臺灣高等法院99年度重上更(三)字第287號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(三)字第287號

上訴人

即被告

黃柏仁

選任辯護人

梁水源 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第228號，中華民國93年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3640、6331、7507、9156號；併辦案號：同檢察署92年度偵字第11463 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、黃柏仁曾因犯持有第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院於民國89年12月2日以89年度易字第624號判處有期徒刑4 月確定，於90年4月25 日易科罰金執行完畢。詎其明知甲基安非他命（檢察官起訴書記載為安非他命，業經蒞庭檢察官於本院前審當庭更正為甲基安非他命）係中央主管明令公告禁止持有、販賣之第二級毒品，竟基於意圖販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年人販入數量不詳之甲基安非他命後，即以電子磅秤、分裝袋加以分裝成小包後，連續於(一)91年12月16日晚上8時許，由黃隆昇先在黃柏仁位於台北市○○○路○段188巷10號2樓住處附近，以公用電話撥打黃柏仁所有0000000000號行動電話聯絡，再至黃柏仁住處門口，以新台幣(下同)1000元之代價，向黃柏仁購得甲基安非他命1包(淨重0.77公克)。(二)92年6月15日凌晨零時許，在其住處以1包1000元代價，販賣甲基安非他命予邱丞逸施用。(三)92年7月16日在其住處以每包1000元代價，販賣甲基安非他命予林文清施用，而從中賺取差價以牟利。嗣黃隆昇、邱丞逸、林文清因施用毒品案件經警查獲，而供出上情，員警循線先於92年1月2日下午6 時許，持搜索票至黃柏仁住處搜索，扣得黃柏仁所有供販賣第二級毒品所用之電子磅秤1台、行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），及預備供販賣毒品所用之分裝袋90個；另於92年6月21日凌晨3時30分許，為警持搜索票前往黃柏仁上揭住處公寓樓下，當場扣得其所持有之甲基安非他命1 包（淨重31.35公克，驗餘淨重31.08公克），再至黃柏仁上揭住處搜得販賣毒品所用之電子磅秤乙台。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面

一、被告黃柏仁之辯護人固主張：證人黃隆昇、邱丞逸、林文清等人於警詢、偵查中之供述，均係被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力。又證人黃隆昇、邱丞逸、林文清等人於警詢之供述，因未全程連續錄音，亦難認具有較可信之特別情況云云（見本院前審更二審卷第71頁反面、第66頁反面至67頁），惟查：

(一)按92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2 項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2 項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院96年台上第4922號裁判要旨參照）。有關證人黃隆昇、邱丞逸、林文清於警詢時有無錄音，經本院前審向製作91年12月17日黃隆昇警詢筆錄之臺北市政府警察局大安分局調取該警詢錄音帶，經該局函覆該錄音帶公乙捲已於91年12月17日以北市警安分刑字第09165489300 號刑事案件移送書隨案移送臺灣士林地檢署在案，此有該局93年12月31日北市警安分刑字第09365612900 號函在卷可稽（見本院上訴卷第132 頁），經本院前審再向臺灣士林地方法院檢察署調取得知，該卷內已無該次警詢錄音帶，亦有該署94年3月8日士檢檔第6176號函附卷足憑（見本院上訴卷第276 頁）。故該警詢錄音帶顯已遺失，並非未為錄音。又證人邱丞逸部分，經本院前審向製作92年6月15 日邱丞逸警詢筆錄之臺北市政府警察局大安分局調取該警詢錄音帶，經該局函覆該警詢筆錄並無錄音，故無法檢送錄音帶，此有該局93年12月28日北市警安分刑字第09365612800 號函附卷足憑（見本院上訴卷第129 頁）。另關於證人林文清部分，觀諸卷附臺北市政府警察局大安分局93年12月29日北市警安分刑字第09365612700號函（見本院上訴卷第127頁），固函謂：有關林文清之詢問，並未有製作錄音帶等語。然依證人謝政安於本院前審審理時證稱：林文清筆錄係伊製作，依當時情形，對於證人訊問有時候會錄音、錄影，但不一定都會錄音、錄影，伊不記得當時有無錄音等語（見本院更㈡卷第202頁）。經比對卷附林文清92年6月21日之警詢筆錄（見第6331號偵卷第30至32頁），其上「案由」欄，確係記載「證人」字樣，顯見林文清並非以「被告」或「犯罪嫌疑人」之身分接受警詢，揆諸上開說明，自不能以該證人之警詢筆錄未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得為證據；又司法警察或司法警察官詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第156條第1項、第100條之2準用同法第100條之1分別訂有明文。又依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。則證人在警詢之陳述如係出於自由意志而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時，未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂證人之警詢供述之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號、92年臺上第6119號判決意旨可參）。

