臺灣高等法院100年度重上字第771號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第771號

上訴人

圓方創新股份有限公司

法定代理人

徐翊銘

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

曾憲忠律師

被上訴人

項銓平

訴訟代理人

李宗瀚律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

沈臨龍

訴訟代理人

郭宗麒

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年9月16日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第964號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年7月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）法定代理人原為劉燈城，嗣變更為沈臨龍，業據沈臨龍具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

㈡按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款規定「請求之基礎事實同一者」，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院90年度台抗字第2號裁定同此見解。本件上訴人於原審主張代位被上訴人項銓平向被上訴人合作金庫終止渠等間於民國97年5月30日所簽訂之不動產信託契約（下稱系爭信託契約），並請求被上訴人合作金庫應將被上訴人項銓平所有坐落臺北市○○區○○段2小段306、323地號2筆土地所有權及其上1600、1601建號，門牌號碼為臺北市中山區○○○路107巷10號1至4層及地下層所有權（下稱系爭不動產），於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有後，被上訴人項銓平應將系爭不動產之所有權移轉登記為上訴人所有。於本院審理時，追加備位之訴，依民法第226條給付不能之法律關係，請求被上訴人項銓平應給付上訴人新臺幣（下同）8,400萬元，核上訴人追加之備位之訴與原訴之主要爭點有其共同性，均係基於上訴人與被上訴人項銓平間關於系爭不動產買賣契約履行，及系爭信託契約與系爭不動產買賣契約之履行，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟之攻擊、防禦方法及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，核屬請求之基礎事實同一。依上開規定，應予准許。

二、上訴人主張：被上訴人項銓平於98年11月20日將系爭不動產信託登記予被上訴人合作金庫。嗣上訴人與被上訴人項銓平簽訂土地買賣契約（下稱第一份買賣契約），購買系爭不動產，並約定總價款2億3,300萬元，付款方法為簽約款8,400萬元及交地款（即尾款）1億4,900萬元（第3條），尾款由上訴人向銀行貸款支付（第4條），該買賣契約第5條「產權移轉」並約定：「雙方應於備證款付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予雙方指定之地政士專責辦理」，因該買賣契約並無備證款及完稅款之約定，被上訴人項銓平應於上訴人完成給付簽約款後，即備齊系爭不動產過戶文件以辦理所有權移轉登記，俾利進行後續尾款之交付，且因系爭不動產有信託登記，故被上訴人項銓平應先行將系爭信託契約終止，回復所有權登記為項銓平，再將所有權移轉登記予上訴人，然上訴人簽約時即已依第一份買賣契約給付被上訴人項銓平簽約款6,000萬元，嗣於99年2月8日再給付2,400萬元。惟被上訴人項銓平自收受簽約款迄起訴時已逾6個月，期間除未終止系爭信託契約外，亦未提供系爭不動產所有權移轉登記文件予上訴人辦理，致損及上訴人權益，乃代位被上訴人項銓平終止與被上訴人合作金庫就系爭不動產之信託關係，以本件起訴狀繕本送達被上訴人合作金庫作為終止信託之意思表示，被上訴人合作金庫應將系爭不動產信託登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有後，被上訴人項銓平應將系爭不動產之所有權移轉登記為上訴人所有。如因系爭信託契約第2條約定，被上訴人項銓平不得再自行處分系爭不動產，被上訴人項銓平已給付不能，上訴人自得依民法第226條第1項規定，請求被上訴人項銓平給付8,400萬元損害賠償。原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並追加備位之訴，聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人合作金庫應將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有。⒊被上訴人項銓平應將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人所有。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人項銓平應給付上訴人8400萬元，及自101年1月4日上訴理由狀繕本送達被上訴人項銓平之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人項銓平則以：㈠被上訴人項銓平與上訴人雖於99年1月27日，固就系爭不動產簽訂第一份買賣契約，約定被上訴人項銓平應將其所有之系爭不動產讓售上訴人，然第一份買賣契約除有眾多條文規定不完備，例如：上訴人與被上訴人項銓平於第一份買賣契約，未約定備證款，然第一份買賣契約第4條第1項第1款、及第5條第1項規定仍一再出現「備證款」等文字，導致上訴人與被上訴人項銓平就契約各該條文之解釋多所歧異，且欠缺「不動產買賣交易安全之保護機制」等缺失，故上訴人與被上訴人項銓平乃另委由中信房屋股份有限公司（下稱中信房屋公司）為兩造辦理系爭不動產買賣相關事宜，並經被上訴人項銓平之代理人李祥剛與上訴人法定代理人徐翊銘曾親至中信房屋公司寧波加盟店洽談簽約事宜，在雙方洽談長達4、5個小時之久後，最後兩造除就系爭不動產之買賣簽訂第二份買賣契約（編號為中信房屋L0000000號）及房屋交易安全契約（下稱交易安全契約）外，亦連同另外之「臺北市○○區○○路2小段796等地號之土地」、及「臺北市○○區○○段386地號土地」等不動產買賣一併締約，此有中信房屋公司之仲介蔡佩君及被上訴人項銓平之代理人李祥剛可證，是第二份買賣契約絕非上訴人主張之僅係磋商文件，故系爭不動產買賣應悉依第二份買賣契約及交易安全契約履行，上訴人主張依第一份買賣契約第3條及第5條第1項請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產，實無理由。又依第二份買賣契約第3條約定：「價款支付方式：……買賣價款分3期支付，其方式如下：第1期：簽約備證：甲方（即上訴人）應支付8400萬元（契約記載5400萬元，應為筆誤，兩造並無變更前契約簽約款8400萬元之意），本期價金甲方以□現金□即期支票壹次付清，同時簽發與尾款同額指定乙方（即被上訴人項銓平）為受款人之『禁止背書轉讓』本票乙紙交付特約地政士保管，以作為擔保（俟尾款付清時即應返還該本票予甲方），乙方則將所有之土地及建物權狀正本交由特約之地政士保管…本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋交易安全專戶內」，準此，被上訴人項銓平將系爭不動產過戶予上訴人，係以「上訴人將8,400萬元之簽約備證款存入系爭不動產之交易安全專戶」、「上訴人簽發票據金額為1億4,900萬元，且指定被上訴人項銓平為受款人之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管」為「必要條件」，惟上訴人既未將8,400萬元之簽約備證款全部存入系爭不動產之交易安全專戶，亦未簽發「票據金額為1億4,900萬元、且指定被上訴人項銓平為受款人」之本票乙紙，並將該本票交付特約之地政士保管，故上訴人請求被上訴人項銓平將系爭不動產移轉登記於伊，實無理由。㈡上訴人雖主張第二份買賣契約與交易安全契約未載明簽約日期，該2份契約並非契約正式文件，僅係磋商文件耳，然契約簽約日期是否填載，原非契約成立或生效要件，況上訴人另向訴外人李祥剛購買臺北市○○區○○路2小段796等地號之土地，其與訴外人李祥剛簽立土地買賣契約書，該份契約與第二份買賣契約亦均未填載簽約日，然上訴人仍執該份未填載簽約日期之契約，對訴外人李祥剛提起民事訴訟主張權利，足見上訴人主張第二份買賣契約未載明簽約日期，並非契約正式文件等語，與契約法不符，亦自相矛盾。況被上訴人項銓平先前致函上訴人請求上訴人將未付價金1億9,750萬元儘速存入系爭不動產交易安全專戶時，上訴人亦僅表示：「…台端所稱於收到本公司簽約款8,400萬元整後，將簽約款中之4,850萬元整以匯款方式退還本公司乙事，誠與事實不符……」等語，上訴人亦未否認第二份買賣契約之法律效力及上訴人依約應將系爭不動產交易尾款存入交易安全專戶。嗣於原審99年10月14日言詞辯論時，上訴人亦主張：「〔對於被證1、2（即第二份買賣契約及交易安全契約，下同）為正式文件，是否有爭執？）『沒有爭執』，上訴人有簽立被證1 、2，但雙方沒有依照被證1、2履行，而是依原證3（即第一份買賣契約）履行……」等語，此時上訴人以第二份買賣契約及交易安全契約雖係正式文件，但兩造於簽訂契約後，已另行合意仍依第一份買賣契約履行為由，主張被上訴人應將系爭不動產過戶於伊，上訴人之主張顯有自相矛盾之虞，縱認被上訴人項銓平抗辯不可採，然上訴人既主張第二份契約係正式文件，但上訴人與被上訴人項銓平已另行合意仍依第一份買賣契約履行，自應舉證證明該合意存在。㈢按第二份買賣契約及交易安全契約所以約定買賣價金應存入履約保證專戶，其目的在於出賣人收受買賣價金後捲款潛逃或陷於無資力，而無法履行將系爭不動產移轉登記並交付之上訴人義務時，買受人仍得自履約保證專戶取回其已支付之價金，故買賣價金應存入履約保證專戶實係為保障上訴人之權利，上訴人要拋棄其依第二份買賣契約及交易安全契約得享有之權利，被上訴人項銓平自無意見，但第二份買賣契約第3條既規定上訴人要先付清簽約備證款、清償尾款、交付本票，被上訴人項銓平始負有將系爭不動產移轉登記並交付予上訴人之義務，亦係為保障被上訴人項銓平之權益，被上訴人項銓平從未表示拋棄第二份買賣契約第3條之權利，至系爭交易之實際履約過程，未依第二份買賣契約之規定將簽約備證款8,400萬元存進兩造約定之履約保證專戶，並非因被上訴人項銓平之指示或兩造另行合意，自不得作為簽訂第二份買賣契約後另行合意依第一份買賣契約履行之證據。㈣縱依不存在之第一份買賣契約第5條第1項亦僅規定：「雙方應於備證款付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所需檢附之文件書類備齊，並交予『雙方指定之地政士』……」，並非約定被上訴人項銓平應逕將系爭不動產移轉登記予上訴人、或將移轉登記所需檢附之文件交付上訴人，遑論上訴人既否認第二份買賣契約及交易安全契約之效力，又何來「雙方指定之地政士」存在？故上訴人主張依第一份買賣契約第3條及第5條第1項請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產，實無理由。

