語（見同上偵查卷第81頁）；其於原審以證人身分具結證稱：「（檢察官問：97年9 月27日晚上，你與被告陸震宇、蔡宗良把洪嘉男拉到安和路上空屋作什麼事？）先把他的東西拿走，後來傷害他，打他。」、「（檢察官問：誰拿東西，拿了什麼？）我拿東西，拿了他的手機、日常用品，有光碟、筷子。」、「（檢察官問：蔡宗良與陸震宇有沒有拿洪嘉男的東西？）沒有。」、「（檢察官問：你們3 人有壓制洪嘉男再取走財物？）沒有。」、「（檢察官問：那是怎麼拿的，他又不同意，也沒有反抗，那是怎麼拿的？）直接從他的身上硬搶，從他的身上拿過來。」、「（問：只有你1個人硬搶他的東西，還是其他2 人有幫忙？）對，只有我1個人。」等語（見原審卷第208 頁背面至第209 頁）。綜上，本件實行拿取洪嘉男身上及所攜環保袋等財物之行為者，應係吳昶毅，至被告蔡宗良所為係出手摀住洪嘉男嘴巴及自背後反抓其雙手，被告陸震宇當時則在旁助勢，其等應非與吳昶毅一起動手強取洪嘉男之財物。至被告蔡宗良、陸震宇是否基於與吳昶毅共同強盜洪嘉男財物之犯意，而共同分擔實行上述行為，吳昶毅原審審理時證稱：「（檢察官問：拿走的財物如何處置？）他的日常用品我都把他丟掉，就是筷子還有光碟那些，我都把他丟掉。」、「（檢察官問：手機如何處理？）由被告蔡宗良、陸震宇拿走。」、「（檢察官問：被告蔡宗良、陸震宇何時拿走洪嘉男的手機？）就是我們離開現場的時候，我叫他們拿去丟掉。」、「（檢察官問：洪嘉男的證件？）是在被告蔡宗良、陸震宇那裡，因為那些我不知道要幹嘛，就拿給他們，叫他們拿去丟。」、「（辯護人問：你剛剛說你們取走被害人的財物後，都丟棄，為何當初要取走他的財物？）就是想要把他的東西丟掉而已。」、「（辯護人問：你們有把他的財物占為己有的意圖嗎？）沒有。」、「（檢察官問：既然據你稱洪嘉男的財物是要拿去丟掉，為何不要你去丟就好，還要分給被告蔡宗良、陸震宇？）因為手機與身分證那些我不知道要丟哪裡，我也不知道要如何處理，我只能把它們丟掉，日常用品一離開現場，我就把他丟了。」、「（檢察官問：那你認為手機、身分證要如何處理？）我也不知道。」、「（檢察官問：你剛剛說搶完財物後，你打洪嘉男一、二下之後，就出去等，所以後來是剩下被告陸震宇、蔡宗良與洪嘉男在屋內？）對。」、「（辯護人問：除了你剛剛講，你取走洪嘉男的物品外，被告蔡宗良與陸震宇走出來時，手上有拿其他東西嗎？）沒有。」、「（辯護人問：你當初拿洪嘉男的東西時，有跟被告陸震宇、蔡宗良說要搶他們東西嗎？）沒有。」等語（見原審卷第208 頁背面至第211 頁背面）。據此，足見吳昶毅在其動手強盜洪嘉男之財物前，並未先行告知被告蔡宗良、陸震宇，亦未與其等有所謀議，其事後將洪嘉男所有之身心殘障手冊、本件行動電話機及身分證交予被告蔡宗良、陸震宇，係囑咐其等將之丟棄，而非出於共同意圖不法之所有而分配犯罪所得贓物之意。參諸本件案內卷證，被告蔡宗良於警詢供稱其取得洪嘉男之身心殘障手冊後，係將之丟棄於臺北市臺北市○○區○○路237 巷10弄2 號附近某處，而未據為己有等情（見同上偵查卷第16頁）；被告陸震宇於警詢供稱其取得本件行動電話機後，將其中SIM 卡抽出後折壞拋棄在臺北市○○區○○路附近，行動電話機則丟棄在華中橋附近之臺北市○○區○○路560 巷內某處，同未據為己有，洪嘉男之身分證則放在家裡，於警方調查時即將之主動交出等情（見同上偵查卷第10頁）。上開被告蔡宗良、陸震宇之警詢陳述，對於被告自己本身犯罪事實有無之證明，屬被告本人之陳述，有證據能力，檢察官又未能舉出其他證據以證明被告蔡宗良、陸震宇仍現實占有本件行動電話機、洪嘉男殘障手冊或吳昶毅強盜所得之其他贓物。基於罪證有疑，有利於被告認定之證據法則，足認被告蔡宗良、陸震宇之所以受領上開贓物，確係出於吳昶毅囑咐丟棄之要求，其等對上開物品之取得，非出於為自己不法之所有之意圖及強盜犯意之聯絡甚明，被告蔡宗良、陸震宇辯稱本件係吳昶毅個人起意強盜洪嘉男之財物，其等就此部分無犯意聯絡及行為分擔，並非無據，應可採信。