(二)另若法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，如證人於審判外供述與審判中供述相符時，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，則需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況，認為之前供述較為可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍可肯認其證據資格，而作為認定事實之證據。

(1)證人黃隆昇於警詢已坦承毒品係向被告購買等語（見第7507號偵卷第36至37頁），於檢察官偵查時亦為相同之陳述（見第1377號偵卷第19頁），嗣於原審審理詰問時雖改稱：查獲的毒品甲基安非他命是向「林志龍」買的，不是向被告買的，是員警刑求要求伊指認被告，伊並沒說打行動電話給被告，是員警告知「他們在公共電話上有裝監聽器監聽到得知你們聯絡」云云。然此已與證人林志隆（黃隆昇誤為林志龍）於本院前審到庭證稱：伊沒有賣毒品給黃隆昇，且國中以後伊就沒有跟他聯絡過等語（見本院上訴卷第283至284頁）未合。又當時對黃隆昇製作警訊筆錄之承辦員警張文銘並於原審證稱：伊於91年12月17日有製作黃隆昇之警詢筆錄，是黃隆昇在自由意志下之陳述，查獲毒品甲基安非他命1包，是黃隆昇主動告知向黃柏仁購買，如果黃隆昇有提到林志龍（隆），伊等在筆錄就一定會記錄。不可能黃隆昇提及林志龍（隆），而伊等要求他講是黃柏仁。當天查獲時伊等並沒有同事在警車上對黃隆昇有何肢體接觸，在分局時也沒有員警以腳踹黃隆昇，警詢筆錄上的簽名是黃隆昇在自由意志下簽名，伊等不可能在公共電話亭中裝置竊聽器竊錄他人通話，除非要偵辦特定重大案件，於經過法院核准就個人或住宅電話行監聽，對公共電話亭竊聽是不可能的，因該公共電話不是屬特定對象使用。伊等如要對公共電話監聽，要經核准再由電信公司掛線監聽等語（見原審卷第151至158頁）。按證人黃隆昇所持有之毒品究係向「林志龍」所買或向被告所買，對於員警之辦案，要無差別，員警何來動機刑求證人黃隆昇栽贓被告？且證人黃隆昇使用公共電話撥打給被告，既係偶然情形，則員警如何可能早先即預知而對公共電話採取監聽，證人張文銘上揭證詞應屬可採。故縱令黃隆昇警詢未經全程錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂警詢供述之筆錄無證據能力。何況，員警查獲證人黃隆昇持有毒品案件之時，尚未對被告有何偵查作為，亦未對被告監聽，亦據承辦員警張文銘於原審證述在卷（見原審卷第157、158頁），則若非證人黃隆昇主動告知員警被告使用門號0000000000號之行動電話，員警又如何能於警訊之時即得知2 人之通聯記錄，堪認證人黃隆昇警詢之證詞，核與事實相符，自足以採為證據。證人黃隆昇於原審亦證稱其於檢察官偵訊時確實未向檢察官陳稱被員警毆打，且其當時身上沒有傷勢等情（見原審卷第105頁），證人黃隆昇若確有被警刑求，當無可能於偵訊時隻字未提，遲至法院才為此主張，實與常情有違，故證人黃隆昇稱遭警刑求云云，自不足取。足見證人黃隆昇於警詢之陳述，較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，且無非出於自由意志之情形，其於警詢中所陳向被告購買毒品之細節，皆描述詳細具體，並與偵查時所述之內容相符，相較其嗣於原審上揭不一之證詞，應認其於警詢及偵查中之陳述，具有較為可信之特別情況，且該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人黃隆昇於警詢及偵查中所述有證據能力，其於審判中所為證述，為迴護被告之詞，不足採信。