㈤被上訴人項銓平係於99年2月8日因上訴人董事長徐翊銘以上訴人發生財務困難，商請被上訴人項銓平將其中4,850萬元暫退回上訴人，並指示將該款項匯至上訴人董事長徐翊銘之個人帳戶，徐翊銘為上訴人之董事長，依公司法第208條第3項規定對外代表上訴人，且被上訴人項銓平與上訴人董事長徐翊銘個人並無任何債權債務關係，倘非信賴徐翊銘係上訴人之董事長，被上訴人項銓平豈可能將上開簽約備證款4,850萬元退回至徐翊銘之個人帳戶？㈥退萬步言，縱法院認被上訴人項銓平上開抗辯不可採，然於上訴人履行第一份買賣契約第4條第1項之義務前，被上訴人項銓平自得行使民法第264條第1項規定之同時履行抗辯權，依第一份買賣契約第4條第1項約定：「貸款處理：買方預定貸款壹億肆仟玖佰萬元抵付部分買賣價款，並依下列規定辦理貸款、付款事宜：買方應於『交付備證款同時』提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保；未指定者，得由賣方指定之……」，在上訴人完成給付簽約款同時，提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保之義務前，得拒絕將系爭不動產移轉登記予上訴人，否則上訴人如於支付第一份買賣契約約定之簽約款8,400萬元後，即將系爭不動產處分他人，被上訴人項銓平即無法自金融機構處受償前契約交地款1億4,900萬元之債權，況上訴人已發生財務危機，如此將對被上訴人項銓平之權益造成重大危害，被上訴人項銓平為此曾數度懇求上訴人盡速出具上開文件予被上訴人項銓平，以利契約之履行，然上訴人均置若罔聞，是上訴人主張被上訴人項銓平應逕將系爭不動產移轉登記予伊，顯無理由。㈦上訴人主張代位被上訴人項銓平及九大聯合實業有限公司（下稱九大公司）終止與被上訴人合作金庫間之系爭信託契約，並請求移轉所有權予被上訴人項銓平云云，惟上訴人尚有簽約備證款4,850萬元未存入系爭不動產之交易安全專戶，亦未簽發票據金額為1億4,900萬元，且指定被上訴人項銓平為受款人之本票乙紙，並將該本票交付指定之地政士保管，上訴人亦未出具辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保，更遑論第一份買賣契約第5條第1項約定並未賦予上訴人逕行請求被上訴人項銓平將系爭房地移轉登記於伊之權利，故被上訴人項銓平並無任何對上訴人給付遲延之情事，而訴外人九大公司更與上訴人無任何債權債務關係，上訴人主張代位被上訴人項銓平終止與被上訴人合作金庫間之系爭信託契約，並請求移轉所有權予被上訴人項銓平，與民法第242條、第243條之規定不符。況系爭信託契約第14條第3項明文約定終止事由，非有該項約定之事由，不得片面終止，上訴人以被上訴人項銓平將系爭不動產信託予被上訴人合作金庫後，仍與上訴人簽立不動產買賣契約為由，進而主張代位被上訴人項銓平及訴外人九大公司終止系爭信託契約，顯不合系爭信託契約第14條第3項約定，故上訴人上開代位之主張，實無理由等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、被上訴人合作金庫則以：被上訴人項銓平同時擔任訴外人九大公司與被上訴人合作金庫間貸款契約之連帶保證人，依上開貸款契約之約定，被上訴人項銓平以地主身分提供系爭不動產信託登記予被上訴人合作金庫屬授信條件之一，現被上訴人合作金庫既未完全受償，又無被上訴人項銓平、訴外人九大公司與被上訴人合作金庫間所訂立不動產信託契約書第14條所約定之得片面終止契約事由，被上訴人項銓平自無權片面任意主張終止系爭信託契約，故上訴人主張其代位被上訴人項銓平終止系爭信託契約於法不合。又依系爭信託契約第14條第3項第1款約定：「因天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或其他重大事由，致信託目的無法達成或信託事務無法執行」，其中「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更」等，皆屬例示約定，而「其他重大事由」則為一概括約定，故「其他重大事由」之範圍必須受前述例示約定之限制，亦即須與前述例示事由之規範意旨相當，而為前述例示事由未約定者，始足當之，是須屬「非可歸責於雙方當事人之其他重大事由致使信託目的無法達成或信託事務無法執行」，始符合該條約定，而被上訴人項銓平於系爭信託契約簽訂後，始另與上訴人簽立系爭不動產買賣契約之行為，顯不符合非可歸責於雙方之事由，且該行為與信託目的無法達成亦不具因果關係，故被上訴人項銓平自無權援引該條片面任意主張終止系爭信託契約，上訴人主張依民法第242條規定代位被上訴人項銓平終止系爭信託契約亦無理由等語。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人項銓平與被上訴人合作金庫於97年5月30日簽訂系爭信託契約，並於98年11月20日以信託為原因，將系爭不動產辦理信託登記予被上訴人合作金庫。