六、至被告蔡宗良於警詢時雖供稱：「我們3 人係先打洪嘉男，之後看到洪嘉男從背包拿出手機，我怕他要報警，我就搶走他行動電話，吳昶毅就搶走洪嘉男身上皮包，因怕背包還有其他手機，我們就繼續打洪嘉男」等語（見同上偵查卷第14、15頁）；被告陸震宇於97年9 月28日接檢察官偵訊時供稱：「後來到了案發現場，我就打他，我怕他報警，我們3 人拿了洪嘉男包包及袋子離開現場，回到台北車站，我們再分開把他的東西拿去丟掉，我拿了本件行動電話機，身分證，本件行動電話機已經丟掉，身分證因為怕直接丟棄會被人撿去用，我想要銷燬，還沒銷燬就被抓到。」等情；蔡宗良於同訊問期日供稱：「我跟被告陸震宇情況相同，只是打洪嘉男，離開時把他皮包拿走，要分開拿去丟掉時，我拿殘障手冊」等情（見同上偵查卷第81頁）。然被告蔡宗良上述警詢供述與洪嘉男於警詢、檢察官偵訊指證本件案發經過係其先遭人強盜財物，而後遭毆打之歷程明顯不合（見同上偵查卷第89頁），揆諸刑事訴訟法第156 條第2 項規定，不能以被告蔡宗良上述欠缺補強證據而未能查與事實相符之供詞，而為其不利之認定。再者，細繹吳昶毅於原審之證詞，被告蔡宗良、陸震宇並非與其一同強盜拿取洪嘉男之財物，故被告陸震宇、蔡宗良於檢察官偵訊時所稱其等離開時拿了洪嘉男財物等情，其等真正語意應指吳昶毅事後將強盜所得之洪嘉男身心殘障手冊、身分證及本件行動電話分別交予被告蔡宗良、陸震宇收受，而被告蔡宗良、陸震宇內心或出於擔心洪嘉男報警之考量，乃予以受領。參諸上開相關贓物，除洪嘉男身分證尚由被告陸震宇一時占有外，其餘物件隨後即分別丟棄，已如前述，自不能將被告蔡宗良、陸震宇上述陳述解讀為其等係為自己不法之所有，出於共同強盜之犯意聯絡而參與本件強盜所得贓物之分配。至於吳昶毅將其個人強盜所得之上開贓物分別交予被告蔡宗良、陸震宇受領，係其個人強盜犯罪完成後之事後處分贓物行為，被告蔡宗良、陸震宇對於上開贓物之取得，又非出於為自己不法之所有之意圖及與吳昶毅共同強盜犯意之聯絡。基於前述罪證有疑，利於被告認定之證據法則，本件在缺乏其他積極證據之情況下，不能率認被告蔡宗良、陸震宇係共同意圖為自己不法之所有，基於所謂強盜犯意聯絡，而共同著手實行強盜犯行並於事後參與分贓。另在本件空屋之期間，被告蔡宗良縱然有出手摀住洪嘉男嘴巴及自背後反抓其雙手之行為，被告陸震宇或在旁助勢，其等甚而共同毆打洪嘉男成傷，對於吳昶毅個人出手強盜洪嘉男財物之作為，未予積極防制。然刑法第330條第1項之加重強盜罪，為故意犯，依被告蔡宗良、陸震宇於本件犯罪當時之主觀認知與意欲，僅在於教訓洪嘉男而剝奪其行動自由並予傷害，對於吳昶毅個人臨時起意所實行之強盜行為，已超越其等原先計畫教訓洪嘉男目的之範圍，其等事後受領部分贓物，又非出於不法所有之意圖而參與分贓。而強盜與傷害及妨害自由罪之罪質完全不同，強盜並非實行剝奪他人行動自由及傷害犯罪之必然結果，在無積極證據之情況，本院不能以推定方式，逕認被告蔡宗良、陸震宇對吳昶毅個人一時起意之強盜犯罪有所預見並符其等本意，進而與之犯意聯絡並行為分擔。吳昶毅個人縱有強盜洪嘉男財物之行為，被告蔡宗良、陸震宇因無共同參與實行之意思，即不應負同一之罪責。參諸前開判例意旨，僅應就其等先前謀議教訓洪嘉男之犯意認知之程度與範圍，令負責任，不能以共犯刑法第330條第1項之結夥3人以上加重強盜罪論處。檢察官未查上情，遽認被告蔡宗良、陸震宇共犯刑法第330條第1項之結夥3人以上加重強盜罪，尚有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