(2)證人邱丞逸於警詢時以犯罪嫌疑人身分坦承：毒品係向黃柏仁購買等語（見第6331號偵卷第34至37頁），而依該警詢筆錄所載，亦可知證人邱丞逸於接受警詢之初，員警已明確告知「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述」，嗣詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印，則從形式上觀之，該警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。雖證人邱丞逸嗣於偵查、原審、本院前審改稱：毒品係向陳俊凱買，是員警強迫伊指證是向黃柏仁買的，警詢時承辦員警謝政安有打伊，製作筆錄之員警朱冠儒則未對伊刑求云云（見第6331號偵卷第103至107頁，原審卷第158至171頁、本院上訴卷第195至196頁）、證人林郁茜亦證稱：警詢時謝政安有打伊先生（即邱丞逸）云云（見本院上訴卷第177、195頁）。然訊據證人謝政安則堅決否認有毆打邱丞逸之情事（見本院上訴卷第195 頁），且證人即負責對邱丞逸製作警詢筆錄之承辦員警朱冠儒亦證稱：邱丞逸的警局筆錄係伊製作的，以一問一答方式製作，伊等沒有刑求邱丞逸，因為沒有此必要，係邱丞逸自己說出來，謝政安沒有打邱丞逸等語（見本院上訴卷第176至178頁）。本院審酌證人邱丞逸、林郁茜2 人為夫妻關係，且其2 人小孩認被告為乾爸，業據證人林郁茜供述在卷（見本院上訴卷第138 頁），其等間彼此關係密切，所為證言難免有偏頗迴護被告之虞。何況，證人邱丞逸嗣於檢察事務官訊問時亦未提及遭警刑求之事，僅稱是警方叫其說向被告買10幾次毒品（見第3640號偵卷第167、168頁），亦查無其他證據（如驗傷診斷書）以資佐證，自難遽予採信，是有關邱丞逸在警詢中被刑求之說，尚屬不能證明，應不足採。經審酌上開警詢筆錄，其製作時間與本件案發時間相距較近，較無瑕斟酌彼此間之利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，且無非出於自由意志之情形，其於警詢中所陳向被告購買毒品之細節，皆描述明確詳實，核與證人林文清於檢察事務官訊問時證稱：伊看過黃柏仁賣甲基安非他命給邱丞逸，是在黃柏仁家看到的，有看過好多次等語相符（見第6331號偵卷第72頁），證人邱丞逸於警詢之陳述既係出於自由意志而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令員警對其詢問時，未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，揆諸上揭最高法院判決意旨，仍難謂其警詢供述之筆錄無證據能力。且證人邱丞逸警詢之供述，相較其嗣後迴護被告之詞，應認其於警詢中之陳述，具有較為可信之特別情況，且該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人邱丞逸於警詢所述有證據能力。

(3)證人林文清於警詢係以證人身分證稱：被告黃柏仁被查獲之毒品，係伊陪同前往台北縣汐止市○○○路郵局前向一名年約40歲綽號「阿秀」女子購買的等語（見第6331號偵卷第30至32頁），嗣於檢察事務官詢問時亦證稱：有於92 年7月16日在黃柏仁住處施用安非他命，安非他命係以1000元向柏仁購買，伊有看見黃柏仁向「阿秀」買安非他命等語（見第6331號偵卷第70至78頁）。其嗣於原審時雖改稱：以前講的都是騙人，是被員警逼的，伊的安非他命是向綽號「小熊」買的，「阿秀」是伊隨便掰的，都是為了要脫罪云云（見原審卷第116至123頁），惟經本院審酌上開證人林文清警詢及偵查中筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶較為清晰，且較無暇斟酌利害關係或勾串而為不實陳述、迴護之詞，堪認證人林文清於警詢、檢察事務官詢問之陳述，均具有較為可信之特別情況，且該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人林文清於警詢及檢察事務官詢問時所述有證據能力。

二、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之證述，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。

三、又本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告黃柏仁矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣甲基安非他命給黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水或其他人，黃隆昇是因他有竊盜摩托車，伊報警抓他，他對伊有成見；伊並不認識高清水；伊與林文清間有些小恩怨，他喜歡伊前妻，伊與前妻於97年10月協議離婚；邱丞逸在警詢時被警刑求，警察是在樓梯間查到甲基安非他命，並不是伊的，伊不知道是誰的，伊也沒有向「阿秀」買毒品，當天去找「阿秀」是要還她買摩托車的錢，扣案的電子磅秤是朋友留下來的，分裝袋是媽媽服藥用的，與販賣毒品無關云云。經查：