㈡上訴人與被上訴人項銓平簽訂第一份買賣契約書，以2億3,300萬元，購買系爭不動產，第1期款簽約款為8,400萬元，未有備證款之約定，交地款（尾款）為1億4,900萬元，並於第1條買賣標的，載明土地建物目前信託予被上訴人合作金庫，委託人為被上訴人項銓平（原審卷㈠第19至22頁）。嗣後雙方就相同不動產簽訂未載日期，總價款為2億0,300萬元，第一期款為5,400萬元之第二份買賣契約、交易安全契約。（原審卷㈠第72至83頁），上開二份契約書形式上真正不爭執。

㈢上訴人與被上訴人項銓平就系爭不動產之總價金為2億3,300萬元、簽約備證款為8,400萬元不爭執。

㈣上訴人於99年1月27日、99年2月8日分別將6,000萬元、2,400萬元匯至被上訴人項銓平之帳戶，此為系爭不動產的簽約備證款，有華南商業銀行匯款回條聯、被上訴人項銓平出具之收據在卷可稽。（原審卷㈡第132至135頁）

㈤被上訴人項銓平於99年2月8日匯款400萬元、2,000萬元、450萬元，於同年月10日匯款2,000萬元，合計4,850萬元至上訴人董事長徐翊銘之個人帳戶，有合作金庫匯款申請書代收入傳票㈡影本4紙在卷可稽。（原審卷㈠第107至108頁）

㈥上訴人未依第二份買賣契約書將「票據金額為1億4,900萬元、受款人為被上訴人項銓平」之本票交付予特約地政士保管。

六、兩造爭執事項：

㈠上訴人與被上訴人項銓平間系爭不動產之買賣，究係應依第一份買賣契約，或依第二份買賣契約、交易安全契約履行？上訴人有無依該契約履行？

㈡如係依第一份買賣契約履行，上訴人依該契約第3條及第5條第1項約定請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產之所有權，有無理由？

㈢上訴人得否依民法第242條、第243條規定，代位被上訴人項銓平及訴外人九大公司依信託法第63條第1項、或系爭信託契約第14條第3項第1款約定終止與被上訴人合作金庫就系爭不動產所簽訂之系爭信託契約？

㈣上訴人得否請求被上訴人合作金庫將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有？

㈤如因系爭信託契約約定，被上訴人項銓平不得再自行處分系爭不動產，被上訴人項銓平是否已給付不能？上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人項銓平給付8,400萬元損害賠償，有無理由？

七、本院得心證理由及判斷：

㈠上訴人與被上訴人項銓平間系爭不動產之買賣，究係應依第一份買賣契約，或依第二份買賣契約、交易安全契約履行？上訴人有無依該契約履行？上訴人主張：上訴人與被上訴人項銓平間就系爭不動產之買賣，應依第一份買賣契約履行，至於第二份買賣契約及交易安全契約買賣總價款為2億0,300萬元，簽約款為5,400萬元，尾款為1億4,900萬元，均與兩造合意之總價款不符，僅係磋商文件，亦未經上訴人董事會通過，故未載有日期等事項云云，惟為被上訴人項銓平所否認，並抗辯上訴人與被上訴人項銓平固曾簽訂第一份買賣契約，然該契約有諸多條文規定不完備，導致條文解釋歧異，且欠缺不動產買賣交易安全之保護機制，故雙方乃於中信房屋另行簽訂第二份買賣契約及交易安全契約，且雙方於該第二份買賣契約及交易安全契約就付款方式及分幾期付款等交易上重要事項達成合意，自應受第二份買賣契約及交易安全契約之拘束，其所以暫不同意於第二份買賣契約及交易安全契約上記載日期，係因上訴人商請被上訴人項銓平能配合其內部帳戶處理之流程之故，絕非有意使該等契約附條件而暫不生效力，並非如上訴人所主張其法定代理人徐翊銘在董事會決議前，其並無權力簽訂第二份買賣契約及交易安全契約，況上訴人亦於第二份買賣契約簽訂後匯款8,400萬元予被上訴人項銓平，且於原審亦承認第二份買賣契約及交易安全契約係正式文件，但上訴人考量依第一份買賣契約直接將8,400萬元匯給被上訴人項銓平，足見第二份買賣契約及交易安全契約業已合法生效等語。查：

⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。次按「不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立。」（最高法院57年台上字第1436號判例要旨參照）。又按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院19年上字第453號判例要旨參照）。本件上訴人與被上訴人對於系爭不動產之總價款為2億3,300萬元，第1期款8,400萬元，尾款為1億4,900萬元均不爭執，是上訴人與被上訴人項銓平就系爭不動產買賣契約之買賣標的及總價款為2億3,300萬元，第1期款8,400萬元，尾款為1億4,900萬元等系爭不動產買賣契約必要之點，業已互相表示意思一致，是該系爭不動產買賣契約業已成立，為上訴人與被上訴人所不爭執。從而被上訴人項銓平抗辯第二份買賣契約所載之總價款2億0,300萬元、第1期款即簽約備證款5,400萬元顯係筆誤，自屬可採。

⒉第二份買賣契約及交易安全契約係於98年11、12月間簽訂，業據上開仲介蔡佩君於另臺灣士林地方法院99年度重訴字第281號土地所有權移轉登記事件審理時證述在案，有該事件之言詞辯論筆錄影本在卷可稽（原審卷㈡第103頁），且為上訴人與被上訴人項銓平所不爭執（原審卷㈡第76頁背面、第77頁），則上訴人所提出之第一份契約其簽約日期應在第二份買賣契約前，惟第一份買賣契約上記載簽約日期卻係99年1月27日（原審卷㈠第22頁），較第二份買賣契約簽訂日期為晚，顯然與事實不符，是被上訴人項銓平抗辯第一份買賣契約原本亦未記載日期，係上訴人擅自填寫等語為可採信，足見第一份買賣契約之簽約日期99年1月27日為上訴人臨訟所填寫，以附和其於同日匯款6,000萬元，同年2月8日匯款2,400萬元予被上訴人項銓平之事實，並用以依第一份買賣契約為主張。

⒊第一份買賣契約第3條付款約定載明，付款期分別為簽約款8,400萬元、交地款（即尾款）1億4,900萬元，其中簽約款8,400萬元約定應於簽訂契約同時由上訴人支付之及本期款由上訴人分2次給付，交地款部分則依第4條約定貸款處理，其中簽約款部分同時約定「於簽訂本契約同時支付之」及「本期款由買方分二次給付」，前者係約定由上訴人於第一份買賣契約簽訂同時支付，而後者係由上訴人分二次給付，其給付之時期及方式係相互矛盾。再者，第一份買賣契約第3條未有備證款交付之約定，然第4條第1項第1款及第5條第1項分別記載：「買方（即上訴人）應於交付『備證款』同時提供辦理貸款必備之文件及指定融資貸款之金融機構並親自完成辦理開戶、對保；未指定者，得由賣方（即被上訴人項銓平）指定之」、「雙方應於『備證款』付款同時將移轉登記及抵押權設定登記所須檢附之文件書類備齊，並加蓋印鑑章交予雙方指定之地政士專責辦理」（原審卷㈠第20頁），有關貸款手續及移轉登記及抵押權手續之辦理卻均以備證款之交付為條件，而未有備證款之給付約定，辦理該等手續之條件將無從成就，顯然第一份買賣契約就價款之約定確有矛盾、缺漏不明之情形，是被上訴人抗辯為可採信。

⒋又第二份買賣契約第3條有關價款支付方式第1項約定：「為配合『房屋交易安全制度』，本買賣之產權移轉登記、抵押權塗銷及設定、貸款申報及償還等事項，甲乙雙方指定見證人加盟總部之特約地政士……代為辦理」等語，第2項則約定買賣價款之給付方式分為2期，其中第1期簽約備證款給付同時，上訴人應簽發與尾款同額指定被上訴人項銓平為受款人之「禁止背書轉讓」本票乙紙交付特約地政士保管，以作為擔保（俟尾款付清時即返還該本票予上訴人），被上訴人項銓平則將系爭不動產權狀正本交由特約地政士保管，同時雙方備齊證件，並在過戶書表上蓋妥印鑑章交付特約地政士，第2期為尾款1億4,900萬元，被上訴人項銓平同意上訴人得以金融機構所能核准之最高額度貸款支付尾款，並於核撥同時支付，但塗銷原抵押設定所需金額高於上訴人應支付之尾款時，差額部分應由被上訴人項銓平於完稅前以現金1次補足，並約明本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋公司房屋交易安全帳戶內；第6條第1項約定被上訴人如需申辦貸款作為尾款時，應於簽訂本買賣契約後20天內完成對保、開戶，並負責於抵押權登記完畢3日內撥款代清償被上訴人項銓平原有銀行貸款，餘額於原抵押權塗銷完畢3日內匯入保管銀行之房屋交易安全專戶內；第5條明文約定交付地點均以中信房屋公司臺北市簽約中心之辦公處或該中心指定之地點為價金支付及交付證件之所在地（原審卷㈠第73頁），雙方同時簽訂系爭交易安全契約書，其第1條明定上訴人應將第1期價款（含定金）交付特約地政士收受，上訴人及被上訴人項銓平應將買賣標的物所有權狀正本、辦理不動產移轉登記及解除買賣契約辦理退稅之所有資料、文件交付特約地政士保管（原審卷㈠第78頁），佐以訴外人中信房屋公司確已依約出具房屋交易安全保證書（原審卷㈠第82頁），就相關付款及所有權移轉，及被上訴人項銓平塗銷抵押權時程均有明確約定，較第一份買賣契約第3條付款約定顯然週延；至第一份買賣契約第4條第3項亦僅約定：「賣方（即被上訴人）因債務關係提供本買賣標的物設定之抵押權，其所擔保之未償債務，賣方應於交付屋款（即交地款）前清償並塗銷抵押權。或由買方（即上訴人）自貸款額內代償，如有餘額始交付賣方，如有不足由賣方補足。」；與第二份買賣契約上開第6條第1項約定，關於時程及上訴人之代償責任，及被上訴人項銓平之塗銷抵押權義務均與交易安全契約配合，使上訴人及被上訴人之權利均更獲保障，使交易有明確時程，而利於雙方交易順暢比較，第一份買賣契約顯然過於簡單而不週延。再參諸證人即系爭不動產買賣之特約地政士藍明傳到庭證稱：「被證1、2契約（即第二份買賣契約、交易安全契約，下同）簽署時，我有在場，上訴人事後沒有依被證1買賣契約（即第二份買賣契約，下同）的約定交付價金，依照被證1買賣契約，匯款應該要匯到履約專戶，我在雙方簽訂被證1、2契約後，有透過仲介告知上訴人要把買賣價金存入履約專戶，雙方在洽談被證1、2契約的過程花了4個小時，契約總共寫了2、3次，本來契約有寫日期，上訴人要求日期不要寫上去，『雙方在簽立被證1、2契約前，仲介公司說他們已經成交了，只是因為要用中信房屋的履約保證制度，所以必須來中信房屋簽立被證1、2契約。』」等語（原審卷㈡第42至44頁）。核與第二份買賣契約簽訂同時，訴外人李祥剛即第二份買賣契約及交易安全契約被上訴人項銓平代理人，就另件其自己所有之臺北市○○區○○段386地號等土地亦因為使用中信房屋公司履約保證制度，而與上訴人簽訂相同格式之買賣契約及交易安全契約，證人即當時中信房屋公司仲介蔡佩君於臺灣士林地方法院99年度重訴字第281號土地所有權移轉登記事件，亦證稱：原本上訴人與被上訴人項銓平就有1份合約，雙方都想找自己的代書辦，後來就找中信房屋公司作公正的平台，依中信房屋公司規定，一定要用中信房屋公司總部制式契約書及中信的代書，而且要作履約保證，依照契約是簽約後就應該要付第1期款付到履約專戶，最晚是隔1天等語（原審卷第101至103頁）相符，是上訴人與被上訴人項銓平於簽訂第二份買賣契約及交易安全契約前，即已就系爭不動產之買賣達成意思合致，除原訂第一份買賣契約有上開缺漏，且為使用中信房屋公司之履約保證制度，始另行簽訂第二份買賣契約及交易安全契約，規範雙方之權利義務。第二份買賣契約及交易安全契約係就第一份買賣契約所約定之缺漏為更完全之約定，顯係以第二份買賣契約及交易安全契約取代第一份買賣契約，是被上訴人抗辯上訴人與被上訴人項銓平簽訂第二份買賣契約書及交易安全契約以取代第一份買賣契約之目的，係因第一份買賣契約有上開不完足之處，而再簽訂第二份買賣契約及交易安全契約，雙方既已意思表示合致，且上訴人對於第二份買賣契約上之簽章亦不爭執，第一份買賣契約業已因上開第二份買賣契約之簽訂而不存在，洵屬有據。是上訴人主張第一份買賣契約仍存在，且依第一份買賣契約為請求，尚無可採。