七、原審對於上述被告蔡宗良、陸震宇未參與共犯本件強盜犯行之有利事證未詳予勾稽，致誤認被告蔡宗良、陸震宇所為，係犯刑法第330 條第1 項之結夥3 人以上加重強盜罪，有所未當，被告蔡宗良、陸震宇提起上訴，請求改判無罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之瑕疵，爰由本院就原判決關於被告蔡宗良、陸震宇共同加重強盜部分予以撤銷改判。

八、查被告蔡宗良於行為時之精神及意識狀況，經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定結果，認「綜合被告蔡宗良之行為表現及測驗結果，被告蔡宗良除了有智能偏低困難，其情感淡漠、自我中心、似是而非的解讀、缺乏口語及非口語互動能力等特點，也使被告蔡宗良較難適當瞭解及判斷情境。被告蔡宗良於鑑定時之精神狀態異常，情緒表達、人際互動、思考模式及對外界之理解皆異於常人，除智能障礙外亦應鑑別診斷被告蔡宗良是否有精神病之可能，故其行為時應有『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低』之情況」，此有該院100 年7 月1 日北總精字第1000015701號函及所附被告蔡宗良精神狀況鑑定書附於本院卷可稽。據此，被告蔡宗良於共同實行本件剝奪洪嘉男自由犯行時，有因精神障礙或心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情狀，爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。爰分別審酌被告蔡宗良、陸震宇為本件犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐憑，其等僅因不滿洪嘉男曾騷擾被告陸震宇之女性友人，而藉故非法剝奪洪嘉男之行動自由，兼衡被告蔡宗良、陸震宇於原審審理時，已當庭各給付3,000 元賠償洪嘉男行動電話之損失，洪嘉男亦當庭表明此部分願與被告蔡宗良、陸震宇和解，請求予以輕判等情（見原審卷第100 頁），及其等犯罪動機、目的、手段、對於洪嘉男人身自由所生損害程度與犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項、第3 項所之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

九、至被告蔡宗良收受吳昶毅交付之洪嘉男身心殘障手冊後，而將之丟棄，及被告陸震宇收受吳昶毅交付之洪嘉男身分證與本件行動電話機後，將其中SIM 卡抽出後折壞並行動電話機分別丟棄，其2 人上述行為均涉犯收受贓物罪，然此部分事實未據檢察官於起訴書之犯罪事實欄內載明，且與本件被告蔡宗良、陸震宇所犯剝奪他人行動自由罪，係各自獨立之行為，難認有或單純一罪或實質上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從予以審究，爰請檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項、第300 條，刑法第28條、第19條第2 項、第41條第1項前段、第302 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。