(一)被告販賣毒品予黃隆昇之部分

1.證人黃隆昇於91年12月16日晚間9時許因持有毒品甲基安非他命，經警在被告住處附近之臺北市南港區○○○路○段190號前查獲之事實，業據證人黃隆昇於警詢及查獲本案之員警張文銘於原審證述在卷（見第1377號毒偵卷第4至5頁、原審卷第150至158頁），互核相符。而證人黃隆昇經警查獲後即於警詢供出：毒品甲基安非他命係於91年12月16日當晚，伊在被告住家附近使用公共電話打0000000000給被告，表示要向他購買1 千元甲基安非他命，被告說他人在外面，後來他回家，伊才到他家樓下大門口與他交易購買毒品，購得毒品後欲離去時在路口，為警發現而當場在伊身上起出毒品等語（見第7507號偵卷第36頁）；於偵查時亦供承：員警於12月16日在伊身上查獲之安非他命，那是向被告買的等語（見第1377號偵卷第19頁），又查門號0000000000之行動電話與裝設在被告住家附近即臺北市○○街339巷3弄1號之00000000號之公共電話，確實於91年12月16日當晚8時14分、8時41分有通聯之事實，此有遠傳電信公司92年5月8日檢送之通聯紀錄（見第7507號偵卷第14、15頁）及中華電信股份有限公司臺北東區營運處服務中心92年9月8日函暨檢送之用戶基本資料附卷可稽（見第7507號偵卷第85至88頁）。至門號0000000000之行動電話雖為顏德龍申請，然為被告使用之事實，亦據證人顏德龍證述無訛（見第7507號偵卷第59、60頁），並有經警自被告住處扣案之門號0000000000之行動電話1 具（含SIM 卡）可資佐證。是證人黃隆昇所證交易毒品甲基安非他命之聯絡情節，核與通聯紀錄相符。另證人黃隆昇於91年12月16日為警查獲時，因施用第二級毒品即遭臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第1364號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1377號為不起訴處分確定，亦有證人黃隆昇之本院被告前案紀錄表及該不起訴處分書附卷可憑（見本院更㈡卷第90至100頁、第126頁）。此外，證人黃隆昇於91年12月16日為警查扣之晶體1包經送驗結果，成分為毒品甲基安非他命，淨重0.77公克乙節，亦有臺北市政府警察局92年3月14日北市鑑毒字第1261號鑑驗通知書1件附卷可稽（見第7507 號偵卷第18頁），核與黃隆昇上揭證詞悉相符合。益徵證人黃隆昇確有向被告購買甲基安非他命供己施用。證人黃隆昇嗣於審理中作證時翻異前詞，顯係迴護被告之詞，殊難採信，故被告販賣甲基安非他命予黃隆昇之事實，應堪認定。

2.被告之辯護人於本院前審聲請調查自黃隆昇扣案甲基安非他命有無被告之指紋，惟查本院前審業於94年2月17日將甲基安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（見上訴卷第278 頁），且案發迄今已逾9 年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。

3.被告雖辯稱：黃隆昇是因他有竊盜摩托車，伊報警抓他，他對伊有成見云云。惟證人黃隆昇於91年12月16日為警查獲後即供出向被告購買毒品之細節，而依證人黃隆昇之本院被告前案紀錄表所載，其於92年11月間始因竊盜案件經臺灣基隆地方法院檢察署以92年度偵字第3770號偵辦，顯然被告上揭辯解，核與事實不符，無足採信。

(二)被告販賣甲基安非他命予邱丞逸之部分

1.證人邱丞逸如何於92年6月15 日凌晨至被告住處購買甲基安非他命，且於購得甲基安非他命後，甫自被告住家離開，隨即於幾分鐘後即於92年6月15日凌晨0時30分許，在臺北市○○區○○街80巷口經警查獲持有毒品甲基安非他命1 包等情，業據證人邱丞逸於警詢證述屬實（見第3640號偵卷第60至63頁），核與證人林文清於檢察事務官訊問時證稱：伊看過黃柏仁賣安非他命給邱丞逸，是在黃柏仁家看到的，有看過好多次。還有一些伊不知道名字的人等語（見第6331號偵卷第72頁）、於偵查時證稱：伊跟黃柏仁很熟，知道他有在賣安非他命等語（見第6331號偵卷第125頁）。

2.證人邱丞逸嗣於偵訊、原審中翻異前詞改稱毒品並非向被告所買，於原審檢、辯詰問時對於當天到被告家的始末證稱：當天伊去找被告3次，因為被告是伊小孩乾爹，說要買奶妢、衣服給將出生的小孩，晚上6、7點，伊就打電話給他，他人在家，並稱要趕著出去，後來伊到他家時撲空，伊就在他家附近打電話聯絡他，他稱他在汐止釣蝦場，伊就與伊太太到釣蝦場去找他，他說還要釣蝦1、2個小時，要伊1、2小時再打電話給他，伊和太太就離開釣蝦場，回汐止住處。大約是凌晨再去被告家，在途中打電話給被告說要去找他，他稱好。到被告家後，因他東西還沒有買，要伊改天再來拿，伊就離開他家，後來才被員警查獲的云云（見原審卷第164 至166 頁）。細鐸證人邱丞逸上揭證詞，其為了要拿還未出生的小孩用品，接連漏夜去找被告，先是在被告已告知要出門的情況下，仍然前往被告家，果真撲空，接著，證人與被告聯絡後，又載著大腹便便的女友騎機車到釣蝦場，再遭被告回應「還要釣蝦1、2小時」而無果，返回家中，第3 次，則是在凌晨深夜再為了小孩用品前往被告家中，雖然途中已經與被告聯絡，到被告家時又因為被告未準備好物品而無功折返，證人邱丞逸的嬰兒既還未出生，何須為了拿嬰兒用品漏夜載著大腹便便的女友連翻奔波於途，急迫至如此地步，甚且，最後找到被告還遭回應「東西還未準備好」，而無功折返，證人邱丞逸之證詞殊悖於常情，顯難採信。