⒌上訴人於原審陳稱：「（對於第二份買賣契約、交易安全契約為正式文件）沒有爭執，原告有簽立被證一、二（即第二份買賣契約、交易安全契約，下同），但雙方沒有依照被證

一、二履行，而是依照原證三（即第一份買賣契約）履行，被證一、二本來是要找仲介專戶，後來兩造考量還是依照原證三的方式直接將8,400萬（元）匯給被告項銓平，被證一、二交割的方式、條件與原證三不同……。」承認第二份買賣契約及交易安全契約為正式簽訂之文件，且主張上訴人與被上訴人項銓平係經合意不依簽訂之第二份買賣契約及交易安全契約等語，而上訴人所為上開主張係以第二份買賣契約對其有拘束力為前提，足見上訴人亦認第二份買賣契約及交易安全契約業已生效力，對其已有拘束力，否則何須主張業經與被上訴人項銓平合意依第一份買賣契約，而不依第二份買賣契約等語。再參諸上訴人於98年11、12月間簽訂第二份買賣契約及交易安全契約後約1個月，未有任何保留或依第一份買賣契約約定之表示，於99年1月27日、2月8日先後匯款6,000萬元、2,400萬元，應足認係依第二份買賣契約給付第1期簽約備證款，俾上訴人得請求被上訴人項銓平提供移轉所有權之文件予特約地政士；從而上訴人顯已同意其董事長徐翊銘所代表簽訂之第二份買賣契約及交易安全契約，只是臨訟主張依第一份買賣契約之權利，並擅自於第一份買賣契約填載簽約日期99年1月27日以附和其說而已，亦如上所述。至證人藍明傳及仲介蔡佩君上開證述，僅能證明簽約當時之情形，不足為上訴人簽訂後未同意第二份買賣契約及交易安全契約，對上訴人不生效力之證明。另上訴人稱其與被上訴人項銓平後來考量還是依照第一份買賣契約的方式直接將8,400萬元匯給被上訴人項銓平云云，惟未據舉證證明其與被上訴人項銓平有上開合意，尚難採信。

⒍上訴人於簽訂第二份買賣契約及交易安全契約後，始為上開匯款，且未有任何保留或依第一份買賣契約之表示，如上所述，而上開履約保證制度係保障上訴人給付全部總價款後，得以取得無負擔之系爭不動產所有權，同時亦保障被上訴人項銓平於移轉所有權及塗銷抵押權後，得以取得全部價款，則上訴人未依第二份買賣契約及交易安全契約之約定將第1期簽約備證款匯入指定之房屋交易安全專戶，而係逕匯入被上訴人項銓平帳戶，固與第二份買賣契約及交易安全契約之約定不符，惟如上所述，第二份買賣契約及交易安全契約係取代第一份買賣契約，且上訴人亦認對其生拘束力，第一份買賣契約已被取代不復存在，自難認係依第一份買賣契約，且匯入房屋交易安全專戶旨在保障上訴人之權益，如上訴人將該期款逕匯給被上訴人項銓平，僅係使保障功能減少，無損上訴人依約請求交付所有權移轉文件，及請求被上訴人移轉所有權及塗銷抵押權之權利。況如上開第一期簽約備證款8,400萬元匯入指定之房屋交易安全專戶，則上訴人之法定代理人亦無從於99年2月8日匯款2,400萬元予被上訴人項銓平當日，請被上訴人項銓平退還匯款2,850萬元，同月10日再匯2,000萬元至徐翊銘帳戶，合計4,850萬元。是被上訴人抗辯上訴人未依約匯款至指定之房屋交易安全專戶，係上訴人拋棄其部分保障，不影響其請求交付所有權移轉文件權利，及被上訴人項銓平應負之義務，堪可採信。