3.證人邱丞逸另於原審證稱：自離開汐止釣蝦場返家，迄1、2小時後再去找被告期間都沒有與被告聯絡，只有前往被告家途中打通電話云云。然查，證人邱丞逸案發當時使用之行動電話號門號為0000000000號，當天被警查獲前都是其在使用，亦據證人邱丞逸於原審證實，而依通聯記錄所示，證人邱丞逸當天晚間除9時27分、9時55分曾接到被告電話外，自11時26 分起迄翌日0時19分止，證人邱丞逸與被告之住家電話有9 通的通聯記錄，且證人邱丞逸為受話方，此有和信電訊股份有限公司92年7月24 日檢送之通聯紀錄在卷可稽（見第3640號偵卷第144至145頁），是證人邱丞逸上揭所證通聯情形已與客觀事實不符。再依通聯紀錄所示，證人邱丞逸與被告於當晚查獲前以電話聯繫頻繁，且均是被告發話給證人邱丞逸，以此事實以觀，被告焉有可能「急著聯絡證人邱丞逸贈與小孩用品，待邱丞逸到達再告知東西還沒準備好」之理？顯見證人邱丞逸於偵訊、原審中翻異前詞所述情節，顯不可採，稽之其與被告2 人先前聯繫頻繁、隨後證人邱丞逸果到被告家中，甫從被告家中離開未久即因持有毒品經警查獲等情節，證人邱丞逸於查獲後證稱毒品是向被告所買乙事，應認屬實。何況，證人邱丞逸於92年4 月間因施用第二級毒品，業經臺灣士林地方法院以92 年度毒聲字第526號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第111 號裁定不起訴處分確定，此有證人邱丞逸之本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院更㈡卷第103至114頁），益徵證人邱丞逸確有施用毒品之習慣，即有向被告購買甲基安非他命供己施用之必要。故被告販賣甲基安非他命予邱丞逸之事實，堪予認定。

4.至被告之辯護人於本院前審聲請調查自邱丞逸查扣之甲基非他命有無黃柏仁之指紋，惟查本院前審業於94年2月17 日將甲基安非他命函送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果呈現紋線不清無法鑑定情形（見上訴卷第278 頁），且案發迄今已逾6 年之久，更難期待有清晰紋線堪予鑑定，故無查驗之必要。

(三)被告販賣甲基安非他命予林文清之部分

1.被告如何於上揭92年7月16日在其住處販賣毒品甲基安非他命予林文清，林文清並在被告住處施用之事實，迭據證人林文清於警詢、檢察事務官及檢察官訊問時供述在卷（見92年度偵字第6331號偵查卷第30至32頁、第70至78頁、第121至129頁），證人林文清於偵訊時更詳稱：伊從4年前開始向被告買毒品，都在被告住處購買，每次買1 千元左右 (此部分尚無證據證明之，詳如後述)，他家有3個房間，還有1個貯藏室，被告媽媽與弟妹睡1間，被告自己睡1間，還有1個房間是空的，伊在空的房間施打毒品，被告並把毒品放在貯藏室或他媽媽的房間，伊看過被告用電子秤秤過甲基安非他命，並用分裝袋來分裝甲基安非他命等語（第6331號偵卷第72至74頁、第127頁）。若證人林文清未曾向被告購買毒品後逕在被告住處施用，並看過被告分裝毒品之事實，何能如此清楚陳述，是其上揭偵訊之證詞應堪採信。參以證人林文清於原審93年7月19日之審理庭具結證稱被告並無販賣甲基安非他命而為虛偽陳述，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以林文清涉犯刑法第168 條偽證罪予以提起公訴，並經臺灣士林地方法院以93年度訴字第768號判處有期徒刑10 月，再經本院以94年度上訴字第2001號判決上訴駁回確定，此有該二份判決書附卷可稽（見本院更㈡審卷第159至162頁），是被告販賣甲基安非他命予邱丞逸之事實，亦堪予認定。

2.又證人林文清曾於88、89年間因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第125號、89年度毒聲字第1619號裁定觀察、勒戒，並因無繼續施用傾向經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88 年度少連偵字第8號、88年度毒偵字第1179號為不起訴處分，復於92年間因施用第二級毒品，經同法院以92年度毒聲字第305號裁定強制戒治，並經該院以92年度簡字第362號判處有期徒刑3月確定，於93年4月8日執行完畢，此有證人林文清之本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院更㈡卷第117至120頁），可見證人林文清係慣於施用毒品之人，且被告販賣甲基安非他命予林文清之事實，亦據林文清於偵訊中證稱甚詳，證人林文清於原審審理中改稱被告並未販賣乙節，應係迴護被告所為，不足採信。

3.被告雖辯稱：伊與林文清間有些小恩怨，他喜歡伊前妻云云。惟依被告於偵訊時自承：92年6月21 日伊和林文清喝酒回來，林文清經常在伊家過夜，伊與林文清是鄰居，從小就認識了等語（見第6331號偵卷第55至57頁），顯見被告與林文清確有長久友好之交情，難認其等間有何恩怨。故被告上揭辯解僅係畏罪卸責之詞，無足採信。

(四)被告於92年6月20日晚間11 時許，由林文清陪同至臺北縣汐止市○○○路郵局前向綽號「阿秀」之女子販入毒品甲基安非他命1 包，返回住處時，適臺北市政府警察局員警據報持搜索票前往搜索，被告見狀，乃將持有之毒品丟到位於臺北市南港區○○○路○段188巷10號住家之公寓樓梯間，經警搜索扣案等情，業據證人林文清迭於警詢、偵訊證述在卷（見第6331號偵卷第31、32頁、第74至76頁、第126至127頁），核與證人即承辦員警謝政安於原審所證述查獲情節相符（見原審卷第110至114頁），且有原審搜索票及臺北市政府警察局大安分局92年6月21 日搜索筆錄等件影本在卷可稽（見第6331號偵卷第16、17頁）。另扣案之晶體經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重31.35公克，取0.27公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.08公克，亦有內政部警政署刑事警察局92年7月29日刑鑑字第0920131494號鑑驗通知書1件附卷可佐（見第6331號偵卷第93頁），足認被告販入持有者確為第二級毒品甲基安非他命。至證人林文清於原審雖翻異前詞，改稱：查獲的毒品並非被告買來的，是伊前幾天藏在樓梯間的，藏的很隱密，之後再發簡訊給謝政安小隊長想要讓他撲個空，結果卻讓小隊長找到毒品云云，然據證人即謝政安小隊長對於查獲過程於原審證稱：當日是得到林文清簡訊之線報稱被告買到毒品，所以伊等才到其住處外埋伏，凌晨3 時半許，看到被告及林文清一起回來，伊等就上前，被告看到伊等從對面騎樓衝出，就在大門外出手把1 包七星香煙盒往騎樓裡面丟。伊確認當時該七星香煙盒是被告丟出的，因伊等一直注意被告的動作，被告當時另1手是提著1瓶高梁酒等語（見原審卷第110至114頁），足證毒品原為被告持有，並非藏在樓梯間。再稽之本案毒品安非他命淨重達31.35公克，價值不菲，證人林文清豈會將安非他命藏置於一般公眾得出入之樓梯間？至92年6月21 日被告與林文清被逮捕時所扣案之電子秤1台及香煙盒1個經化驗結果，未發現可資比對之指紋，另扣案安非他命1 包包裝袋，經化驗結果所顯現之指紋，均因紋線不清，無法比對，固有內政部警政署刑事警察局94年刑紋字第0940032180號、第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見本院上訴卷第277、278頁），亦不能證明該等證物非屬被告所有。再者，持有或販賣毒品刑罰極重，證人林文清果真知悉毒品放在樓梯間，必當汲汲於規避員警追查，焉有故意發簡訊告知謝政安小隊長之理？證人林文清於原審中所稱上揭更異之情，僅係迴護被告所為，核非事實，無足取信。何況，證人林文清因在原審93年7月19日之審理庭具結證稱被告並無販賣甲基安非他命而為虛偽陳述，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以林文清涉犯刑法第168條偽證罪予以提起公訴，並經臺灣士林地方法院以93年度訴字第768號判處有期徒刑10月，再經本院以94年度上訴字第2001號判決上訴駁回確定，此有該二份判決書附卷可稽（本院更㈡審卷第159至162頁），足見扣案之毒品乃被告販入之事實，應堪認定。至被告之辯護人於本院前審爭執七星煙盒尚無被告指紋，非被告所有，然員警確有於被告住處1樓樓梯口間地上查獲安非他命淨重達31.35公克，且有被告與煙盒現場照片影本為證（見第6331號偵卷第45至46頁），警方並無在現場將甲基安非他命置入煙盒之必要性，故辯護人此部分主張，無足為有利被告之認定。