⒎上訴人主張其業已匯款第1期款8,400萬元予被上訴人項銓平，則被上訴人項銓平應將系爭不動產所有權移轉登記予伊，至被上訴人項銓平匯給上訴人法定代理人徐翊銘4,850萬元，係二人間之借貸關係，與本件交易無關云云。被上訴人項銓平抗辯上訴人固已匯款8,400萬元予伊，惟嗣於99年2月8日當日上訴人法定代理人即以上訴人發生財務困難為由，要求被上訴人項銓平退匯4,850萬元，供其財務週轉，是上訴人僅為第1期簽約備證款之部分給付，既尚未付足，自無交付所有權移轉文件之義務，遑論移轉所有權，並否認與上訴人有任何借貸關係等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。是消費借貸契約為要物契約，其成立要件為當事人間有消費借貸之合意，且基於該合意交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。是主張消費借貸契約存在之人須就其與他造間有成立消費借貸契約合意，及基於該合意交付金錢或其代替物之利己事實，負舉證責任。上訴人主張被上訴人項銓平上開匯款行為係其法定代理人徐翊銘與被上訴人項銓平間之借貸行為，且上訴人提起本件訴訟，亦係由其法定代理人徐翊銘為之，自應由上訴人就上開匯款行為係借貸關係負舉證責任。再者，上開匯款金額高達4,850萬元，衡諸常理，如係基於借貸關係所為交付借貸物，必有相關利息約定、清償期，以及債權文件等相關事項，可資佐證，惟上訴人僅單純主張，未據提出任何證據以資證明，況上訴人法定代理人徐翊銘與被上訴人項銓平除此系爭不動產交易外，亦無其他金錢來往，是上訴人主張上開4,850萬元匯款行為，係因其法定代理人徐翊銘與被上訴人項銓平間之借貸關係，委無可取。又上訴人提起本件訴訟之同時，以其財務發生困難為由，聲請訴訟救助，由其所提出之資產負債表在98年6月30日其負債總計3億1,354萬8,000元，待彌補虧損為7億9,980萬4,000元，而其現金及約當現金僅893萬7,000元；99年6月30日其負債為1億2,289萬5,000元，待彌補損為2621萬1,000元，其現金及約當現金僅464萬6,000元，亦有其資產負債表附原法院99年度救字第182號卷第5頁可稽，顯見上訴人可週轉之現金遠低於被上訴人項銓平所匯還之4,850萬元，是被上訴人項銓平抗辯因上訴人發生財務困難，故請其退匯至上訴人法定代理人徐翊銘帳戶為可採。上訴人另主張徐翊銘雖為上訴人之法定代理人，惟其與上訴人不同人格，被上訴人項銓平退匯至徐翊銘帳戶，與上訴人無關云云，然徐翊銘為上訴人之法定代理人，代上訴人為意思表示及接受意思表示，只須以上訴人名義為之即屬之，而被上訴人項銓平係因上訴人發生財務困難而受其法定代理人徐翊銘之請求乃退匯，其效力自應及於上訴人，不因受匯之帳戶名義為徐翊銘，即得否認其得代為及代受意思表示之效力，是上訴人此抗辯亦屬無據。

⒏又按第1期款8,400萬元係簽約備證款，為上訴人與被上訴人項銓平所不爭執，上訴人固曾匯款8,400萬元予被上訴人項銓平，惟上訴人於99年2月8日匯款2,400萬元予被上訴人項銓平當日，即商請被上訴人先後退還匯款4,850萬元，如上所述，從而上訴人僅付3,550萬元（計算式：84,000,000元－48,500,000元＝35,500,000元），在上訴人未給付4,850萬元予被上訴人項銓平，或匯入房屋交易安全專戶前，自難認已付足簽約備證款，且上訴人對其未簽發與尾款同金額1億4,900萬元，受款人為被上訴人項銓平之本票交付特約地政士保管，作為擔保，並完成第二份買賣契約第6條約定之辦理貸款之義務乙節，亦不爭執，則依第二份買賣契約第2條第1款約定，被上訴人項銓平抗辯條件未成就，自得拒絕將系爭不動產所有權狀正本交由特約地政士保管，並在過戶書表上蓋妥印鑑章後交付特約地政士，更遑論上訴人逕請求辦理系爭不動產所有權移轉登記手續。由上，依第二份買賣契約，上訴人不得逕行請求被上訴人項銓平移轉所有權予伊。

㈡如係依第一份買賣契約履行，上訴人依該契約第3條及第5條第1項約定請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產之所有權，有無理由？如上所述，系爭不動產買賣，第一份買賣契約業為第二份買賣契約及交易安全契約取代，應依第二份買賣契約及交易安全契約履行，且上訴人僅給付8,400萬元中之3,550萬元，依第二份買賣契約第2條第1款約定，被上訴人抗辯條件未成就，拒絕提出系爭不動產所有權移轉登記之文件及用印，更遑論上訴人逕行請求辦理所有權移轉登記。是上訴人依已不存在之第一份買賣契約第3條及第5條第1項定請求被上訴人項銓平移轉系爭不動產之所有權，難認有據。

㈢上訴人得否依民法第242條、第243條規定，代位被上訴人項銓平及訴外人九大公司依信託法第63條第1項、或系爭信託契約第14條第3項第1款約定終止與被上訴人合作金庫就系爭不動產所簽訂之系爭信託契約？上訴人主張系爭信託契約業已損及其權益，且被上訴人項銓平與合作金庫間之信賴關係業已動搖，而仍使委託人即被上訴人項銓平受限於特約，即違背信託契約成立之基本宗旨，自不排除被上訴人項銓平得依信託法第63條第1項或系爭信託契約第14條第3項第1款約定為終止，從而上訴人自得代位被上訴人項銓平及訴外人九大公司終止與被上訴人合作金庫就系爭不動產所簽訂之系爭信託契約云云。被上訴人項銓平則抗辯訴外人九大公司與上訴人無任何債權債務關係，上訴人自不得代位訴外人九大公司行使終止系爭信託契約；又信託法第63條第1項固規定委託人得隨時終止信託契約，惟本件與該規定要件不符，且本於私法自治之規定，締約雙方就終止事由既有約定，自應從其約定，否則系爭信託契約第14條第3項約定即失其意義等語。被上訴人合作金庫則以得依合意方式終止系爭信託關係，惟被上訴人項銓平及訴外人九大公司應清償全部債務，且被上訴人項銓平如欲片面終止契約，應依系爭信託契約第14條之約定，而上訴人以系爭合建久未進行，且被上訴人項銓平另出售系爭不動產予上訴人，顯然合建無法進行，信託目的無法達成為由，主張得依上開第14條第3項約定終止之，並無理由。又被上訴人項銓平抗辯其與訴外人九大公司及被上訴人合作金庫於系爭信託契約約定第14條第3項之事由，自屬排除信託法第63條之規定，上訴人自不得據以代位終止系爭信託契約等語。查：

⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條前段及第243條前段分別定有明文，故債權人之代位權自以債務人擁有可得行使而未行使之權利，且債務人負遲延責任為前提要件，倘債務人無權利可得行使，或尚未陷於給付遲延，債權人自無從主張代位權。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年臺上字第1274號、50年臺上字第408號判例意旨參照）。本件系爭信託契約之當事人，委託人為被上訴人項銓平與訴外人九大公司，受託人為被上訴人合作金庫與訴外人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司）等，有系爭信託契約附卷可稽（原審卷㈠第57至60頁），故系爭信託契約並非僅存在於被上訴人項銓平與被上訴人合作金庫之間，而係存在於委託人即被上訴人項銓平、訴外人九大公司與受託人即被上訴人合作金庫、訴外人合眾建經公司之間，上訴人主張代位被上訴人項銓平及訴外人九大公司行使終止權，自應以上訴人對被上訴人項銓平及訴外人九大公司均有債權存在為前提要件。上訴人雖於100年6月16日原審言詞辯論期日向被上訴人合作金庫表示代位終止系爭信託契約之意思表示（原審卷㈡第58頁背面），復於101年4月10日委託律師發函向被上訴人合作金庫為代位終止系爭信託契約之意思表示，有律師函在卷可稽（本院卷第87至88頁），惟上訴人並未舉證證明其對訴外人九大公司有何債權存在，得代位訴外人九大公司終止系爭信託契約，與上開民法第242條、第243條規定之代位權要件未合，上訴人主張系爭信託契約業經其代位被上訴人項銓平、訴外人九大公司終止云云，委無可取。

⒉按信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託，信託法第63條第1項固有明文。惟同法第64條第1項規定：「信託利益非由委託人全部享有者，除信託行為另有訂定外，委託人及受益人得隨時共同終止信託。」，是上開第63條第1項規定係就委託利益全部由委託人獨享有時為規定，而上開第64條第1項則係就信託利益非由委託人全部享有者為規定，而系爭信託契約第1條明文約定受益人為被上訴人項銓平、訴外人九大公司，是系爭信託契約之受益人非全部由被上訴人項銓平享有，依上開第64條第1項規定，應由委託人及受益人共同為終止意思表示，始得依該規定隨時終止系爭信託契約，被上訴人項銓平不得一人片面隨時終止系爭信託契約。惟如上所述，訴外人九大公司為受益人之一，且非上訴人之債務人，上訴人無從依民法第242條、第243條之規定，代位久大公司為終止之意思表示，是上訴人主張其得代位依信託法第63條第1項規定，隨時終止系爭信託契約，要無可採。

⒊按解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例意旨參照）。次按「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」信託法第4條第1項亦有明文。上訴人與被上訴人項銓平為系爭不動產買賣時，上訴人對於系爭不動產業已信託予被上訴人合作金庫乙節知之甚明，有第一份買賣契約書第1條第2項載明：「土地建物目前信託予合作金庫銀行股份有限公司，委託人項詮（係「銓」之誤）平。」等語，可資佐證（原審卷㈠第19頁），且為兩造所不爭執，是依上開第4條第1項規定，系爭信託登記得對抗上訴人。又依系爭信託契約第14條第3項第1款約定：「信託契約之變更、解除及終止事由：……信託期間有下列情事之一者，得解除或終止本契約：㈠因天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由，致信託目的無法達成或信託事務無法執行時」（原審卷㈠第59頁背面），所謂「天災或其他不可抗力事由，或因法令變更或發生其他重大事由」中「其他重大事由」，參照該款規定之上下文，應係指與「天災或其他不可抗力事由」、「法令變更」相當程度之不可歸責於雙方當事人之重大事由發生，致信託目的無法達成或信託事務無法執行時，始得終止契約，而依系爭信託契約第2條信託目的內容約定：「為使本專案工程能順利完工（取得建物使用執照並辦妥建物所有權第1次登記及土地、建物相互移轉登記完成），甲、乙（即訴外人九大公司、被上訴人項銓平）共同委託丙、丁（即被上訴人合作金庫、訴外人合眾建經公司）辦理：興建資金之專案控管。不動產之移轉、登記、管理與處分」，可知有關系爭不動產之移轉、登記、管理與處分，係屬系爭信託契約所約定之信託事項範圍，被上訴人項銓平將系爭不動產信託登記予被上訴人合作金庫後，未經受託人即被上訴人合作金庫同意自不得再自行處分，而系爭不動產之買賣僅係債權契約，基於債權相對性，僅生對買賣契約當事人即上訴人及被上訴人項銓平之拘束力，上訴人固得請求被上訴人項銓平塗銷信託登記之權利，惟不得對抗被上訴人合作金庫，對於系爭信託契約及系爭不動產信託登記均不生影響，被上訴人項銓平於簽訂系爭信託契約後，復將系爭不動產出售予上訴人，難認構成系爭信託契約第14條第3項第1款約定之終止事由。至被上訴人項銓平依第二份買賣契約應負移轉所有權及塗銷相關抵押權登記，則屬第二份買賣契約債務履行問題，詳如后述。是上訴人主張被上訴人項銓平得依系爭信託契約第14條第3項第1款約定片面終止契約，容有誤會，為無理由。

㈣上訴人得否請求被上訴人合作金庫將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有？如前開㈢所述，上訴人不得代位被上訴人項銓平終止系爭信託契約，自不得以系爭信託契約業已終止為由，逕請求被上訴人合作金庫將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有，上訴人此部分之主張，為無理由。