(五)此外，復有自被告住處查獲之販賣毒品用之電子磅秤2台、預備販賣毒品用之分裝袋90個扣案可資佐證，被告雖辯稱分裝袋係其母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，而黃隆昇、邱丞逸、林文清向被告購買毒品均以分裝袋包裝，故扣案分裝袋核與被告分裝毒品後再販賣之事實相符，應認係被告預備販毒安非他命所用。審諸販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價，亦隨著雙方關係之深淺、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件依證人林文清於偵訊證稱：伊看過被告用電子秤秤過甲基安非他命，並用分裝袋來分裝甲基安非他命等語（見第6331號偵卷第127頁），顯然被告將甲基安非他命用電子秤過後再分裝出售，且被告販賣予黃隆昇、邱丞逸、林文清等人之價格均不相同，被告顯然係依上揭因素而機動調整其售價，以賺取利益。何況，被告與黃隆昇、邱丞逸、林文清等人尚非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，而供其等取得甲基安非他命之理。

(六)綜上所述，被告上揭辯詞，均係畏罪卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、法律修正後之比較適用

(一)被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行，就毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，僅罰金刑修正從新台幣7百萬元提高為新台幣1千萬元，經比較新舊法，應以舊法即行為時之規定較有利於被告。

(二)被告行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

(1)毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，有併科罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。

(2)刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯。

(3)刑法第47條累犯之規定，第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法累犯之要件已有限縮，自屬法律有變更，但經比較新舊法，被告均係累犯，是修正後刑法關於累犯之規定，並無較有利於被告之情形。

(4)綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，修正前刑法之規定較有利於被告，故爰一體適用修正前之刑法論處。

三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄所載犯罪及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本罪連續犯之行為終了，係在有期徒刑執行完畢後5年內再犯，仍應成立累犯（最高法院33年上字第1577號判例意旨可參），並依法遞加重其刑。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查、(一)被告於91年12月16 日販賣安非他命予黃隆昇之時間，原判決書第3頁倒數第8 行記載為92年12月16日，容有錯誤；(二)公訴人起訴如後述(即不另為無罪諭知部分)，因僅對向犯即購買毒品之黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水等人於警詢或偵查中之證詞，並無其他補強證據證明之，原判決對被告逕以論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨以本案因大安分局謝政安刑求逼供，要上開證人陳述向被告購買甲基安非他命，故這些證人在警訊中的陳述沒有證據能力，且警方沒有在被告身上查獲毒品，並沒有直接積極證據可以證明被告有販賣毒品之事實云云，指摘原判決不當。然尚無積極證據足資證明證人謝政安有對證人刑求要求證人陳述向被告購買甲基安非他命之事，且上開證人在警訊中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自可採為證據，已如前述，至未在被告身上查獲毒品，尚不能反證其沒有販賣第二級毒品之犯行，被告上訴猶執前詞否認犯行，為無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌販賣毒品危害國民健康，且擾亂社會治安，乃普世嚴重之社會問題，被告僅為圖得不法利益販賣毒品，對社會危害甚鉅，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數、人數、所得財物，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重31.08公克），為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定沒收銷燬之。毒品外包裝之塑膠袋1 個，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦屬供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係刑法第38條第1 項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義（最高法院93年度台上字第2948號判決採同見解）。本案扣案之電子磅秤2台乃被告所有並供販賣毒品之工具；另扣案被告所有行動電話(含SIM卡1張)1支，乃被告所有供販賣甲基安非他命予黃隆昇時接洽交易時、地、內容之工具，亦據說明如前，係被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至於扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為顏德龍所申請，且其陳稱係供黃顏素卿女兒使用而申請，不知道為何會變成黃柏仁在使用等情，業據證人顏德隆證述在卷（見第7507號偵第59頁），被告亦供稱；0000000000 的SIM卡是顏德龍要讓伊母親使用的，顏德龍是伊舅舅，他並沒有要讓伊使用等語（見本院更二審卷第54頁反面），從而，既無證據足認顏德龍有將上開SIM卡贈予被告所有之意，難認係被告所有之物，無從併依上揭條例第19條第1項沒收，附此敘明。另扣案之分裝袋90個，被告雖辯稱係伊母親分裝藥物所用云云，惟分裝袋多達90個，且係自被告住處搜得，被告並於扣押物品目錄表「所有人／持有人／保管人」欄簽名，應認係被告預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院93年度台上字第2190號判決採同一見解）。被告分別販賣毒品予黃隆昇、邱丞逸、林文清所得共計3000元亦應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。另扣案之行動電話1具（含門號0000000000號之SIM卡），並無證據證明被告曾使用該行動電話與他人交涉買賣毒品，即無證據證明該行動電話為被告販賣毒品之工具，爰不宣告沒收，併此敘明。