㈤如因系爭信託契約約定，被上訴人項銓平不得再自行處分系爭不動產，被上訴人項銓平是否已給付不能？上訴人依民法第226條第1項規定，請求被上訴人項銓平給付8,400萬元損害賠償，有無理由？上訴人主張依系爭信託契約，被上訴人項銓平不得再自行處分系爭不動產，被上訴人項銓平業已給付不能，自得依民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，請求被上訴人項銓平給付8,400萬元損害賠償云云。被上訴人項銓平抗辯上訴人尚有4,850萬元備證款未給付，復未依第二份買賣契約第3條第2項之約定簽發金額為1億4,900萬元，受款人為被上訴人項銓平之本票予特約地政士，是被上訴人項銓平之交付備證款、用印及移轉所有權等義務之條件未成就，可歸責於上訴人，且上訴人未能證明其有8,400萬元之損害，上訴人請求為無理由等語抗辯。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。次按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院19年上字第453號判例要旨參照）。查，上訴人與被上訴人為系爭不動產買賣時，上訴人對於其知悉系爭不動產業已信託登記予被上訴人合作金庫乙節，為上訴人所不爭執，是本件系爭不動產於買賣契約成立時，固係信託登記於被上訴人合作金庫，且被上訴人合作金庫亦係抵押權人。而系爭信託契約之訂定目的係因訴外人九大公司與被上訴人項銓平於系爭不動產上合建房屋，乃共同向被上訴人合作金庫請求授信，以支應九大公司之中期擔保放款與地主即被上訴人項銓平合建保證金1億4,900萬元及中期放款興建房屋貸款7,700萬元，並由被上訴人項銓平擔任連帶保證人，有上訴人不爭執被上訴人合作金庫授信審議小組會議審查紀錄，雙連分行授信申請暨批覆書在卷可稽（原審卷㈠第52至56頁），並為擔保上開貸款債權，被上訴人項銓平於97年4月28日以系爭不動產設定最高限額2億7,120萬元抵押權予被上訴人合作金庫，亦有系爭不動產之登記第二類謄本在卷可按（原審卷㈠第11至14頁）。再於97年5月30日訴外人九大公司、被上訴人項銓平，與被上訴人合作金庫、合作金庫信託部、訴外人合眾建經公司共同簽訂不動產信託契約書，俾由合眾建經公司專案控管於系爭不動產上合建之興建資金，及合建不動產之移轉、登記、管理與處分，有上訴人不爭執形式真正之系爭信託契約在卷可憑（原審卷㈠第57至60頁），是被上訴人合作金庫之抵押權與系爭信託登記相關連，雖第二份買賣契約就系爭信託登記未有明文約定，惟探求其真意，應係於上訴人依履行其義務時，被上訴人項銓平始負有履行塗銷系爭信託登記及上開抵押權登記，並移轉所有權予上訴人之義務，即系爭信託登記與上開抵押權登記之塗銷，核屬被上訴人項銓平於系爭不動產買賣契約之義務，雙方於訂約時並預期於系爭信託登記存在而不能移轉所有權之情形除去後為給付者，雙方同意於塗銷系爭信託登記後，辦理所有權移轉登記，此亦所以上訴人先位之訴係請求被上訴人項銓平應先塗銷系爭信託登記後為所有權移轉登記之故，其情形與以他人所有之物為出賣之標的物，訂立買賣契約者，其出賣人須先取得該物之所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人相類似，必於出賣人不履行所有權移轉之義務情形，買受人始得依民法第353條關於債務不履行之規定，行使其權利。如上所述，上訴人僅給付備證款8,400萬元中之3,550萬元，餘款4,850萬元尚未給付被上訴人項銓平，或匯入房屋交易安全專戶，及未簽發上開擔保本票予特約地政士，完成第二份買賣契約第6條約定之辦理貸款之義務等條件前，被上訴人項銓平並無履行塗銷系爭信託登記及上開抵押權登記，並辦理所有權移轉之義務，亦即因可歸責於上訴人之事由，其履行義務之條件尚未成就，自難認被上訴人有債務不履行之情形，而應負損害賠償之責任，且被上訴人項銓平亦抗辯於上訴人履行第二份買賣契約之義務後，其始有履行塗銷系爭信託登記，而移轉所有權予上訴人之義務。再者，系爭信託登記係由被上訴人項銓平與合作金庫共同申請，亦有系爭信託登記之土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書在卷可稽（原審卷㈡第17至27頁），是塗銷系爭信託登記之申請人亦為被上訴人項銓平、合作金庫2人，而被上訴人合作金庫亦表示如被上訴人項銓平清償全部貸款，亦可合意塗銷系爭信託登記，參諸系爭信託登記與上開抵押權之關連，第二份買賣契約第3條第2項第3款約定：「……乙方（即被上訴人項銓平）同意甲方（即上訴人）得以金融機構所能核准之最高額度貸款支付尾款，『並於核撥同時支付』，但塗銷抵押設定所需金額高於甲方應支付之尾款時，差額部分應由乙方於完稅前以現金壹次補足，若甲方無需貸款，甲方應於完稅前以□現金□銀行本票壹次付清。本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋交易安全專戶。」、第6條第1項約定：「甲方（即上訴人）如需申辦貸款作為尾款時，應於簽訂本買賣給付後二十天內完成對保、開戶，並負責於抵押權登記完畢三日撥款代償乙方（即被上訴人項銓平）原有銀行貸款，餘額於原抵押權塗銷登記完畢三日匯入保管銀行之房屋交易安全專戶內，否則甲方應負遲延責任。」，足認上開尾款係用以清償貸款，如上訴人依約履行，尚難認被上訴人項銓平有何給付不能之情事，本件尚難認有民法第226條規定之適用，上訴人主張依該規定得請求相當於已付之價款之損害賠償云云，為無理由。

八、綜上所述，上訴人先位之訴主張其業依第一份買賣契約給付簽約款8,400萬元，被上訴人項銓平應交付移轉所有權文件及用印，並塗銷系爭信託登記，回復登記為被上訴人項銓平所有後，移轉所有權予伊，經催告未果，乃代位被上訴人項銓平終止與被上訴人合作金庫間系爭信託契約，並請求被上訴人合作金庫塗銷系爭信託登記後，被上訴人項銓平將系爭不動產移轉予上訴人；備位之訴主張被上訴人項銓平給付不能，依民法第226條規定，請求被上訴人項銓平賠償已付之8,400萬元云云，委無可採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此於先位之訴主張被上訴人合作金庫應將系爭不動產於98年11月20日以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被上訴人項銓平所有。被上訴人項銓平應將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人所有；於備位之訴主張被上訴人項銓平因系爭不動產有系爭信託登記，致不能給付，應賠償上訴人8,400萬元，及自101年1月4日上訴理由狀繕本送達被上訴人項銓平之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息云云，自屬無據。從而，上訴人先位之訴部分，於原審主張請求被上訴人給付為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加之訴部分，亦為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。