五、公訴意旨及移送併辦意旨：另以被告復基於同前販賣毒品之概括犯意，連續於(一)91年11月間以每包1000元至2000元不等之代價，在其住處前販賣毒品甲基安非他命予林慶釧3次；(二)於91年12月13日下午3時許，在其住處以每包1500元之代價，販賣甲基安非他命予黃隆昇乙次；(三)92年5月初起至同年6月15日凌晨零時，在其住處以每包1000元之代價，販賣甲基安非他命予邱丞逸10多次；(四)自88年間某日起至92年8月間某日止，在其住處以每包2000元至3000元不等之代價，販賣甲基安非他命予林文清多次；(五)自92年4月間起至93年4月間止，在其住處以每包500元或800元之代價，販賣甲基安非他命予高清水7次(即併辦部分)，因認被告此部分亦涉有連續販賣第二級毒品罪嫌云云。惟訊據被告黃柏仁堅決否認有此部分犯行。經查：

(一)公訴人認被告涉有上開販賣毒品予林慶釧之犯行，主要係以林慶釧於警詢之供述為據。惟證人林慶釧雖於警詢中證稱：最近1次是在92年1月28日凌晨吸食安非他命，吸食的安非他命是向被告以1包售價1千元購得，伊是撥打被告0000000000號行動電話聯絡交易云云（見第3640號偵卷第18、19頁），然臺北市政府警察局大安分局向遠傳電信股份有限公司調閱被告使用之上揭行動電話92年1月28日當日雙向通聯紀錄結果，並未查得證實有通聯之事實，此有臺北市政府警察局大安分局92年6月23日函在卷可稽（見第3640號偵卷第35、36頁），該局雖認「因林慶釧與黃嫌聯絡均使用公用電話，因此通聯紀錄並無法顯示受話方紀錄」，然此已與證人林慶釧於警詢所稱係撥打被告之0000000000號行動電話聯絡交易等語不符，且未有證據證明林慶釧及被告均使用公用電話，以致不能認定其等雙方有通聯紀錄之事實，何況，證人林慶釧於檢察事務官詢問時，即堅稱並未向被告購買安非他命，是員警指明被告名字要其說的等語（見第3640號偵卷第89、90頁），事後證人林慶釧迭經原審傳、拘均無著，稽之林慶釧警詢供述之原因是因持有失竊身份證經警查獲，於警詢中再供出向被告購買毒品，斯時警方既未偵查林慶釧涉嫌施用毒品，亦未偵查被告販賣毒品予林慶釧，林慶釧如何會主動供述此等事實，甚有疑問，是林慶釧警詢所供是否事實，因未有其他事證相佐，難以採信，被告此部分被訴犯罪事實，尚屬不能證明。

(二)按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據 (最高法院99年度台上字第6303 號判決意旨參照)。經查，上開公訴意旨及併案意旨指訴被告涉有販賣毒品之事實，對向犯即購買毒品之證人黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水等人固於警詢或偵查中陳述有向被告購買毒品等情，惟公訴人並無再舉補強證據證明之，而證人陳俊凱雖於警詢陳稱：被告有販賣安非他命等語，及證人林文清於檢察事務官詢問時供稱：伊看過他（即被告）賣安非他命給一些伊不知道名字的人，於偵查中證稱：伊跟被告很熟，知道他有在賣安非他命各等語，然證人陳俊凱、林文清並未明確證述其於上開時間確有見聞過上訴人販賣毒品甲基安非他命予黃隆昇等4人之事實，自難僅據其2人之泛泛說詞，而作為證人黃隆昇等4人所述上開犯罪事實（即被告於前述時間販賣甲基安非他命予其4人）之補強證據。又證人高清水雖供稱其係透過陳俊凱向上訴人購買毒品甲基安非他命，但此已為證人陳俊凱所否認，縱認屬於對向共同正犯之高清水、陳俊凱之證述一度合致，依前揭判決意旨說明，仍難謂足以作為其等所陳述之被告販賣甲基安非他命犯罪事實之補強證據。參以起訴書所載，公訴人僅泛指被告自何時起至何日止，以每次2000元至3000元不等之代價，販賣毒品多次，就被告販賣毒品之時間、次數及金額均未明確，被告否認有上開販賣毒品之犯行，而黃隆昇等4 位證人嗣後亦否認有向被告購買毒品，則被告究有無如公訴人所指訴之上開犯行，已難查考，是上開公訴人指訴部分，僅係對向犯即購買毒品之證人黃隆昇、邱丞逸、林文清、高清水等人於警詢或偵查中陳述有向被告購買毒品等情，尚無補強證據證明之，依罪疑唯輕，即應為有利於被告之認定，是此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告販賣毒品予高清水部分（即檢察官函請併案審理之92年度偵字第11463 號案件），雖未據起訴，惟公訴人移送併辦意旨認與起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。